CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla Demandados: Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta y Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta Temas: Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos/alcance Procedencia de la acción de tutela para proteger a los sujetos de especial protección constitucional/alcance Derecho Fundamental Invocado: Debido proceso Derecho Fundamental Amparado: Ninguno SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el actor contra el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta y el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, porque, a su juicio, el Juzgado Tercero, al expedir la Resolución núm. 007 de fecha 07 de junio de 2022, y el Juzgado Segundo, al expedir la Resolución núm. 028 de 21 de junio de 2022 y el Oficio núm. 1442 de 22 de junio de 2022, vulneraron su derecho fundamental invocado supra. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta y el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, porque, a su juicio, el Juzgado Tercero, al expedir la Resolución núm. 007 de fecha 07 de junio de 20221, y el Juzgado Segundo, al expedir la Resolución núm. 028 de 21 de junio de 20222 y el Oficio núm. 1442 de 22 de junio de 20223, vulneraron su derecho fundamental invocado supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela y en concordancia con los anexos que fueron allegados al expediente de la referencia, en síntesis, son los siguientes: 3. Mediante la Resolución núm. 011 de 14 de febrero de 2019, el actor fue nombrado en provisionalidad como Citador grado 3, en el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta. 4.

El 29 de agosto de 2021, el actor presentó a “[…] la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta, al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Carrera Administrativa y al Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de 1 “[ ] Por medio de la cual se resuelve consulta de recusación planteada por el señor NERIO ALEXANDER BASTIDAS PADILLA, identificado con [ ] Citador Grado 3, en Provisionalidad del Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta [ ]” 2 Mediante la cual resolvió i) no reponer la Resolución núm. 012 de 9 de mayo de 2022 “por medio de la cual se decide petición de estabilidad laboral reforzada presentada por Nerio Alexander Bastidas Padilla y se efectúa un nombramiento en propiedad” y ii) rechazó el recurso de apelación 3 Mediante el cual se informó al actor que “[…] En la fecha el señor Francesco Armando Pisciotti Contreras tomo posesión en propiedad del cargo de Citador grado 3, surtiéndose así los efectos jurídicos del numeral 1º de la Resolución No. 012 del 9 de mayo de 2022 […]”. 3 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla Cúcuta […]”, el dictamen laboral y ocupacional, expedido por Suramericana S.A., en el que fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral de origen común del 35.16%, con el fin de solicitar el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, que “[…] sean tenidos en cuenta los lineamientos jurisprudenciales, al momento de postular la vacante en la cual me encuentro en provisionalidad, como citador del circuito grado 3 del Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, que se encuentra sin lista de elegible […]”. 5.

El 1.° de septiembre de 2021, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta declaró su falta de competencia para conocer de la solicitud de reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada elevada por el actor y remitió, por competencia, la solicitud al presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y al Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, para que estudiaran dicha petición, los cuales declararon su falta de competencia. 6.

El Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el conflicto de competencias administrativas, autoridad que resolvió4 declarar competente al Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta. 7. El 25 de noviembre de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander remitió el Acuerdo CSJNS2021-368 de 18 de noviembre de 2021, por medio del cual formuló ante el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta la lista de elegibles para el cargo vacante de Citador Grado 3. 8.

El 9 de mayo de 2022, el Juzgado recibió petición de Francesco Armando Pisciotti Contreras, integrante de la lista de elegibles, en la que solicitó se procediera a su nombramiento en propiedad. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 31 de marzo de 2022, conflicto negativo de competencias administrativa identificado con el número único de radicación 11001-03-06-000-2021-00157- 00, C.P. Óscar Darío Amaya Navas. 4 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla 9.

El Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, mediante la Resolución núm. 012 de 9 de mayo de 20225, resolvió: “[…]

PRIMERO. ADOPTESE a favor de Nerio Alexander Bastidas Padilla como medida afirmativa tendiente a efectivizar el principio de solidaridad social y el ejercicio cabal del uso y goce de derechos, en los precisos términos del precedente constitucional citado en esta resolución, la de mantener su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Citador Grado 3, hasta que se posesione en propiedad el señor Francesco Armando Pisciotti Contreras, quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles conformada mediante el Acuerdo CSJNS2021-368 del 18 de noviembre de 2021, o hasta que tome posesión alguno de los integrantes de la lista contenida en el Acuerdo CSJNS2021-368, y/o en las que remita el Consejo Seccional de la Judicatura.

SEGUNDO. Consecuente con lo anterior y ante la imposibilidad de nombrar en este despacho al señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, en un cargo de igual categoría al que en este momento ocupa en provisionalidad, de presentarse el supuesto de hecho a que se contrae el numeral primero de esta resolutiva -esto es, la posesión en propiedad del designado de lista de elegibles- REMÍTASE el conocimiento del caso, al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, para que en el marco de sus funciones, y de cara a las posibilidades administrativas, puedan, de conformidad con el deber de colaboración armónica del que trata el artículo 113 de la Constitución Política, evaluar la viabilidad de la reubicación del servidor, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución y en el numeral primero de la decisión del 31 de marzo de 2022 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

TERCERO. Como se indicó en la parte motiva, habida consideración de la indisoluble vinculación de la decisión aquí adoptada, con la obligatoriedad de acatar el imperativo legal de efectuar la provisión de la vacante de Citador Grado 3 del Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, NOMBRAR al señor PISCIOTTI CONTRERAS FRANCESCO ARMANDO, identificado con cédula de ciudadanía No. […], quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles conformada mediante Acuerdo CSJNS2021-368 del 18 de noviembre de 2021, en el cargo mencionado.

Remítase por Secretaría las comunicaciones respectivas.

CUARTO. NOTIFICAR esta Resolución al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NORTE DE SANTANDER, y a los señores NERIO ALEXANDER BASTIDAS PADILLA, PISCIOTTI CONTRERAS FRANCESCO ARMANDO, ARENAS GALLEGO ALEJANDRO y CASADIEGO ORTIZ CIRO ANDRES.

QUINTO. Contra esta resolución únicamente procede el recurso de reposición, en los términos del artículo 76 del CPACA, no siendo procedente el recurso de apelación, conforme lo decidido por la Corte Suprema de Justicia en providencia APL980-2020 del 2 de abril de 2020 […]”. 10. El 24 de mayo de 2022, dentro de la actuación administrativa que resuelve sobre su petición de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada, el actor presentó i) recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 5 “por medio de la cual se decide petición de estabilidad laboral reforzada presentada por Nerio Alexander Bastidas Padilla y se efectúa un nombramiento en propiedad”. 5 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla núm. 012 de 9 de mayo de 2022, al considerar que para su desvinculación se debía pedir permiso al Ministerio de Trabajo; y ii) recusación contra la Jueza Segunda de Familia de Oralidad del Circuito Judicial de Cúcuta, doctora Sandra Milena Soto Molina, al considerar que “[…] la imparcialidad de su actual nominadora estaba viciada por la “amistad íntima” de ella con su ex nominadora (Dra. Saida Beatriz De Luque), pues la enemistad de él y su ex nominadora es tan intensa que, ambos, llegaron al punto de presentar denuncia penal y disciplinaria.

