CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PROCESO EJECUTIVO Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta Demandado: Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá) Temas: Mandamiento ejecutivo AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 28 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio del cual se denegó un mandamiento ejecutivo. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda El señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta, actuando por intermedio de apoderado, solicitó que se libre mandamiento ejecutivo en contra del Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá), con fundamento en las sentencias del 9 de noviembre de 2015 y 16 de marzo de 2017, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en descongestión, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en primera y segunda instancia, respectivamente, así: PRIMERA: Librar Mandamiento Ejecutivo de Pago en contra BOGOTÁ D.C – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, y a favor del señor JACKSON EMILIO LESMES MENDIETA, por la suma de TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL CINCO PESOS ($33.380.005), Mcte., por concepto de capital pendiente de cancelar por la UAECOB, al liquidar, reliquidar y ordenar pagar, en forma parcial e incompleta, por el período comprendido entre el 05 de julio de 2008 y el 21 de mayo de 2017, la suma de cincuenta y cinco millones quinientos setenta y siete mil cuatrocientos treinta y seis pesos ($55.577.436) Mcte, que corresponden 2 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta cincuenta y un millones cincuenta mil ocho pesos ($51.050.008) Mcte, por concepto de liquidación de horas extras y reliquidación de recargos, adicionalmente cuatro millones quinientos veintisiete mil cuatrocientos veintiocho pesos ($4.527.428) Mcte, por concepto de reliquidación de cesantías, dando alcance a la liquidación 2018IE14947 de 2018, cuando la liquidación conforme con los parámetros de las sentencias de primera y segunda instancia que se ejecutan, entre el 05 de julio de 2008 al (sic) 21 de mayo de 2017, es de ochenta y ocho millones novecientos cincuenta y siete mil cuatrocientos cuarenta y un pesos ($88.957.441) Mcte, capital indexado, liquidación que se allega, y que fue realizada conforme con lo ordenado en la sentencia de Primera Instancia proferida el 9 de noviembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “F”, en Descongestión confirmada por la sentencia de Segunda Instancia proferida el 16 de marzo de 2017, por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A”, dentro del proceso de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con Radicado No. (sic) 25000232500020120089001, demandante JACKSON EMILIO LESMES MENDIETA.
Ver folios 124 a 135, de los anexos. SEGUNDA: Incluir además en el mandamiento de pago la orden de reconocer y pagar la suma de dinero de DIECISÉIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($16.393.597) MCTE., por los intereses moratorios, sobre el capital pagado de cincuenta y cinco millones quinientos setenta y siete mil cuatrocientos treinta y seis pesos ($55.577.436) Mcte, que corresponden cincuenta y un millones cincuenta mil ocho pesos ($51.050.008) Mcte, por concepto de liquidación de horas extras y reliquidación de recargos, adicionalmente cuatro millones quinientos veintisiete mil cuatrocientos veintiocho pesos ($4.527.428) Mcte, por concepto de reliquidación de cesantías., desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia proferida por el por el (sic) Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “F”, en Descongestión confirmada por la sentencia de Segunda Instancia proferida el 16 de marzo de 2017, por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A”, es decir, desde el 16 de noviembre de 2017, ya que la fecha de ejecutoria de dicha sentencia fue el 15 de noviembre de 2017, hasta la fecha del pago parcial e incompleto mencionado, es decir hasta el 26 de diciembre de 2018, liquidados a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera, obrante en la certificación que se allega con la demanda.
Ver folios 136 y 137, de los anexos. TERCERA: Incluir también en el mandamiento de pago la orden de reconocer y pagar los intereses moratorios sobre el capital insoluto o pendiente de cancelar, es decir, sobre TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL CINCO PESOS ($33.380.005), Mcte., desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia proferida por el por el (sic) Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “F”, en Descongestión confirmada por la sentencia de Segunda Instancia proferida el 16 de marzo de 2017, por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A”, es decir, desde el 16 de noviembre de 2017, hasta la fecha del pago total de la obligación, liquidados a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera, obrante en la certificación que se allega con la demanda.
CUARTA: Condenar en costas y en agencias en derecho a la Entidad demandada, teniendo en cuenta que la entidad se negó sin justificación legal alguna, al reconocimiento y pago oportuno, de la totalidad de los derechos del ejecutante, ordenados en las sentencias que se ejecutan, pese a las reiteradas peticiones en ese sentido; acorde con lo consagrado en los artículos 188 y 306, de la Ley 1437 de 2011; en concordancia con el artículo 365 y 366, del Código General del Proceso y demás normas vigentes. [Negritas propias del original] 3 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta 1.2.
El auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante auto del 28 de marzo de 2023,1 denegó el mandamiento ejecutivo solicitado, por los motivos que se exponen a continuación: i) El documento base de recaudo reúne las características de un título ejecutivo, pues contiene una obligación clara, expresa y exigible.
En las sentencias aportadas se indicó que la jornada laboral es de 190 horas mensuales. Por consiguiente, el valor de una hora de trabajo se calcula con la siguiente fórmula, donde «Vh» es el valor de la hora de trabajo; «ABM», la asignación básica mensual; y 190, el número de horas laborales al mes: Vh = ABM 190 Así las cosas, de acuerdo con la asignación básica señalada en las certificaciones expedidas por la entidad empleadora, el valor de la hora laborada equivale a los siguientes valores: Año Asignación Básica Valor hora 2008 Ene - Dic $ 1.036.206,00 $ 5.453,72 2009 Ene – Dic $ 1.119.828,00 $ 5.893,83 2010 Ene – Dic $ 1.153.871,00 $ 6.073,01 2011 Ene – Oct $ 1.200.488,00 $ 6.318,36 2011 Nov – Dic $ 1.238.074,00 $ 6.516,18 2012 Ene – Dic $ 1.306.169,00 $ 6.874,57 2013 Ene – Dic $ 1.357.633,00 $ 7.145,44 2014 Ene – Dic $ 1.407.051,00 $ 7.405,53 2015 Ene – al 3 de Feb. $ 1.479.655,00 $ 7.787,66 2015 del 4 de Feb. al 1 de Dic $ 1.582.596,00 $ 8.329,45 2015 del 2 de Dic al 31 de Dic. $ 1.634.064,00 $ 8.600,34 2016 Ene – Dic $ 1.769.202,00 $ 9.311,59 2017 Ene – Dic $ 1.895.700,00 $ 9.977,37 ii) La sentencia base de ejecución quedó ejecutoriada el 15 de noviembre de 2017, pero el señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta se retiró del servicio el 21 de mayo de 2017.
Por consiguiente, la condena solo cobija el capital 1 Índice 12 de la plataforma Samai del tribunal. 4 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta anterior, comprendido entre el 5 de julio de 2008 (reconocimiento del derecho) y el 21 de mayo de 2017, como se solicitó en la demanda. iii) En la sentencia objeto de recaudo se ordenó el pago de las horas extras diurnas laboradas, sobre la base de una jornada de trabajo de 190 horas mensuales.
Sin embargo, en algunos meses el accionante no superó este parámetro, razón por la cual no se causó dicho emolumento. Además, en el título ejecutivo se precisó que las horas extras diurnas se limitarían a 50 mensuales. Por otro lado, el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 establece que el tiempo de trabajo suplementario se reconoce con un recargo del 25 % sobre la remuneración básica.
Es decir, este concepto se retribuye con un total del 125 %, integrado por el 100 % del valor de una hora de trabajo más el 25 % del recargo, y se liquida con la siguiente fórmula, donde «HED» es la hora extra diurna; «ABM», la asignación básica mensual; 190, el número de horas ordinarias de la jornada laboral mensual; 25 %, el recargo ordinario por la norma citada; y «No. Horas», el número de horas extras diurnas laboradas en el mes: HED = (ABM) + (ABM x 25%) x No. Horas 190 190 Adicionalmente, en el cálculo de las horas extras diurnas no se incluye el trabajo realizado en días dominicales, festivos o nocturnos, pues tales conceptos se liquidan por separado.
En esas condiciones, las horas extras diurnas causadas desde el 5 de julio de 2008 hasta el 21 de mayo de 2017 equivalen a $ 41.136.492,66 COP. iv) El título ejecutivo ordenó el reajuste de los recargos nocturnos, teniendo en cuenta que la jornada laboral máxima es de 190 horas mensuales. Así pues, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, para una jornada mixta como la del demandante, en la cual el trabajo nocturno se desempeña de manera permanente, el recargo debe aplicarse a todo el tiempo laborado en dicho horario.
De ahí que se reconocen y pagan todas las horas de 5 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta servicio nocturno con un incremento del 35 %, según la siguiente fórmula, donde «RN» es el recargo nocturno; «ABM», la asignación básica mensual; 190, el número de horas ordinarias de la jornada laboral mensual; 35%, el recargo ordenado por el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978; y «HL», el número de horas nocturnas que se trabajan de forma permanente al mes: RN = (ABM/190) x (35%) x HL Teniendo en cuenta lo anterior, el recargo nocturno se calcula en un 35 %, mas no con un total del 135 %, ya que el 100 % de las horas laboradas se paga dentro de la asignación mensual.
