11001031500020220241101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: PROCURADURÍA 71 JUDICIAL I ADMINISTRATIVA ANTE LOS JUZGADOS ADMINISTRATIVOS DE FLORENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la Procuraduría 71 Judicial I Administrativa ante los Juzgados Administrativos de Florencia contra la sentencia del 9 de junio de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 28 de abril de 20221, la Procuraduría 71 Judicial I Administrativa ante los 1 Se advierte que, el 4 de agosto de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia Juzgados Administrativos de Florencia interpuso acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo de Florencia y el Tribunal Administrativo de Caquetá, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso con ocasión de las sentencias dictadas, respectivamente, el 9 de julio y 3 de noviembre de 2021, que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad electoral instaurada contra la resolución 07 del 14 de enero de 2020, relativa a la elección, designación y nombramiento del señor Yerson Andrés Borda Rodríguez como personero de ese municipio para el período 2020-2024.

Formuló las siguientes pretensiones: 1. Se revoquen las providencias Juzgado Primero Administrativo del Circuito y el Honorable Tribunal Administrativo de Caquetá. En fallo de sustitución se procede al despacho favorable de pretensión en lo relacionado a la nulidad de la Resolución No. 07 del 14 de enero de 2020 donde se hace la elección, designación y nombramiento del señor Yerson Andrés Borda Rodríguez, Personero del Municipio de La Montañita - Caquetá para el período 2020 a 2024, dentro del proceso de nulidad electoral radicado 18001-33-33-001- 2020-00132-00. 2.

Ordenarse darle aplicabilidad a los precedentes judiciales de la Honorable Corte Constitucional y el Consejo de Estado en cuanto han fijado las directrices en lo trascendente del principio de legalidad y la teoría de la probabilidad predominante. 1.2. Hechos De la solicitud de tutela se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el Procurador 71 Judicial I Administrativo de Florencia, Caquetá, solicitó la nulidad del acto de elección del señor Yerson Andrés Borda Rodríguez como personero del municipio de La Montañita, Caquetá, para el período 2020-2024, contenido en la Resolución 007 del 14 de enero de 2020.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia Mediante providencia del 9 de julio de 2021, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia del 3 de noviembre de la misma anualidad. 1.3 Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que, en el caso concreto, debió decretarse la nulidad del acto electoral demandado, toda vez que se, tal como en casos similares lo habían hecho el mismo Tribunal, en sentencia del 16 de junio de 2021, radicado 2020-130, y la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 22 de marzo de 2018, radicado 85001-23-33-000-2017-00019-03, razón por la cual se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.

Asimismo, alegó la configuración del defecto fáctico por no haber valorado el testimonio de la señora Viviana Andrea Astudillo Cuchimba, del cual se podía determinar «el conocimiento anticipado de las preguntas y respuestas» por parte del señor Borda Rodríguez, pues este acudió junto con el presidente del Concejo y dos concejales más, al lugar donde exclusivamente ella realizó la prueba de manera posterior a la fecha fijada en el cronograma.

A juicio de la parte actora, dicha prueba era un indicio de la ilegalidad de las circunstancias, esto es, el hecho de que «el proceso termina con la elección del señor Borda Rodríguez, quien para dicho concurso era Personero Municipal y a la vez participante, trasporta la prueba de conocimiento con tres (03) concejales y nunca se marginó de su condición de Personero Municipal de La Montañita Caquetá; como tampoco se acreditó que los concejales fueran los custodios de dicho material académico».

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 4 de mayo de 2022, el magistrado sustanciador de la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y ordenó que aquel se notificara al Juzgado Primero Administrativo de Florencia y al Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión, como accionados, y al municipio de La Montanita, Caquetá, al Concejo municipal de La Montañita, Caquetá, al señor Yerson Andrés Borda Rodríguez y a los demás intervinientes en el medio de control de nulidad electoral con radicado 18001-33-33-001-2020-00132-00/01, como terceros interesados en las resultas del proceso.