Por esto, considera que, la amistad y/o relación de su ex nominadora afectó la imparcialidad de la actual nominadora (Dra. SANDRA MILENA SOTO MOLINA), dentro del trámite administrativo, que actualmente se encuentra fallado y a la espera de ser surtida la impugnación […]”. 11. La Jueza Segunda de Familia de Oralidad del Circuito Judicial de Cúcuta, mediante la Resolución núm. 015 de 25 de mayo de 2022, resolvió: “[…]

PRIMERO. NO ACEPTAR la recusación formulada por el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla en contra de esta funcionaria, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. REMÍTASE la presente Resolución al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, para que decida de plano la recusación planteada, en los términos del artículo 12 del CPACA […]”. 12. El 25 de mayo de 2022, Francesco Armando Pisciotti Contreras, solicitó que se procediera a su posesión en propiedad en el cargo de Citador Grado 3 del Juzgado de la referencia, frente a lo cual se dio respuesta el 27 de mayo de 2022 en el sentido de indicar que el acto administrativo no se encontraba en firme. 13.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, expidió i) el Oficio núm. CSJNS-P22-911 de 26 de mayo de 2022, dirigido a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, y ii) el Oficio núm. CSJNS-P22-915 de 31 de mayo de 2022, dirigido a la Presidenta Tribunal Superior Distrito Judicial de Cúcuta, mediante los cuales “[…] esta Seccional procede a rechazar de plano la solicitud de recusación planteada, conforme los términos de la Ley 1437 de 2011 […]” y, en consecuencia, traslada a dichas autoridades, respectivamente, la recusación presentada por el actor en sede administrativa contra la Jueza Segunda de Familia de Oralidad de Cúcuta. 6 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla 14.

La Presidenta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante Oficio núm. PTSC22-1374 de 31 de mayo de 2022, se pronunció sobre el oficio mencionado anteriormente, en el sentido de indicar que “[…] al ser rechazada por la funcionaria que conoce de la actuación administrativa, deberá ser remitida al homólogo que sigue en turno para que resuelva de plano sí es o no fundada la recusación, tal y como lo dispone el artículo 132 del CPACA.

Por ende, corresponde a la señora Jueza Segunda de Familia de Cúcuta, remitir el asunto al Juzgado Tercero de Familia, que es el que sigue en turno conforme a la norma legal indicada, para que resuelva sí la recusación propuesta por el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, dentro de la actuación administrativa que resuelve sobre su petición de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada, está o no fundada […]”. 15.

Advirtió que, el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, mediante Resolución núm. 021 de 1.° de junio de 2022, remitió la solicitud de recusación al siguiente en turno, esto, al Juzgado Tercero de Familia de Cúcuta. 16. El 1.º de junio de 2022, mediante Resolución núm. 019, se nombró en provisionalidad en el cargo de Citador Grado 3 del Juzgado, a partir del 1.° de junio de 2022, inclusive, a Francesco Armando Pisciotti Contreras, hasta tanto culminara la incapacidad médica del actor o, se efectuara su posesión en propiedad, lo que primero ocurriera; quien se posesionó en la misma fecha. 17.

El 2 de junio de 2022, notificaron al Juzgado Segundo de la acción de tutela interpuesta por Francesco Armando Pisciotti Contreras en su contra. 18. Manifestó que, el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta, mediante la Resolución núm. 007 de 7 de junio de 20226, resolvió declarar no fundada la recusación presentada por el actor. 19.

El 7 de junio de 2022, se corrió traslado del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 012 de 9 de mayo de 2022. 6 “Por medio de la cual se resuelve consulta de recusación planteada por el señor NERIO ALEXANDER BASTIDAS PADILLA, identificado con C.C. #1.127.912.973, Citador Grado 3, en Provisionalidad del Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta”. 7 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla 20.

El 21 de junio de 2022, mediante la Resolución núm. 028, el Juzgado decidió no reponer la Resolución núm. 012 de 9 de mayo de 2022 y rechazó el recurso de apelación, para tal efecto consideró que: “[…] la causa por la que el señor Bastidas Padilla se encuentra nombrado en provisionalidad hasta que se posesione en propiedad quien ocupa el primer puesto de la lista de elegibles, obedece a la obligatoria provisión en carrera del empleo denominado “Citador Grado III”, tal como lo ordena el artículo 125 de la Constitución Política y los artículos 130 inciso 5º, 132, 133, 156 a 167 y 175 de la Ley 270 de 1996, así como se dispuso en el Acuerdo CSJNS2021-368 del 18 de noviembre de 2021 expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, que contiene la lista de elegibles para dicho empleo.

Lo anterior significa que no existe relación alguna con la calificación emitida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez […] el requisito de la autorización del inspector de trabajo, si en gracia de discusión, se considerara aplicable a los empleados de la Rama Judicial, sólo tiene lugar si la razón para despedir al trabajador es su limitación o discapacidad.

Por el contrario, no se requiere autorización si la causa es diferente a la limitación, como ocurre en el sub judice, en el que la desvinculación del empleado se materializará -ya que aún no acontece- como consecuencia del nombramiento y posesión de la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, conformada mediante Acuerdo CSJNS2021-368 del 18 de noviembre de 2021, razón objetiva que constituye un imperativo consagrado en la Constitución Política y la Ley 270 de 1996 […]”. 21.

El 22 de junio de 2022 tomó posesión en propiedad del cargo de Citador Grado 3 el señor Francesco Armando Pisciotti Contreras. 22. El Juzgado, mediante el Oficio núm. 1442 de 22 de junio de 2022, informó al actor que “[…] En la fecha el señor Francesco Armando Pisciotti Contreras tomo (sic) posesión en propiedad del cargo de Citador grado 3, surtiéndose así los efectos jurídicos del numeral 1º de la Resolución No. 012 del 9 de mayo de 2022 […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 23. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…]

PRIMERO: Que, se AVOQUE el conocimiento de la presente acción de tutela. 8 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla SEGUNDO: Que, se VINCULE al Juzgado Segundo de Familia de oralidad de Cúcuta, al Consejo Seccional de la Judicatura, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a la Unidad de Carrera Judicial por las resoluciones y oficios presentados como consecuencia de la recusación presentada ante la autoridad nominadora Juzgado Segundo de Familia.

TERCERO: Que, se DECLARE la vulneración al debido proceso a favor del accionante, y los que el Juez constitucional en su sabio criterio considere que se me estén vulnerando.

CUARTO: Que, se DECLARE la falta de competencia y posterior nulidad de la Resolución 007 de fecha 07 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta, por conocer de la recusación remitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.