En consecuencia, los recargos nocturnos causados entre el 5 de julio de 2008 y el 21 de mayo de 2017 equivalen a $ 42.238.806,43 COP. v) Según el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado2 y los conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública,3 el trabajo ordinario en días dominicales y festivos se retribuye con el doble del valor de un día de labores, es decir, con a) el pago del día de trabajo; b) un recargo del 100 %; y c) el derecho a un día de descanso remunerado.
Lo anterior no equivale a un recargo del 200 %, como lo entendió la entidad demandada. En esos términos, para liquidar el recargo dominical o festivo se utiliza la siguiente fórmula, donde «RDF» es el recargo dominical o festivo; «ABM», la asignación básica mensual; 190, el número de horas ordinarias de la jornada laboral mensual; 100 %, el recargo previsto en la norma citada; y «No. Horas», el número de horas dominicales y festivas trabajadas en el mes: RDF = (ABM/190) x (100%) x No. Horas En tal escenario, los recargos por trabajo ordinario en días dominicales y festivos, causados desde el 5 de julio de 2008 hasta el 21 de mayo de 2017, 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, i) sentencia del 17 de mayo de 2007, expediente 05001 23 31 000 1998 02446 01 (2671-05), M.P., Jesús María Lemos Bustamante; ii) sentencia del 17 de octubre de 2017, expediente 25000 23 25 000 2012 01105 01 (0413-19), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez; iii) sentencia del 10 de septiembre de 2020, expediente 15001 23 32 000 1999 01547 01 (0019-14), M.P., César Palomino Cortés; y Subsección A, iv) sentencia del 7 de octubre de 2019, expediente 66001 23 31 000 2012 00065 01 (3706-14), M.P., Gabriel Valbuena Hernández. 3 Concepto 20196000086951 del 18 de marzo de 2019. 6 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta suman $ 46.263.952,90 COP, teniendo en consideración que a este concepto no se le adiciona el recargo nocturno del 35 %, pues este se aplicó cuando se calcularon «las horas extras nocturnas laboradas y su respectivo recargo». vi) De acuerdo con lo anterior, la entidad accionada debía pagarle al señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta, a título de capital anterior, integrado por las horas extras diurnas, los recargos nocturnos ordinarios y los recargos dominicales y festivos, un total de $ 129.639.251,00 COP. Sin embargo, la parte demandada le canceló al actor $ 105.995.242,60 COP, desde el 5 de julio de 2008 hasta el 21 de mayo de 2017, por concepto de recargos del 35 %, 200 % y 235 %, sobre la base de una jornada laboral de 240 horas mensuales.
En consecuencia, este último valor se debe descontar del primero, y la diferencia resultante debe indexarse hasta la ejecutoria de la sentencia, de manera separada, mes por mes. Una vez indexada la diferencia que hay entre el valor que se debía pagar y el que canceló la entidad ejecutada, se obtiene un resultado de $ 28.863.368,95 COP. No obstante, de esa suma se deben descontar los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones y salud, de acuerdo con los artículos 20 y 204 de la Ley 100 de 1993, que suman $ 1.208.568,48 COP cada uno. En consecuencia, el excedente a favor del actor asciende a $ 26.446.232,00 COP. vii) En el título ejecutivo se ordenó reliquidar las cesantías teniendo en cuenta, únicamente, las horas extras reconocidas.
Por lo anterior, las cesantías y sus intereses del 12 % ascienden a $ 3.428.041,06 COP y $ 397.127,30 COP, respetivamente, pero con indexación suman $ 4.616.936,19 COP. viii) Así las cosas, el capital anterior equivale a $ 31.063.168,19 COP, una vez realizados los descuentos a pensión y salud, con inclusión de las cesantías y sus intereses.
No obstante, la entidad ejecutada le pagó al señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta, por concepto de capital, la suma de $ 55.577.436 COP, el 26 de 7 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta diciembre de 2018, hecho que reconoció el actor y no es materia de debate. Por ende, la entidad pagó todo el capital adeudado. ix) Sin embargo, es necesario liquidar los intereses moratorios para establecer si, a pesar del pago de la entidad, existe algún saldo insoluto.
