Radicado: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51381) Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.S.P y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51381) Demandante: AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P. Y OTROS Demandado: AGUAS DE RIONEGRO S.A. E.S.P. ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la providencia del 9 de diciembre de 2025, mediante la cual la Sala modificó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.
En efecto, aunque acompañé la decisión adoptada en la sentencia, en el sentido de modificar la sentencia de primera instancia para declarar la responsabilidad precontractual de la entidad demandada y negar las demás pretensiones de la demanda, particularmente las pretensiones indemnizatorias, estimo necesario efectuar algunas precisiones en relación con el examen de la culpa in contrahendo atribuida a la entidad demandada y su incidencia en el análisis del interés negativo y del interés positivo reclamados en la demanda.
Del análisis de los hechos expuestos en la demanda, en contraste con los fundamentos fácticos y jurídicos desarrollados en el recurso de apelación, a mi juicio, a partir de una interpretación integral del libelo introductorio, en el presente caso podía haberse considerado que el daño alegado por los demandantes se concretaba en la no celebración del contrato estatal, como consecuencia de la selección de un oferente distinto que no cumplía con los términos de la invitación, caso en el cual la parte actora, a efectos de declarar la responsabilidad precontractual de la entidad demandada, debía acreditar no solamente que las reglas de la convocatoria fueron desconocidas, sino también que, de haber sido Radicado: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51381) Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.S.P y otros 2 aplicadas de forma adecuada, su ofrecimiento hubiese sido seleccionado, tal y como lo ha considerado la jurisprudencia de esta Sección1.
En armonía con lo anterior, estimo conveniente señalar que en tratándose de casos de responsabilidad precontractual de entidades no sometidas al EGCAP, debe existir una diferenciación clara entre el daño sufrido y las consecuencias económicas de dicho daño, es decir, el perjuicio. De lo anterior es claro que, bien sea que se considere que el daño es el incumplimiento de los deberes de conducta de la entidad por sustraerse del cumplimiento de las condiciones establecidas en la invitación pública o la frustración en la posibilidad de celebrar el contrato, su determinación comporta un estadio de análisis anterior a la identificación del “perjuicio indemnizable derivado de aquel daño”.
Por tanto, para entrar a estudiar la procedencia del reconocimiento del interés negativo y del interés positivo2 -perjuicio-, según sea el caso, se deberá, en principio, superar el examen de los elementos propios de la responsabilidad del Estado -artículo 90 C.P.-. En efecto, en la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 -Rad.: 42003- esta Sección, aludiendo a la diferenciación entre el daño y el perjuicio indemnizable, afirmó que, “[c]on independencia de las necesarias consideraciones sobre el alcance de los supuestos indemnizatorios del llamado interés negativo o positivo en la etapa precontractual, en el caso en estudio la parte demandante incumplió con su carga probatoria.
El demandante no demostró el sufrimiento de 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. sentencia del 11 de octubre de 2023 Rad.: 62909. “La responsabilidad por culpa in contrahendo, frente a las entidades públicas, supone que estas no cumplan con la invitación pública a presentar ofertas. No se ajusta a la buena fe exenta de culpa (art. 863 del C.Co.) que, para la fase de formación del contrato, se establezcan unos parámetros que determinaron la conducta de quienes presentan sus ofertas y luego esos criterios no sean los determinantes para la evaluación de las propuestas.
La configuración de esta responsabilidad supone, como se dijo ya, que quien demanda los perjuicios acredite no solo que las bases del proceso de negociación fueron desconocidas, sino que, de haber sido aplicadas correctamente hubiera sido seleccionado como contratista” En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2020.
Rad.: 31628. 2 Con relación a los conceptos de interés negativo e interés positivo, la jurisprudencia de esta Sección de tiempo atrás ha señalado que: “El interés negativo o “id quod interest contractum initum non fuisse” equiparable a la noción de daño emergente o Damnum emergens, hace referencia a la “lesión efectivamente causada por el agresor” es decir, la pérdida patrimonial efectiva o el menoscabo de los activos que conforman el patrimonio del negociante frustrado y que puede consistir en los gastos que no hubiera realizado de prever que el contrato no se celebraría o las sumas que invirtió en la negociación o simplemente en “la no utilización alternativa del tiempo, de la actividad y del dinero inútilmente empleados” […] El interés contractual positivo, asimilable a la noción de lucro cesante o lucrum cessans, hace referencia a “la desaparición o disminución de los ingresos justamente esperados” es decir, la pérdida o aminoración de los ingresos o utilidades que el negociante frustrado esperaba obtener con ocasión de la celebración del contrato proyectado”.
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de abril de 2016. Rad.: 41217 Radicado: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51381) Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.S.P y otros 3 un daño, porque no acreditó que la contradicción hubiese sido causa de la no aceptación de su oferta, ni tampoco se probaron (ni pidieron siquiera) perjuicios propios del llamado interés negativo, comúnmente atados a gastos ocasionados con motivo de las tratativas y negociaciones"3.
(énfasis añadido) En este sentido, dejo aclarada mi posición respecto del análisis de la declaratoria de responsabilidad por culpa in contrahendo de la entidad demandada y su incidencia frente al examen de los perjuicios que se alegaron en la demanda. Fecha ut supra NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado AC1 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 3 de septiembre de 2020. Rad.: 42003. En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 11 de octubre de 2023. Rad.: 68643, en la que se dijo que, “se requiere definir los deberes incumplidos bajo los cuales se formula el reproche de conducta, con el objeto de determinar la existencia o no del daño que se reclama; y finalmente, constatar la existencia o no de un perjuicio indemnizable derivado de aquel daño, aspecto que impone distinguir entre el interés positivo o negativo susceptible de reconocimiento en la etapa pre negocial”.