QUINTO: Como consecuencia de la declaratoria al debido proceso, se ORDENE a la autoridad competente en sede administrativa (superior funcional de la autoridad nominadora) que, resuelva la recusación presentada, en sede administrativa y no en sede jurisdiccional como lo resolvió el Juzgado 3 de Familia de Cúcuta, toda vez que lo anterior vulnera el debido proceso administrativo del accionante […]”.

(Resaltado por la Sala) 24. Durante el trámite de la acción de tutela, con ocasión de los “[…] hechos sobrevinientes […]”, el actor solicitó lo siguiente: “[…] 1. Solicito muy respetuosamente, con base a los hechos sobrevinientes y por economía procesal que, el Honorable Consejo de Estado decrete transitoriamente la medida provisional solicitada por los hechos que sobrevinieron, los cuales vulneran mis derechos laborales y fundamentales. 2.

Así mismo, se decrete la suspensión provisional de la resolución 028 del 21 de junio de 2022 y el Oficio 1442 de fecha 22 de junio de 2022, hasta tanto no se resuelva de fondo la presente acción constitucional, la cual fue notificada en el día de hoy mediante auto admisorio de fecha 28 de junio de 2022, proferido por el Consejo de Estado Sección Primera.

De lo anterior, allego incapacidad medica (sic) vigente y dictamen emitido por la Junta nacional de Calificación de Invalidez por medio de lo cual se puede probar el estado de debilidad manifiesta del accionante […]”. (Resaltado por la Sala) 25. Como fundamento de su solicitud expuso lo siguiente: “[…] el Juzgado Tercero de Familia no es el competente para resolver la recusación presentada contra la Autoridad Nominadora (Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta, pues es claro que no se está en sede jurisdiccional para que dicha actuación sea del resorte del que le sigue en turno (su homólogo) a la autoridad nominadora, pues debe ser su superior funcional en sede administrativa quien resuelva de plano la recusación presentada contra esta autoridad nominadora, pues, como se mencionó anteriormente no se está bajo la figura jurisdiccional sino, en sede administrativa, situación ésta que vulnera el debido proceso, y va en contravía expresa del artículo 12 del CPACA […]”. 9 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla […] “[…] En primera medida es necesario aclarar que los Jueces de la república actúan en ejercicio de las facultades otorgadas por la ley, ejerciendo las actuaciones judiciales, no obstante, excepcionalmente estos actúan como autoridad administrativa, por lo que sus actuaciones se rigen por el C.P.A.C.A.  Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que, el actuar del Juez en mi caso, debe regirse por lo establecido en el art. 12 del CPACA, toda vez, que en este preciso caso se encuentra actuando como autoridad no (sic) nominadora, en ejercicio de las facultades excepcionales administrativas, y no como juez de la república, razón por la cual, desde la solicitud de estabilidad laboral reforzada, se está bajo las sendas de actuaciones administrativas, que en nada tiene que ver con actuaciones judiciales o jurisdiccionales.  En ese orden de ideas, el Tribunal Superior al ordenar remitir la recusación al siguiente del Juez Segundo de Familia, de conformidad con lo establecido en el art. 132 del CPACA, se encuentra vulnerando el DEBIDO PROCESO, toda vez que, aunque en primera medida es cierto que el artículo antes citado, regula expresamente lo relativo a los impedimentos y recusaciones, este artículo hace referencia a las actuaciones realizadas por el Juez en ejercicio de las facultades jurisdiccionales.  Lo anterior se evidencia al leer desprevenidamente el artículo 132 del CEPACA (sic), el cual de todas maneras remite por integración normativa al art.150 del antiguo C.P.C. el cual regula los impedimentos y recusaciones de los jueces cuando obran en calidad de jueces de la república […]”. […] “[…]  En ese orden de ideas, y al encontrarnos frente a una actuación administrativa del señor Juez, es evidente que debió aplicarse el art. 12 del CPACA, y no como erradamente lo aplicó el Juez de conocimiento del trámite administrativo, por instrucción de la Magistrada ANGELA (sic) GIOVANA CARREÑO NAVAS.  Para reafirmar lo anterior, se tiene que la autoridad nominadora del Juzgado Segundo de Familia, en la Resolución 015 remite la recusación al Consejo Seccional, quien no es el superior de la referida autoridad nominadora, pero este en su acierto lo remite al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, sabiendo que el superior y nominador de la autoridad nominadora que no acepto (sic) la recusación, lo que indicaba que era ésta quien debía resolver de fondo si la recusación estaba infundada o no, y no el siguiente en turno y su homólogo el Juez Tercero de Familia, pues que dicho trámite sea resuelto por su homólogo, quebranta el trámite administrativo que se (sic) manera expresa el CPACA y el CGP, pues lo referidos artículos citados tanto por la autoridad nominadora del Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta, el Juez Tercero de Familia de Cúcuta, el Consejo Seccional y el Tribunal Superior hacen referencia al Artículo 11 del CPACA, pero este lo que regula son las actuaciones en sede jurisdiccional, pues el trámite que estipula es cuando la recusación haya sido presentada contra un Juez, razón por la cual procede cuando expresamente de (sic) habla de actuaciones judiciales, pues hace referencia a proceso judiciales, mientras que tratándose de actuaciones administrativas, su trámite se encuentra regulado expresamente en el artículo 12 del CPACA […]”. […] 10 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla “[…] Mediante Resolución N°. 028 del 21 de junio de 2022, y el Oficio N°.1442 de fecha 22 de junio de 2022, también proferido por mi nominadora, lo que trajo como consecuencia y estando en incapacidad médica vigente se me desvinculara de la Rama Judicial, sin habérsele dado cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Consulta del Servicio Civil en providencia N°. 1001-03-06-000-2021-00157-00 esto es que, hasta tanto no se resolviera de fondo mi situación de estabilidad laboral reforzada, no se realizará el nombramiento y posesión de la persona que ocupó la lista de elegible, pues tal como lo menciono (sic) esa Corporación se debe dar cumplimiento a una garantía constitucional, bajo el articulo (sic) 113 superior […]”. […] “[…] información que obtuve telefónicamente del Área de Nomina (sic), pues, así mismo, se procedió a realizar el retiro del sistema de seguridad social SALUD Y PENSIÓN), aun cuando me encuentro en incapacidad médica vigente, con ocasión a la patología por medio de la cual se me decreto (sic) por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con un % del 37.40% de pérdida de capacidad laboral (Se anexa incapacidad médica historia clínica y dictamen médico emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez), lo anterior genera una vulneración a mis derechos fundamentales y laborales, causando un perjuicio irremediable, pues como se puede observar en la historia clínica tengo una cirugía de columna programada de carácter urgente […]”.