En dicho contexto, los intereses moratorios causados sobre el capital anterior se calculan según la siguiente fórmula, donde 1 es una variable; TEA, la tasa efectiva anual; y 365, la variable aplicable para determinar la Tasa Diaria Efectiva. Tasa Diaria Efectiva = [(1 + TEA)1/365-1] En ese orden de ideas, los intereses moratorios calculados sobre el capital anterior, desde el 16 de noviembre de 2017 (día siguiente a la ejecutoria de la sentencia) hasta el 25 de diciembre de 2018 (día anterior al pago), equivalen a $ 9.162.658,75 COP, tomando en cuenta que la sentencia se profirió en los términos del Código Contencioso Administrativo, por lo cual se deben determinar los intereses de mora según las pautas allí definidas. x) En suma, la entidad accionada le debía pagar $ 40.225.826,94 COP al señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta, a título de capital e intereses moratorios, pero le canceló $ 55.577.436 COP, el 26 de diciembre de 2018, con lo cual cubrió toda la condena y un tanto más. 1.3.
El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación,4 el cual sustentó así: i) Los recargos dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, deben reliquidarse sobre el 200 % y el 235 %, respectivamente, que es lo que corresponde al doble del valor de un día de trabajo, de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.
Al haberlo hecho con el 100 % y el 135 %, el tribunal 4 Índices 16 y 25 de la plataforma Samai del tribunal. 8 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta desconoció el título ejecutivo. Asimismo, tales emolumentos deben reconocerse sobre la base de una jornada de trabajo mensual de 190 horas, mas no de 240 como lo venía aplicando la entidad accionada. ii) El a quo no tenía competencia para modificar los porcentajes de cálculo de los recargos dominicales y festivos, diurnos y nocturnos. Además, una decisión así afecta los derechos fundamentales del accionante y el principio de la cosa juzgada. iii) De manera equivocada, el tribunal concluyó que, según el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, la remuneración de los empleados públicos que laboran en días dominicales y festivos, de manera habitual y periódica, equivale al 100 % de la asignación básica y no al doble del valor de un día de trabajo, es decir, el 200 %.
Este tema se definió en la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 25000 23 25 000 2010 00725 01, en la cual se ordenó la «reliquidación de los recargos laborados y pagados por el actor, tomando como parámetro el 200% para los recargos de los dominicales y festivos diurnos y del 235% para los recargos de los dominicales y festivos nocturnos y no del 100% y 135% respectivamente». 2.
Consideraciones 2.1. Problema jurídico Consiste en determinar si los argumentos expuestos en el recurso de apelación desvirtúan la liquidación realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, con el acompañamiento de la contadora de dicha corporación judicial, teniendo en cuenta la orden impartida en las sentencias del 9 de noviembre de 2015 y 16 de marzo de 2017, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en descongestión, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en primera y segunda instancia, respectivamente, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 28 de marzo de 2023, dictado por el tribunal mencionado. 9 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) el proceso ejecutivo y ii) solución del caso concreto. 2.2.
El proceso ejecutivo El legislador instituyó el proceso ejecutivo como un mecanismo judicial encaminado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible que se encuentra contenida en un documento. Bajo este entendido, la ejecución de la obligación deviene imperativa, puesto que, a diferencia de lo que sucede en los procesos declarativos, el derecho aparece desprovisto de controversia y, en consecuencia, corresponde a una parte satisfacer una prestación de dar, hacer o no hacer, a favor de otro sujeto, en los términos del título ejecutivo.
En relación con las notas distintivas de los procesos ejecutivos y declarativos, Devis Echandía precisa: Cuando no se trate de una pretensión discutida que implique la necesidad de declarar quién tiene razón, sino de una pretensión cuya existencia aparece clara y determinada en el título que se aduce pero que está insatisfecha, porque el obligado no ha cumplido su obligación correlativa, estamos en presencia del proceso ejecutivo.
En aquél, el mandato debe ser formado por el juez mediante la decisión o sentencia; en cambio, en éste el mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecución. La diferencia entre ambos procesos resulta de la antítesis entre la razón y la fuerza: aquélla es el instrumento del proceso de conocimiento o declarativo genérico, y ésta, el del proceso ejecutivo.
Claro está, nos referimos a la fuerza que, por la vía coercitiva, aplica el juez para entregar unos bienes o rematarlos para con su producto satisfacer el derecho del ejecutante, o para deshacer lo hecho. De modo genérico se entiende por ejecución lo contrario de decisión o resolución, y la conversión de ésta en actos. En el proceso de juzgamiento o de conocimiento se consigue la declaración del interés protegido, a pesar del incumplimiento del sujeto obligado.
En el proceso ejecutivo ya no estamos ante dos partes que recíprocamente se disputan la razón, “sino ante una parte que quiere tener una cosa y otra que no quiere darla, en tanto que el órgano del proceso se la quita a ésta para dársela a aquélla”.5 5 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General del Proceso, Tercera edición revisada y corregida, Editorial Universidad, p. 165. 10 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta Así las cosas, el proceso ejecutivo representa la solución judicial para lograr el cumplimiento forzoso de las obligaciones claras, expresas y exigibles que no son satisfechas por quien debe hacerlo.