Asimismo, ordenó que se notificara a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El municipio de La Montañita, por conducto de apoderado judicial, señaló que la acción de la referencia no cumple con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la argumentación expuesta en la tutela «es superflua, diáfana, ambigua e insuficiente» para poder determinar la supuesta configuración de los defectos invocados por la parte actora.

En cuanto al precedente alegado como desconocido, expuso que este no manifestó que se deba dejar sin efectos una elección por falencias en la cadena de custodia, sino que se dedica a relatar la irregularidad que resulta el no manejar condiciones mínimas de seguridad en las pruebas de conocimiento en elecciones de personeros, situación que evidentemente fue estudiada por los despachos accionados que concluyeron que tal irregularidad, en el caso particular, resultaba insuficiente para poder decretar la nulidad de la elección. Finalmente, respecto del defecto fáctico, indicó que lo que pretendía la parte actora en el proceso de nulidad electoral era que «de la prueba del hecho indicador (irregularidad en la cadena de custodia de las pruebas de conocimiento) Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia se realice un proceso lógico inferencial que concluya en la hipótesis del hecho presunto (conocimiento previo de las preguntas por parte de los participantes del concurso)», lo cual fue descartado por los despachos accionados, sin que dicha actuación pueda traducirse en una omisión o defecto. 2.3.

El señor Yerson Andrés Borda Rodríguez rindió el informe respectivo y expuso que, tal como quedó demostrado en el proceso ordinario, no existió prueba de que este conocía previamente las pruebas de conocimientos y comportamentales, por lo que se negó la nulidad de su elección como personero municipal. 2.4. El Juzgado Primero Administrativo de Florencia, el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión, el Concejo municipal de La Montañita, Caquetá y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 3.

Fallo impugnado La Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación, en fallo proferido el 9 de junio de esta anualidad, negó las pretensiones de la tutela, por considerar que, contrario a lo expuesto por la parte actora, el Tribunal Administrativo de Caquetá sí efectuó una valoración de las pruebas testimoniales aportadas al proceso, así como de la jurisprudencia aplicable al caso, lo que le permitió concluir que no se había logrado demostrar que la aplicación de pruebas hubieran estado relacionadas con actos de corrupción, para favorecer a una persona en particular.

Respecto del defecto sustantivo alegado por la Procuraduría accionante, señaló que las leyes y decretos que sirvieron de fundamento para tomar la decisión de segunda instancia tenían plena vigencia en el ordenamiento jurídico sin que se advirtiera alguna disposición contraria a derecho que pudiera afectar el principio de legalidad invocado por la parte actora.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia año 20122, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido el 9 de junio de 2022, por la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación. Para ello, se examinará el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional y, solo en el evento de demostrarse que se cumplieron este y todos los requisitos generales, se analizará la existencia o no del desconocimiento del precedente y el defecto fáctico alegado contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Caquetá, como última decisión del proceso de nulidad electoral promovido por la aquí accionante en contra de la resolución 07 del 14 de enero de 2020, por medio de la cual se realizó la elección, designación y nombramiento del señor Yerson Andrés Borda Rodríguez como personero de Florencia, Caquetá, para el período 2020-2024. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por la vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia a que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico En los términos de la acción de tutela, el reproche formulado por la Procuraduría 71 Judicial I Administrativa ante los Juzgados Administrativos de Florencia radica, en primer lugar, en que el Tribunal Administrativo de Caquetá, al proferir la providencia del 3 de noviembre de 2021, incurrió en desconocimiento del precedente horizontal, según el cual la violación de la cadena de custodia de las Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia pruebas de conocimiento aplicadas a los concursos deriva en su nulidad.

Asimismo, se alega la configuración del defecto fáctico por indebida valoración del testimonio de la señora Viviana Andrea Astudillo Cuchimba, del cual se podía determinar «el conocimiento anticipado de las preguntas y respuestas» por parte del señor Borda Rodríguez, pues este acudió junto con el presidente del Concejo y dos concejales más al lugar donde exclusivamente aquella realizó la prueba de con posterioridad a la fecha fijada en el cronograma.