Actuación 26. El Despacho sustanciador, mediante auto de 28 de junio de 2022; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar al Juez Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta; iii) negó la medida provisional solicitada por el actor; y iv) vinculó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta y la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindiera informe sobre el particular. 27.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 19 de julio de 2022; i) admitió la ampliación de la solicitud de tutela; ii) ordenó notificar a la Jueza Segunda de Familia de Oralidad de Cúcuta; iii) negó la medida provisional solicitada por el actor; y iv) vinculó a la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y a Francesco Armando Pisciotti Contreras, en calidad de terceros con interés legítimo, 11 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla concediéndoles el término de tres (3) días para que rindiera informe sobre el particular.

Intervención de la demandada y de los terceros con interés legítimo 28. El Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta rindió informe en los siguientes términos: “[…] Como bien se observa Honorable Consejero de Estado, este Despacho Judicial ha actuado dentro de los parámetros legales y constitucionales, garantizando el debido proceso a las partes, de donde se desprende el respeto por los derechos fundamentales de las partes, toda vez que a dicho trámite administrativo se le dio el trámite que corresponde conforme a las normas sustantivas y procedimentales vigentes […]”. 29.

El Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta realizó un recuento pormenorizado de los supuestos fácticos del caso del actor y remitió el “[…] link de las peticiones paralelas que en torno al mismo tema y ante diferentes dependencias de nuestra institución ha radicado Nerio Alexander Bastidas Padilla y de la acción de tutela que interpuso el concursante que ocupa el primero (sic) puesto en la lista de elegibles para el cargo de CITADOR GRADO 3, nombrado actualmente en propiedad, en la que constan las respuestas y pruebas allegadas por los vinculados, que interesan igualmente al asunto que hoy ocupa la atención de dicha Corporación […]”. 29.1.

Al respecto, señaló que: “[…] Frente a los hechos expuestos por el tutelante, manifiesto que en el trámite administrativo impartido a la petición de estabilidad laboral presentada por el señor Bastidas Padilla y el nombramiento en propiedad del primero de la lista de elegibles para el cargo de Citador de este despacho, he actuado respetando el debido proceso y ceñida a lo que dispone la Constitución Política, la Ley 270 de 1996, el precedente constitucional y de las altas cortes sobre el tema, que estoy obligada a acatar, por lo que me remito íntegramente a lo ya analizado en Resoluciones 012 del 9 de mayo de 2022 […]”. 30.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado solicitó su desvinculación, al considerar que “[…] la acción de tutela no está dirigida contra la decisión del conflicto de competencias […]”. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla 30.1. Al respecto, señaló que: “[…] La razón de dicha tutela es la presunta vulneración del debido proceso, según el accionante, por cuanto el despacho accionado no era competente para conocer de una recusación presentada contra el Juez Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta. 1.3 Dentro de este marco, se advierte que la mencionada acción de tutela no tiene ninguna relación ni se dirige contra la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 31 de marzo de 2022, a través de la cual se resolvió el conflicto de competencias entre el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta (Norte de Santander) y el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, decisión en la que se declaró competente al mencionado juzgado […]”. […] “[…] En suma, la decisión de la Sala que resuelve un conflicto de competencias administrativas se limita a declarar la autoridad a la que el ordenamiento jurídico le ha asignado previamente la competencia para dictar un acto administrativo, iniciar o continuar un procedimiento en ese sentido o, en general, ejercer la función administrativa, en un caso particular y concreto. 3.5 En ningún caso, la Sala puede indicar o sugerir el sentido de la respuesta o de la decisión que la autoridad competente deba adoptar, ni la manera como ella deba cumplir la respectiva actuación o función administrativa.

Los artículos 39 y 112 del CPACA tampoco le otorgan a la Sala facultades para intervenir en las actuaciones administrativas adelantadas por la autoridad competente con posterioridad a la decisión de la Sala. 3.6 Dentro de este marco, en el conflicto de competencias número 11001-03-06- 000-2021-00157-00, resuelto a través de la decisión del 31 de marzo de 2022, a la Sala de Consulta y Servicio Civil le correspondía determinar la autoridad competente para resolver de fondo la petición presentada por el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, sobre la acreditación del derecho a la estabilidad laboral reforzada. 3.7 Por consiguiente, en este caso, no es de competencia de la Sala pronunciarse sobre el sentido en el que la autoridad competente debe resolver la solicitud de estabilidad laboral reforzada, situación que es del análisis de la autoridad que fue declarada competente […]”. […] “[…] 4.3 Como se observa claramente, las pretensiones de tutela no tienen ninguna relación con la actuación anterior adelantada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que resolvió un conflicto de competencias administrativas […]”. 31.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta indicó que “[…] en virtud a que, dentro del trámite administrativo de Estabilidad Laboral Reforzada promovido por el accionante, éste recusó a la funcionaria de conocimiento, que lo 13 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla es la Jueza Segunda de Familia del Circuito de Cúcuta, al ser remitida a esta Corporación la actuación, se dispuso que la funcionaria recusada debía enviarla al homólogo que le sigue en turno, esto es, al Juez Tercero de Familia, quien, al tenor de lo normado en el artículo 132 del CPACA, era el llamado a resolver de plano si era o no fundada tal recusación. Luego, a juicio de este cuerpo colegiado, no se violó el debido proceso, ni por este Tribunal ni por el señor Juez Tercero de Familia al emitir la Resolución 007 del 7 de junio de 2022 que por vía de tutela se ataca […]”. 32.

La Unidad de Administración de Carrera Judicial solicitó su desvinculación al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva y, en su defecto, declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, toda vez que no se vulneró los derechos fundamentales del actor. 33. El señor Francesco Armando Pisciotti Contreras se pronunció en los siguientes términos: “[…] Dadas las condiciones actuales en las que me encuentro, considero que se me deben garantizar el DERECHO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA enmarcado en el Art. 27 de la ley 909 de 2004.

Por cuanto fui ganador del concurso de méritos y tengo derechos prevalentes. 2. Considero que se me debe garantizar el DERECHO A LA IGUALDAD teniendo en cuenta que se pueden estar protegiendo los derechos de otra persona, aún, cuando tengo derechos prevalentes por méritos […]”. […] “[…] 3. Considero que se debe garantizar el DERECHO AL MINIMO (sic) VITAL, dado que actualmente me encuentro nombrado en propiedad mediante acta de posesión N°010 del 22 junio de 2022 y de esta manera puedo garantizar las condiciones básicas necesarias para las personas que dependen de mí, como mi hija menor de 5 años y mi madre […]”. 34.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 14 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 35.

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19917, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20218 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20189 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201910, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 36. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Cuestión previa 37. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 38.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: 7 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 8 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 9 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 10 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.

Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 39.

De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 200611, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[12]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es 11 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 12 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencia: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T- 562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 40.