En relación con las mencionadas características, esta corporación6 ha indicado lo siguiente: i) La obligación es expresa si se encuentra especificada en el título y no es el resultado de una presunción legal o una interpretación normativa. ii) La obligación es clara cuando sus elementos aparecen inequívocamente señalados, sin que exista duda con respecto al objeto o sujetos de la obligación. iii) La obligación es exigible cuando es ejecutable, es decir, cuando no depende del cumplimiento de un plazo o condición o cuando dependiendo de ellos ya se han cumplido. 2.3.
Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera conveniente traer a colación los siguientes hechos: i) El 9 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en descongestión, profirió fallo de primera instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000 23 25 000 2012 00890 00, iniciado por el señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta, contra el Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá), así: […] 5.3.2.3.
De los recargos nocturnos En relación con los recargos nocturnos el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, estipula un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna, así: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 26 de febrero de 2014, expediente 25000 23 27 000 2011 00178 01 (19250), M.P., Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
En esta providencia se citó la siguiente doctrina: Velásquez G., Juan Guillermo. Los procesos ejecutivos. (2006). Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 11 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta “ARTÍCULO
35. DE LAS JORNADAS MIXTAS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refiere los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.”. […] 5.3.2.5.- Dominicales y festivos Respecto del trabajo en días de descanso obligatorio, el artículo 39 del Decreto No. (sic) 1042 de 1978 dispone: “ARTÍCULO
39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”. De las normas anteriores se infiere que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario, por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, el cual tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles.
Así entonces, el trabajo realizado en días dominicales y festivos debe ser remunerado con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria que recibe comúnmente por ese trabajo. […] Por su parte, mediante sentencia recientemente proferida por la Sala Plena de Sección Segunda del H. Consejo de Estado, unificó el tema del derecho al reconocimiento y pago de horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, como el derecho al trabajo suplementario y la reliquidación de prestaciones a favor del personal de bomberos, concluyendo que había lugar a reconocer las horas extras sobre una base de 190 horas semanales y no 240 como lo hacía la entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto No. (sic) 1042 de 1978 aplicable a este personal, habida cuenta que no existe normatividad especial que regule el tema.
Sin embargo, precisó que no había lugar al reconocimiento de descanso compensatorio ni la reliquidación de factor o prestación diferente a las cesantías, por cuanto las horas extras no constituyen factor salarial liquidar (sic) primas sino sólo para las cesantías. 12 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta […] 5.
En relación con el reconocimiento del trabajo suplementario (horas extras), así como de los recargos nocturnos, dominicales y festivos para quienes ejercen la actividad propia del Cuerpo Oficial de Bomberos, se les deberá efectuar tales beneficios salariales, mientras su jornada máxima de trabajo no esté reglamentada y demuestren que su horario laboral excede lo normado en el Decreto No. (sic) 1042 de 1978, art. 33, esto es, 44 horas semanales y 190 horas mensuales, más (sic) no sobre 240 como lo pretende la parte demandada.
En relación con la expedición de actos administrativos para autorizar los horarios laborales, estos no serán necesarios. […] Así entonces, conforme al material probatorio analizado, para la Sala está demostrada la prestación del servicio por parte del demandante en jornadas que excedieron las 44 horas que señala el Decreto 1042 de 1978, por lo que la solicitud de reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos está llamada a prosperar, debiendo la entidad demandada reconocer el valor de 50 horas extras al mes, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral, que corresponde a 190 horas al mes y no 240, tal como lo concluyó el H. Consejo de Estado en la sentencia estudiada.
Igualmente se deberá reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por la parte actora desde el 5 de julio de 2008, empleado para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste. […] FALLA: PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD del oficio No. (sic) 2011EE5101 del 22 de agosto de 2011 y de la Resolución N° 702 del 3 de noviembre de 2011, proferidos ambos por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho y de conformidad con el marco normativo de las consideraciones de esta providencia, CONDÉNASE al DISTRITO CAPITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, a que reconozca y pague al señor JACKSON EMILIO LESMES MENDIETA, a lo siguiente: a). El valor correspondiente a cincuenta horas (50) extras diurnas al mes, desde el 5 de julio de 2008 hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sentencia, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral, esto es, 190 y no 240. b) Reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor desde el 5 de julio de 2008 hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sentencia, empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, 13 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste. c).
Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al actor a partir del 5 de julio de 2008 hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sentencia con el valor que surja por concepto de las horas extras cuyo reconocimiento se ordena. […].7 [Negritas y cursivas propias del original] ii) El 16 de marzo de 2017, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió fallo de segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000 23 25 000 2012 00890 01 (1739-2016), del cual se extraen los siguientes apartes: 2.2.2.
Sobre el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos -jornada extraordinaria- El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Por su parte, el artículo 39 del mismo decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de los que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un (1) día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La jornada extraordinaria es la que se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de los horarios normales de trabajo y se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y para su reconocimiento y pago debe cumplirse con los requisitos señalados. […] Como al accionante se le han venido pagando los recargos nocturnos bajo el porcentaje autorizado por la norma -35%-, pero se ha realizado bajo el supuesto de doscientas cuarenta horas mes, como consta en la certificación emitida por la subdirectora de Gestión Corporativa del Cuerpo Oficial de Bomberos, se debe modificar la manera de realizar el cálculo, y tomar el valor hora y sobre este se debe liquidar lo correspondiente a cuarenta y cuatro horas semanales, equivalente a ciento noventa mensuales; el porcentaje se aplica por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. Con relación al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, la demandada reconoció el trabajo habitual en dominicales y festivos indicado en la norma, sobre una asignación básica mensual; sin embargo, erróneamente tomó el 7 Índice 3 de la plataforma Samai del tribunal. 14 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta cálculo sobre las doscientas cuarenta horas y no como ya se ilustró sobre las ciento noventa, interpretación que no beneficia al actor sino que por el contrario constituye u pago no ajustado a la ley, lo que a todas luces va en contra de sus garantías.
Por lo anterior, se confirmará el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor teniendo en cuenta la aplicación de la fórmula con base en las ciento noventa horas. El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 previamente citado, señala que además del pago por trabajo en dominical o festivo cuando es habitual, se debe conceder el disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración a que se tiene derecho; sin embargo, se ha demostrado que el actor descansaba veinticuatro horas por cada veinticuatro horas de labor, por lo tanto le asistió razón al a quo en denegar esta pretensión, por comprobarse que ese beneficio ya fue otorgado. […] FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en descongestión, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por Jackson Emilio Lesmes Mendieta contra Bogotá, D. C., Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. […].8 [Negritas propias del original] iii) El 15 de noviembre de 2017 quedó ejecutoriada la citada sentencia del 16 de marzo de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.9 iv) El 9 de enero de 2018, el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá expidió la Resolución 030, por la cual dio cumplimiento a la sentencia del 16 de marzo de 2017.
En consecuencia, le ordenó a la Subdirección de Gestión Humana realizar la reliquidación correspondiente.10 v) El 4 de diciembre de 2018, el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá emitió la Resolución 821, a través de la cual ordenó el pago de $ 55.577.436 COP a favor del señor Jackson Emilio 8 Ibidem. 9 Ibidem. 10 Ibidem. 15 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta Lesmes Mendieta,11 de acuerdo con la liquidación efectuada por la Subdirección de Gestión Humana.12 Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: i) El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solo en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme.
A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse, únicamente, sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio o según la ley. ii) Sobre esa base, la Sala debe precisar que en las sentencias del 9 de noviembre de 2015 y 16 de marzo de 2017 no se ordenó reconocer a favor del señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta recargos dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, en cuantías equivalentes a 200 % y 235 %, respectivamente.
En este punto, vale la pena aclarar que en los fallos mencionados se puso de presente cómo la entidad ejecutada venía calculando los mencionados recargos, con el propósito de aclarar que la liquidación se estaba haciendo sobre la base de una jornada laboral mensual de 240 horas, cuando lo correcto era tomar en cuenta 190 horas. Es decir, la autoridad judicial no ordenó el cálculo de dichos recargos en las cuantías que reclama el actor (200 % y 235 %).
Por el contrario, lo que sí se desprende del título ejecutivo, sin mayor esfuerzo interpretativo, es la orden de determinar los recargos según los porcentajes establecidos en el Decreto 1042 de 1978. Bajo esas consideraciones, el a quo concluyó que, a) teniendo en cuenta que el señor Lesmes Mendieta tenía una jornada de labores mixta, el recargo nocturno supone un incremento del 35 % sobre las horas de servicio, mas no 11 La suma mencionada fue distribuida entre el actor, su apoderado y el fondo de cesantías correspondiente. 12 Ibidem. 16 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta del 135 %, dado que el trabajo nocturno se pagaba dentro de su asignación básica mensual; y b) los recargos dominicales y festivos equivalen al doble de la remuneración de un día de labor, es decir, un 100 % adicional al trabajo realizado, no un 200 %, en los términos del artículo 39 ibidem y la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.13 Al respecto, la Sala comparte la interpretación realizada por el tribunal, la cual observa los lineamientos definidos por esta jurisdicción sobre la expresión «remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado», contenida en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, dado que, de acogerse la tesis planteada por el actor, se estaría reconociendo a su favor el pago de la jornada de trabajo más dos (2) días de labor adicionales, que no es la intención de la norma citada.
Dicho entendimiento fue reiterado por esta Subsección en asuntos similares, de manera reciente.14 La circunstancia antes anotada permite comprender, en buena medida, por qué la liquidación propuesta por la parte ejecutante arroja montos superiores a los que determinó el tribunal, con apoyo de la auxiliar contable de dicha corporación, y descarta la alegada vulneración de los derechos fundamentales del actor y del principio de cosa juzgada, pues no se ha modificado la obligación contenida en el título ejecutivo. iii) Finalmente, el señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, proferida dentro del expediente 25000 23 25 000 2010 00725 01, precisó que los recargos por el trabajo en dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, equivalían al 200 % y 235 %, respectivamente.
Por lo anterior, resulta pertinente traer a colación los siguientes apartes del fallo mencionado, in extenso: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, i) sentencia del 17 de mayo de 2007, expediente 05001 23 31 000 1998 02446 01 (2671-05), M.P., Jesús María Lemos Bustamante; ii) sentencia del 17 de octubre de 2017, expediente 25000 23 25 000 2012 01105 01 (0413-19), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez; iii) sentencia del 10 de septiembre de 2020, expediente 15001 23 32 000 1999 01547 01 (0019-14), M.P., César Palomino Cortés; y Subsección A, iv) sentencia del 7 de octubre de 2019, expediente 66001 23 31 000 2012 00065 01 (3706-14), M.P., Gabriel Valbuena Hernández. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, i) auto del 3 de agosto de 2023, expediente 25000 23 42 000 2022 00550 01 (3477-2023), M.P., Jorge Iván Duque Gutiérrez; y ii) auto del 18 de octubre de 2023, expediente 25000 23 42 000 2022 00276 01 (6233-2022), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta 1.
El problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a la Sala absolver el siguiente interrogante: ¿El actor tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos y la reliquidación de las prestaciones sociales, con sujeción al Decreto 1042 de 1978, por trabajar turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso como Bombero del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá? […] 2.- Marco jurídico y jurisprudencial […] Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.
Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. […] La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica..- Recargo Nocturno El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso..- Trabajo ordinario en días dominicales y festivos Por su parte, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “ARTICULO
39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los 18 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.
Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. […] Sobre la jornada laboral de los bomberos, la Corporación, en pronunciamientos de antaño, venía sosteniendo que dichos servidores públicos estaban obligados a una disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente el servicio público asignado, por lo cual, quien ingresaba a la administración pública en esta clase de labor, se entendía que aceptaba las reglamentaciones que sobre el particular tuvieran las entidades, de manera que no existía la posibilidad de reclamar el pago de tiempo suplementario de trabajo como horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos o compensatorios, porque dicho personal no estaba sujeto a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial regulada por el ente empleador.
En consecuencia, se consideraba que la jornada de veinticuatro (24) horas desarrollada por los servidores del cuerpo de bomberos, se ajustada a las previsiones de la Ley 6° de 1945 en su artículo 3°, parágrafo 1°, ya que era una jornada de trabajo máxima, especial y excepcional, que comprendía un lapso de trabajo diurno y otro nocturno y con fundamento en ello no resultaba procedente el reconocimiento del trabajo suplementario.
Sin embargo, en sentencia de 17 de abril de 2008, la Sección Segunda- Subsección “A” introdujo un cambio en la anterior postura jurisprudencial para señalar que, si bien el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores, resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas.
Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, deduciendo para dicho efecto los días de descanso 19 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.
En este orden, se concluyó que el vacío normativo respecto a la jornada laboral para esta clase de labor debía suplirse con el Decreto 1042 de 1978. […] Dicha postura no desconoce que las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente por lo que es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial.
Sin embargo, precisa la Sala que tal jornada especial ha de ser regulada por el jefe del respectivo organismo, mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a dicha jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales, es decir, dentro de los límites allí previstos, y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno, en dominicales y festivos. […] 4.
Análisis de la Sala 4.1. - Hechos probados […].- Recargos Nocturnos y trabajo en dominicales y festivos pagados por la entidad demandada al actor: De las planillas de liquidación de recargos nocturnos y festivos del actor allegadas en cuaderno anexo No. 3 (fs. 4 a 39), es posible establecer que durante los años 2007 a marzo de 2011, le fueron cancelados al actor los valores correspondientes a tales conceptos, teniendo como base de cálculo el sueldo básico y los porcentajes establecidos en el Decreto 1042 de 1978.