La Sala advierte que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Unidad de Administración de Carrera Judicial solicitaron su desvinculación, por cuanto, a su juicio, carecen de legitimación en la causa por pasiva. 41. Al respecto, es preciso indicar que dichas entidades fueron vinculadas al proceso de tutela de la referencia como terceros con interés; sin embargo, la Sala advierte que, una vez revisados los informes allegados por la parte demandada y los terceros vinculados, no les asiste interés en el resultado del proceso de la referencia, en la medida en que, i) la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sólo resolvió un conflicto negativo de competencias, que no fue objeto de reparo por parte del actor; y ii) no se advierte que respecto a la Unidad el tutelante cuestione alguna acción u omisión relacionada con sus funciones. 42.

En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y a la Unidad de Administración de Carrera Judicial no les asiste interés en la decisión de tutela que esta Sala profiera. 43. En tal virtud, la Sala declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada respecto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Unidad de Administración de Carrera Judicial.

Problema Jurídico 44. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, y de ser así, ii) establecer si el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta y el Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta (con ocasión de los “[…] hechos sobrevinientes […]” que adujo el tutelante) vulneraron los derechos del actor, al 17 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla expedir la Resolución núm. 007 de fecha 07 de junio de 202213, la Resolución núm. 028 de 21 de junio de 202214 y el Oficio núm. 1442 de 22 de junio de 202215. 45.

Para resolver el anterior interrogante esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos; ii) el sistema de carrera administrativa y la protección constitucional a ciertos servidores en provisionalidad (estabilidad laboral reforzada); iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, iv) análisis del caso concreto, y finalmente v) las conclusiones de la Sala.

Procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos 46. Sobre el particular, resulta importante poner de presente que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, relativo a la subsidiariedad de la acción de tutela, esta no procede, por regla general, para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y, excepcionalmente, el medio de control de nulidad. 47.

En ese sentido, la jurisprudencia16 de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en expresar que: “[…] En principio, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, ya que para controvertir estos actos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos de defensa. 13 “[ ] Por medio de la cual se resuelve consulta de recusación planteada por el señor NERIO ALEXANDER BASTIDAS PADILLA, identificado con [ ] Citador Grado 3, en Provisionalidad del Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta [ ]” 14 Que decidió no reponer la Resolución núm. 012 de 9 de mayo de 2022 y rechazó el recurso de apelación. 15 Que le informó al actor que “[…] En la fecha el señor Francesco Armando Pisciotti Contreras tomo posesión en propiedad del cargo de Citador grado 3, surtiéndose así los efectos jurídicos del numeral 1º de la Resolución No. 012 del 9 de mayo de 2022 […]” 16 Corte Constitucional.

Sentencia T-956 de 15 de diciembre de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 18 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla De un lado, en ejercicio del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, se puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, según el artículo 152, numeral 2° del mismo código, en caso de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas, también se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado.

De otro lado, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispone que toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando quebranten las normas en que deberían fundarse, hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió […]”. […] “[…] Sobre la base de lo expuesto, la persona que estime vulnerados sus derechos por un acto administrativo puede solicitar alternativamente la nulidad y restablecimiento del derecho o, en la medida en que esta acción no se ejerza dentro del término legalmente establecido para ello, pedir la nulidad simple del acto, caso en el cual la pretensión debe ser exclusivamente el control de legalidad en abstracto de dicho acto. […]”. 48.

Sin embargo, también la jurisprudencia ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos, siempre que, i) se esté ante la presencia de la vulneración de derechos fundamentales y, ii) exista peligro de la ocurrencia de un perjuicio irremediable; con lo que el amparo procedería como mecanismo transitorio.

En ese sentido, en sentencia T-514 de 200317, la Corte Constitucional determinó: “[…] la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;

(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […]”.

(Resaltado por la Sala). 49. Además, la Corte Constitucional ha admitido que, cuando se presenta una vía de hecho administrativa y se demuestra un perjuicio irremediable, la acción de 17 Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 19 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 19 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla tutela puede incluso proceder, excepcionalmente como mecanismo definitivo.

Sobre este punto, en Sentencia T-912 de 200618, señaló: “[…] No obstante, esta Corporación también ha admitido que en ciertos casos, cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo y se observa la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá no sólo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva.

En efecto, en la sentencia T-418 de 2003, se señaló sobre este punto lo siguiente: (…), si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva. Así también lo señaló en la sentencia T-811 de 2003, en donde la Corte resaltó lo siguiente: ‘No obstante lo afirmado, ha de manifestarse que la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente contra actuaciones administrativas en todos aquellos casos en los que la actuación de la autoridad respectiva carezca de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como ‘vía de hecho […]”.

(Resaltado por la Sala). 50. En ese orden de ideas, en principio la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos, a menos que esté en juego la vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, procedería el amparo de manera transitoria.

Sin embargo, cuando se está frente a una vía de hecho administrativa y un perjuicio irremediable, el juez de tutela podría conceder la protección definitiva mediante la acción constitucional. El sistema de carrera administrativa y la protección constitucional a ciertos servidores en provisionalidad (estabilidad laboral reforzada) 51.

El artículo 125 de la Constitución Política de 1991 estableció como criterio para la provisión de cargos públicos el mérito, lo que implica que el Estado tenga 18 Corte Constitucional, Sentencia T-912 de 3 de noviembre de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla a su disposición servidores cuyo conocimiento y experiencia logren garantizar de la mejor manera resultados óptimos.

Además, el mismo precepto constitucional establece que el mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público. 52. Frente al tema, la Corte Constitucional en sentencia C-046 de 201819 indicó que: “[…] La carrera administrativa es un principio reconocido en la Constitución de 1991 compuesto por tres elementos esenciales;

(i) el mérito, (ii) el concurso de méritos; y (iii) la garantía de igualdad de oportunidades. Tales elementos tienen como objetivo dar plena vigencia a la eficacia y eficiencia de la función pública; y como consecuencia generan derechos, entre los cuales está la estabilidad en el empleo. En esa medida, los mencionados elementos se encuentran interrelacionados con las protecciones consagradas en los artículos 1°, 2°, 13, 40, 53 y 209 de la Constitución […]”. 53.

Ahora bien, la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que los servidores en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, toda vez que solo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona que se encuentra en el régimen de carrera. En ese orden de ideas, su desvinculación del cargo como consecuencia de que este debe ser provisto por aquel funcionario que ganó el concurso, no implica la afectación de sus derechos fundamentales, pues la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad de vinculación laboral, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. 54.

Sin embargo, pese a la anterior regla, se ha reconocido que se deben adoptar medidas afirmativas a favor de los sujetos de especial protección constitucional, lo cual implica que su desvinculación del cargo en provisionalidad que venían desempeñando no puede operar con la misma rigurosidad de los demás funcionarios públicos de una entidad.

Frente al tema la Corte Constitucional en la sentencia T-326 de 3 de junio de 201420, indicó que: 19 Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 23 de mayo de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-326 de 3 de junio de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. También ver la sentencia T-342 de 11 de octubre de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlensinger 21 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla “[…] los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad […]”. […] “[…] Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.

De allí que se sostenga por la Jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. Si bien, estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP).

En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad […]”.