De otra parte, del oficio 20093340467581 de 9 de diciembre de 2009, se desprende que la administración distrital canceló al actor los recargos nocturnos y el trabajo realizado en dominicales y festivos laborados en el 2006 (fs. 88 y 89) 4.2.- Caso Concreto […] Para resolver considera la Sala lo siguiente: […] 4.2.2.- Sobre la reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos: Advierte la Sala que la administración ha venido cancelando al actor dicho trabajo teniendo en cuenta el porcentaje del 35% indicado en el Decreto 1042 de 1978, así como la asignación básica mensual, sin embargo, viene empleado para el cálculo del valor, un común denominador de 240 horas mensuales.
Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas 20 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta Afirma la entidad que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital en el cual el denominador es una constante de 240 y no un factor variable (hecho décimo noveno de la contestación de la demanda f.229).
Al respecto, la Sala aclara que al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240.
Así las cosas, el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la misma debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.
De la prueba que obra en el cuaderno anexo No. 3 se desprende que el actor laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos empleado por la entidad demandada en razón al servicio público de bomberos que presupone la habitualidad y permanencia. Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno, tal y como se desprende de las certificaciones de la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno (f. 88) y de la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos (fs. 2, 3 C. 3). 21 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240. […] FALLA […] En consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al DISTRITO DE BOGOTA-UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS, a reconocer y pagar al señor Omar Bedoya, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.009.085 de Bogotá, los siguientes derechos laborales: […] b) Reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor desde el 27 de noviembre de 2006, empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste. […].15 [Negritas y subrayas propias del original] En ese contexto, se advierte que el señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta no hizo una lectura correcta de la sentencia del 12 de febrero de 2015, pues solo resaltó los apartes puntuales donde se mencionan las expresiones «200%» y «235%», para sostener que con esos porcentajes deberían liquidarse los recargos dominicales y festivos, diurnos y nocturnos. Sin embargo, la Sala estima que una comprensión adecuada del fallo citado debe integrar el párrafo en el cual se precisa que, de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, «el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 12 de febrero de 2015, expediente 25000 23 25 000 2010 00725 01 (1046-13), M.P., Gerardo Arenas Monsalve. 22 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual».
Lo anterior, porque este entendimiento es el que resulta acorde con los antecedentes de la Sección Segunda que, a su vez, fueron citados en la sentencia del 12 de febrero de 2015.16 Particularmente, en el fallo del 31 de octubre de 2013, proferido dentro del expediente 25000 23 25 000 2010 00515 01 (1051-13), la Subsección B concluyó que la entidad demandada liquidó el tiempo de trabajo suplementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, es decir, «[…] el trabajo habitual de domingos y festivos diurno con el 100% y la remuneración ordinaria, para un total de 200%; el recargo ordinario nocturno con el 35%; y el recargo festivo nocturno con el 235%».
En tales condiciones, la forma correcta de entender las expresiones «200%» y «235%», relacionadas con la remuneración del trabajo en dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, respectivamente, es aquella según la cual a) el 200 % está integrado por el 100 % de la asignación básica más otro 100 % del recargo que prevé el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, con lo cual se completa «el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado»; y b) el 235 %, por el 100 % de la asignación básica, el 100 % del recargo dominical o festivo y el 35 % del recargo por trabajo nocturno, conforme al artículo 34 ibidem.
En conclusión, no se trata de sendos recargos del 200 % y 235 % como pagos adicionales a la asignación básica, pues esta se encuentra incluida en tales porcentajes, en la forma explicada. 3. Conclusión 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, i) Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 66001 23 31 000 2003 00041 01 (1022-06), M.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la cual se indicó que «cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado»; ii) sentencia de Sección del 2 de abril de 2009, expediente 66001 23 31 000 2003 00039 01 (9258-05), M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se definió que «cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado»; y iii) Subsección B, sentencia del 31 de octubre de 2013, expediente 25000 23 25 000 2010 00515 01 (1051-13), M.P., Bertha Lucía Ramírez de Páez, en la cual se señaló que «[e]n tales casos el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado». 23 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023) Demandante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que los reparos planteados por la parte recurrente no desvirtúan la liquidación efectuada en el auto apelado, razón por la cual este se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 28 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, a través del cual se denegó el mandamiento ejecutivo solicitado por el señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta, en contra del Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá), de conformidad con las razones esbozadas previamente.
Segundo. Una vez ejecutoriado este auto, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.