(Resaltado por la Sala) 55. De conformidad con lo expuesto, la estabilidad laboral reforzada propende por la adopción de medidas afirmativas en favor de personas que se encuentran en una condición de debilidad manifiesta, las cuales, encontrándose en un cargo de provisionalidad, tienen derecho a conservar su empleo o que se procure por ser reubicadas y a no ser despedidas en razón a su vulnerabilidad. 22 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 56.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 57.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional21 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Análisis del caso concreto 58. Visto el marco normativo y los precedentes jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo 21 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 23 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 59.

La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en el proceso, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado en la acción de tutela.

Acervo y análisis probatorios 60. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 60.1. Documentos anexos al escrito de tutela. 60.2. Informes rendidos por las autoridades demandadas y los terceros con interés legítimo, junto con sus anexos. Solución del caso concreto Análisis de los reparos que propuso el actor relacionados con la recusación 61.

La Sala advierte que el actor cuestionó la falta de competencia del Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta para resolver la recusación presentada contra el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta. 62. En ese orden de ideas, la Sala observa que el actor señaló que se desconoció el artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la medida en que, a su juicio, el competente para resolver la recusación era el superior funcional del Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta; y no el juzgado siguiente en turno como lo decidió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al aplicar el artículo 132 del mismo Código. 24 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla 63.

De conformidad con lo expuesto supra, frente a los reparos propuestos contra la Resolución núm. 007 de fecha 07 de junio de 202222, que resolvió declarar no fundada la recusación que presentó el actor, en concreto, el presunto desconocimiento del artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala considera que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta, previo al cumplimiento de los requisitos legales, con otro medio de defensa judicial como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir ante el juez natural de la causa la legalidad de los actos administrativos, y a través de este proteger de forma oportuna e inmediata su derecho fundamental. 64.

En efecto, en el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, se establecieron las causales de nulidad de los actos administrativos, las cuales refieren que procede cuando estos hayan sido expedidos “[…] con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió […]”.

Análisis de los reparos que propuso el actor relacionados con su desvinculación y el desconocimiento de su estabilidad laboral reforzada 65. La Sala advierte que el actor cuestionó la Resolución núm. 028 de 21 de junio de 202223 y el Oficio núm. 1442 de 22 de junio de 202224, expedidos por el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, primero de los cuales dejó en firme la Resolución núm. 012 de 9 de mayo de 202225; actos administrativos que dispusieron sobre el nombramiento del señor Francesco Armando Pisciotti 22 “[ ] Por medio de la cual se resuelve consulta de recusación planteada por el señor NERIO ALEXANDER BASTIDAS PADILLA, identificado con [ ] Citador Grado 3, en Provisionalidad del Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta [ ]” 23 Mediante la cual resolvió i) no reponer la Resolución núm. 012 de 9 de mayo de 2022 “por medio de la cual se decide petición de estabilidad laboral reforzada presentada por Nerio Alexander Bastidas Padilla y se efectúa un nombramiento en propiedad” y ii) rechazó el recurso de apelación 24 Mediante el cual se informó al actor que “[…] En la fecha el señor Francesco Armando Pisciotti Contreras tomo posesión en propiedad del cargo de Citador grado 3, surtiéndose así los efectos jurídicos del numeral 1º de la Resolución No. 012 del 9 de mayo de 2022 […]”. 25 “por medio de la cual se decide petición de estabilidad laboral reforzada presentada por Nerio Alexander Bastidas Padilla y se efectúa un nombramiento en propiedad”. 25 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla Contreras en el cargo de Citador Grado 3 de dicho Juzgado y, en consecuencia, dieron lugar a la desvinculación del actor. 66.

Frente a la estabilidad laboral reforzada que alega el actor fundamentada en su delicado estado de salud, la Sala examinará si tales circunstancias se encuentran debidamente acreditadas y, en caso de ser así, si estas permiten la procedencia excepcional del presente mecanismo constitucional 67. Al respecto, la Corte Constitucional26 se pronunció en los siguientes términos: “[…] algunos grupos con características particulares, como los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aun cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”, y que amplía a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela.

Así, en el caso de los niños, la recreación o la alimentación balanceada, por ejemplo, cobran una particular importancia que generalmente no es la misma para el caso de los adultos (C.P. artículo 44). De igual forma, la protección a la maternidad en sus primeros meses adquiere una gran relevancia, que justifica un tratamiento preferencial en favor de la mujer (C.P. artículo 43).

Lo anterior explica entonces por qué, tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada.

Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos aspectos. De cualquier manera, los criterios que definen si un perjuicio es irremediable o no, tienen que guardar estrecha relación con los aspectos sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial protección […]”.

(Resaltado por la Sala) 68. En el caso sub examine, el actor señaló que su desvinculación del cargo de Citador Grado 3 que venía desempeñando en provisionalidad en el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta se realizó sin tener en cuenta que se encuentra en condición de debilidad manifiesta en atención a la pérdida de 26 Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes 26 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla capacidad laboral que le fue dictaminada, razón por la cual no debió ofertarse dicho cargo y mucho menos nombrarse en propiedad al señor Francesco Armando Pisciotti Contreras. 69.

Al respecto, la Sala advierte que, de conformidad con el acervo probatorio allegado al proceso de tutela de la referencia, está plenamente acreditado que, su condición de salud sí fue reconocida por el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, autoridad judicial que mediante la Resolución núm. 012 de 9 de mayo de 2022, resolvió “[…] ADOPTESE a favor de Nerio Alexander Bastidas Padilla como medida afirmativa tendiente a efectivizar el principio de solidaridad social y el ejercicio cabal del uso y goce de derechos, en los precisos términos del precedente constitucional citado en esta resolución, la de mantener su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Citador Grado 3, hasta que se posesione en propiedad el señor Francesco Armando Pisciotti Contreras, quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles conformada mediante el Acuerdo CSJNS2021-368 del 18 de noviembre de 2021, o hasta que tome posesión alguno de los integrantes de la lista contenida en el Acuerdo CSJNS2021-368, y/o en las que remita el Consejo Seccional de la Judicatura […]”. 70.

En efecto, la condición del actor fue tenida en cuenta y reconocida por el Juzgado demandado. Sin embargo, en atención al Acuerdo CSJNS2021-368 de 18 de noviembre de 2021, por medio del cual el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander formuló ante el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta la lista de elegibles para el cargo vacante de Citador Grado 3, el Juzgado consideró lo siguiente: “[…] Consecuente con lo anterior y aplicando el precedente constitucional citado, se concluye que el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, acreditó que es viable adoptar a su favor medidas de acción afirmativas tendientes a efectivizar el principio de solidaridad social y el ejercicio cabal del uso y goce de derechos, en razón a la pérdida de la capacidad laborar (sic) dictaminada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en un porcentaje del 37.40% […]”. […] “[…] Consecuente con lo anterior, y como quiera (sic) que el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, al encontrarse nombrado en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral reforzada propia de los empleados de carrera sino de la intermedia o relativa, no es viable que permanezca de forma indefinida en el 27 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla cargo que actualmente ocupa en el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, máxime que para este despacho se conformó lista de elegibles mediante Acuerdo CSJNS2021-368 del 18 de noviembre de 2021 del Consejo Seccional de la Judicatura, siendo de resaltar que la normatividad no otorga opción alguna que permita desconocer la lista de elegibles; es decir, no consagra ningún tipo de excepciones para su aplicabilidad. 3.

Recuérdese que de acuerdo con el precedente constitucional aquí analizado, la estabilidad laboral relativa o intermedia de los empleados vinculados en provisionalidad a un cargo de carrera, no implica la constitución de un derecho absoluto de permanencia en el empleo, puesto que, quienes hayan superado el concurso de méritos, detentan un derecho prevalente a acceder al cargo, frente a otros que no lo superaron, como ocurre con el señor Bastidas Padilla, quien al igual que las personas que hoy integran la lista de elegibles, participó en la Convocatoria No. 49 para el cargo de Citador, pero lamentablemente no aprobó el puntaje mínimo requerido para continuar en la siguiente etapa del concurso, tal como consta en las listas de aspirantes admitidos y resultados de las pruebas de conocimiento, competencias y aptitudes, publicada en el portal web de la Rama Judicial, lo cual zanja cualquier disquisición que pudiere surgir en torno a la tensión de derechos entre aquellos. 4.

No obstante y probada la pérdida de la capacidad laboral del 37.40% del señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, de acuerdo con el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y aplicando el precedente constitucional citado, deben adoptarse a su favor medidas afirmativas tendientes a efectivizar el principio de solidaridad social y el ejercicio cabal del uso y goce de derechos […]”. […] “[…] i) Estudiar la posibilidad de reubicar dentro del mismo despacho judicial al beneficiario de acciones afirmativas en un cargo de igual categoría que se encontrare vacante.

Pues bien, dentro de la planta de personal del Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, no existe un cargo equivalente al de Citador Grado 3 que viene ocupando el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, dado que los empleos existentes corresponden, además del enunciado, a Secretario, Asistente Social, Oficial Mayor, Auxiliar Judicial y Escribiente, ninguno de los cuales detenta igual categoría o equivalencia que el ocupado por el peticionario.

Conforme con lo anterior, no es posible la reubicación dentro del Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, por lo tanto se torna inviable la primera posibilidad de hacer uso de la medida afirmativa en este despacho judicial. ii) De cara a la segunda opción, es decir, que sea la última persona en ser removida del empleo en aplicación de la lista de elegibles, se debe señalar lo siguiente: En primer término, como ya se dijo, el Consejo Seccional de la Judicatura remitió el oficio CSJNS-P21-1860 del 25 de noviembre de 2021, mediante el cual notificó a este despacho el Acuerdo CSJNS2021-368 del 18 de noviembre de 2021, “Por medio del cual se formula ante el Juez Segundo de Familia de Cúcuta, Lista de Elegibles para el cargo de vacante de Citador Grado 3 Código 261809”, en la que el señor Francesco Armando Pisciotti Contreras, ocupa el primer lugar, con un puntaje de 618-22, existiendo otras dos personas en los puestos siguientes aspirando a dicho cargo.

Adicionalmente, en el referido oficio, 28 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla se instó a la suscrita para que “Conforme al mandato de la Ley Estatutaria, debe procederse a realizar el Nombramiento en propiedad y remitir los actos administrativos a esta Sala para la Inscripción en el Escalafón de la Carrera Judicial al servidor que tome posesión”.

Se advierte, que la provisión del cargo de Citador Grado 3, no se había efectuado, conforme lo ordenó el Consejo Seccional de la Judicatura, porque dicho nombramiento estaba supeditado a la definición del conflicto negativo de competencia administrativas promovido por la suscrita, cuya decisión ordenó que procediera a resolver de fondo la situación planteada en el derecho de petición por el señor Nerio Alexander Padilla, “sin vulnerar los derechos de quienes conforman la lista de elegibles, en virtud de un concurso de méritos, para ocupar un cargo de carrera en la Rama Judicial”, que es justamente a lo que se procede por medio de este proveído.

Dejando sentado, que la suscrita funcionaria no tiene injerencia en la conformación de la lista de elegibles, ni como ya se dijo, de la posibilidad de apartarse de la obligatoriedad de proveer los cargos vacantes que existan en carrera de la lista mencionada; por estar ello inescindiblemente ligado a la materia de decisión que concita el derecho de petición que aquí se decide y atendiendo que también se allegó solicitud por parte del señor Francesco Armando Pisciotti Contreras, quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles contenida en el Acuerdo CSJNS2021- 368 del 18 de noviembre de 2021, se torna imperativo efectuar el nombramiento respectivo, tal como me lo ordena la Constitución Política, la Ley y el Consejo Seccional de la Judicatura, so pena, de incurrir en una eventual falta disciplinaria, consagrada en los artículos 196 de la Ley 734 de 2002 -vigente para la época de los hechos, y 153 No. 1 de la Ley 270 de 1996, por el desconocimiento del artículo 167 de la Ley 270 de 1996 […]”.

(Resaltado por la Sala) 71. Frente a la estabilidad laboral que alegó el tutelante con fundamento en su debilidad manifiesta derivada de su estado de salud, la Corte Constitucional27 se ha referido al respecto en los siguientes términos: “[…] la acción de tutela es procedente para exigir el derecho a la estabilidad laboral reforzada, cuando se comprueba que el empleador (a) despidió a un trabajador que presente una afectación en su salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores de manera regular, al margen del porcentaje de discapacidad que padezca, inclusive en contratos laborales a término fijo o de obra o labor;

(b) sin la autorización de la oficina del trabajo, (c) conociendo que el empleado se encuentra en situación de discapacidad o con una afectación de su salud que le impide o le dificulte el desempeño de labores y (d) no logra desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, pues se activa una presunción legal en contra del empleador […]”. […] “[…] Es decir, existen razones que justifican la existencia de una especial protección laboral28 para los trabajadores calificados con alguna discapacidad y para quienes no han sido objeto de calificación con ese criterio jurisprudencial, la 27 Corte Constitucional, sentencia T-317 de 12 de mayo de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 28 Cita del texto original: “T-019 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo”. 29 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla Corte29 protege el derecho de las personas con limitaciones al margen de que hayan sido o no calificada su discapacidad, pues unas y otras son merecedoras de un trato especial y tienen derecho a no ser discriminadas en el ámbito laboral con ocasión de sus condiciones particulares.

Así las cosas la tutela se torna procedente para obtener el reintegro de las personas afectadas por el deterioro en su estado de salud, cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) que el peticionario sea una persona con reducciones físicas que lo sometan a un estado de debilidad manifiesta; (ii) que el empleador tenga conocimiento de la situación, y (iii) que se demuestre un nexo causal entre el despido y el estado de salud […]”.

(Resaltado por la Sala) 72. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que para que se configure la protección de la estabilidad laboral reforzada por el estado de salud del funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos: i) que se trate de una afectación de la salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones de manera regular, independientemente de que su discapacidad haya sido o no calificada; ii) el empleador tiene conocimiento de la afectación de la salud de su empleado; y iii) la existencia de un nexo causal entre la desvinculación y el estado de salud del funcionario, lo que implica un “[…] despido discriminatorio […]”. 73.

En el caso sub examine, la Sala advierte que la afectación de salud que alegó el actor condujo a que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminara la pérdida de la capacidad laboral del actor en un porcentaje del 37.40%. 74. Por otra parte, la Sala observa que el actor, mediante escrito de 29 de agosto de 2021, puso en conocimiento de “[…] la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta, al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Carrera Administrativa y al Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta […]”, el dictamen laboral y ocupacional, expedido por Suramericana S.A., en el que fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral de origen común del 35.16%, con el fin de solicitar el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, que “[…] sean tenidos en cuenta los lineamientos jurisprudenciales, al momento de postular la vacante en la cual me encuentro en provisionalidad, 29 Cita del texto original: “Sentencias T-233 de 2010 y T-111 de 2012, María Victoria Calle Correa;

T-019 y 410 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo”. 30 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla como citador del circuito grado 3 del Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, que se encuentra sin lista de elegible […]”.. 75. Finalmente, del acervo probatorio, se observa que la desvinculación del actor al cargo que venía desempeñando en provisionalidad como Citador Grado 3 en el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, se dio con ocasión del nombramiento en propiedad del señor Francesco Armando Pisciotti Contreras, con fundamento en la lista de elegibles enviada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander.

Por consiguiente, se observa que no existe nexo causal entre la desvinculación y el estado de salud del funcionario que permitiera advertir un “[…] despido discriminatorio […]”, sino que, esto obedeció a la provisión del cargo por concurso de méritos, en el que la lista de elegibles superaba el número de cargos vacantes a proveer. 76.

De conformidad con lo expuesto, y aunque es un hecho que al actor se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral y que la nominadora tiene conocimiento de ello, lo cierto es que tal situación no implicaba que su cargo no pudiese ser ofertado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y que se nombrara en propiedad al señor Francesco Armando Pisciotti Contreras, en atención a que su derecho de permanencia en el cargo era relativo y debía ceder frente al mejor derecho que ostenta aquella persona que ganó el concurso de méritos. 77.

En ese orden de ideas, la desvinculación del actor no obedeció a su condición de salud, sino que es consecuencia del nombramiento de una de las personas que superó el concurso de méritos y que conforma la lista de elegibles, quien tiene un mejor derecho de acuerdo con la jurisprudencia expuesta tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, tal como se expuso previamente. 78.

La Sala precisa que, en todo caso, se advierte que el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta sustentó las razones por las cuales no cuenta con alternativas que le permitieran desplegar un trato preferencial o de discriminación positiva en favor del actor con el fin de asegurar su permanencia en el cargo que viene desempeñando, tales como: i) estudiar la posibilidad de reubicar dentro del 31 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla mismo despacho judicial al beneficiario de acciones afirmativas en un cargo de igual categoría que se encontrare vacante; y ii) ser el último empleado en removerse en aplicación a la lista de elegibles. 79.

En este contexto, la Sala precisa que, en el sub examine, no se está desconociendo la figura de la estabilidad laboral reforzada, ni tampoco las afectaciones de salud que padece el actor, pues lo que se advierte es que su derecho de permanencia en el cargo es relativo y debe ceder frente al mejor derecho que ostenta aquella persona que ganó el concurso de méritos. 80.

La Sala advierte que, tal como lo ha indicado en otras oportunidades30, si bien es cierto la Corte Constitucional ha considerado que en el evento de no existir plaza disponible en la que se pueda reubicar al trabajador, “[…] se deberá afiliar al Sistema de Seguridad Social en Salud […]”31, la realidad es que no es un criterio unánime, por cuanto en sentencia T-464 de 201932, esa misma Corporación señaló que, por el contrario, “[…] no existe vínculo laboral que obligue al ICBF a realizar la respectiva vinculación y cotización al sistema […]”. 81.

En ese orden de ideas, ante la inexistencia de un criterio unificado y reiterado sobre la materia33, la Sala, dentro del marco de su autonomía e independencia judicial, acoge la postura según la cual el empleador no está obligado a continuar con el pago de la seguridad social -en salud- en favor del extrabajador que se encuentra en situación de especial protección constitucional, teniendo en cuenta que no existe ninguna relación laboral entre las partes que así lo justifique. 82.

Lo anterior resaltándose que el sistema de seguridad social en salud se rige, entre otros, por los principios de universalidad, solidaridad, igualdad y equidad, a partir de los cuales el Estado está en el deber de garantizar la prestación del servicio independientemente de la capacidad de pago del afiliado. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de tutela de 5 de mayo de 2022, número único de radicación 76001-23-33-000-2022-00356-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 31 Corte Constitucional, sentencia T-342 de 11 de octubre de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 32 Corte Constitucional, sentencia T-464 de 8 de octubre de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 33 Así lo reconoció la misma sentencia T-342 de 2021. 32 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla 83.

Finalmente, la Sala precisa que, si bien con posterioridad al auto que admitió la ampliación del escrito de tutela, el actor allegó nuevos escritos señalando otros “[…] hechos sobrevinientes […]”, lo cierto es que la tutela se caracteriza por ser un mecanismo expedito de protección urgente de los derechos fundamentales, a lo cual se suma que varias de las nuevas solicitudes presentadas por el actor, incluso, ya fueron propuestas a través de otras acciones de tutela34, razón por la cual este Despacho se abstendrá de pronunciarse al respecto.

Conclusiones de la Sala 84. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala i) declarará la improcedencia de la solicitud de amparo respecto de los reparos relacionados con el trámite de la recusación, y ii) negará las demás pretensiones que fueron propuestas dentro de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Unidad de Administración de Carrera Judicial, por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo respecto de los reparos que alegó el actor relacionados con el trámite de la recusación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 34 Por ejemplo, la acción de tutela identificada con el número único de radicación 110010315000202203942- 00, que se encuentra en trámite en el Despacho del Magistrado Hernando Sánchez Sánchez, en el marco de la cual el actor cuestionó la falta de entrega de “[…] Copia de las hojas de vida de los servidores que han sido nombrados en los cargos de escribiente, oficial mayor, auxiliar judicial, secretario del referido Juzgado Segundo (2°) de Familia entre el 30 de julio de 2021 y el 24 de mayo de 2022 […]”. 33 Núm. único de radicación: 110010315000202203147-00 Actor: Nerio Alexander Bastidas Padilla TERCERO: NEGAR las demás pretensiones que fueron propuestas dentro de la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.