Pues bien, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, justamente porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso de nulidad electoral. De la simple comparación entre las razones esgrimidas en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 9 de julio de 2021, dictado por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, y los propuestos en la demanda de tutela de la referencia, se evidencia que el vicio por desconocimiento del precedente en que supuestamente incurrió la autoridad judicial demandada fue invocado para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido.

En el siguiente cuadro se cotejarán los argumentos expuestos en sede de nulidad electoral y las razones que se esgrimieron en la solicitud de amparo, a fin de ilustrar de mejor manera cómo la parte demandante está utilizando la tutela como instancia adicional: Argumentos presentados ante el Tribunal Administrativo de Caquetá - recurso de apelación Argumentos de la demanda de tutela Este Agente Fiscal interpondrá el respectivo recurso de Alzada soportado en el precedente vertical emitido por el Tribunal Administrativo de Caquetá – Como se puede apreciar, la cadena de custodia es perfectamente exigible frente a toda la documentación y etapas del concurso, aspectos que no fueron Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia Sentencia 16 de junio de 2021, expediente 2020-130 -con relación a los motivos de ilegalidad que fueron despachados favorablemente por dicho órgano de cierre dentro de la jurisdicción; es decir, por economía procesal omitiremos discutir aquellos vicios de ilegalidad que fueron despachados desfavorablemente en segunda instancia […].

Inexistencia de la cadena de custodia. Discrepancia parte actora: De lo anterior se infiere la grave afrenta y desconocimiento del principio de legalidad y trasparencia en el concurso público de méritos, sin embargo, reconociendo la trascendencia de la ilegalidad por el Despacho Judicial, este basado en un precedente judicial del Consejo de Estado solicita la estructuración de una causal específica determinante para el proceso electoral.

Lo primero en determinar es la incorrecta leída del precedente citado; dicho de otro modo, no se trata de un error de interpretación sino de lectura. Lo anterior, basado en que las causales establecidas en el precedente en cita son meramente enunciativas, pues el Consejo de Estado parte de la existencia de muchos comportamientos que tiran al traste con el valor axiológico de trasparencia. Lo anterior se corrobora cuando el Consejo de Estado trascribe: “pues la transgresión del referente axiológico de la transparencia puede tener lugar de diversas formas– algunos comportamientos que pueden implicar su vulneración en el marco de la aplicación de estas pruebas son” (Negrilla no original) Como se puede observar, una de esas diversas formas es el quebrantamiento absoluto de la legalidad en la cadena de custodia para las pruebas de conocimiento en concurso público de mérito para la acreditados por el Concejo Municipal de la Montañita Caquetá y tiran al traste con el acto de elección y designación de personero.

Incluso, se inobservó el precedente horizontal debido a pronunciamiento preexistente que hiciera el Tribunal Administrativo de Caquetá (Sentencia 16 de junio de 2021, expediente 2020-130) en la nulidad de la elección del señor Personero Municipal de Curillo – Caquetá, por ausencia de cadena de custodia, cuando se decretó que el concurso público de méritos para “(…) proveer el cargo de personero municipal, debe atender la cadena de custodia, no solo de las pruebas y sus resultados, sino de todos los documentos que hagan parte del procedimiento administrativo, siendo que el Concejo Municipal de Curillo, Caquetá, se encontraba en mejor condición de probar que los documentos fueron protegidos, ya que ellos fueron los encargados de dar inicio y realizar la convocatoria, pero ello no fue probado ni debatido en el presente trámite (…)”(Negrilla no original) En dicho pronunciamiento el Tribunal Administrativo le ordenó a la Mesa Directiva del Concejo Municipal “(…) que proceda a rehacer el proceso de selección de personero Municipal a partir, inclusive, de la realización de la prueba de conocimientos a los admitidos en la Convocatoria iniciada en virtud a la Resolución No. 023 del 12 de noviembre de 2019, para lo cual deberá garantizar la cadena de custodia en la realización de las pruebas y las etapas subsiguientes a ella.

(…)” (Negrilla no original) El Honorable Tribunal Administrativo de Caquetá a la hora de fallar para dar conclusión al caso concreto debió haber Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia elección de Personero Municipal, así lo ha determinado el Tribunal Administrativo de Caquetá1, cuando determinó que el concurso público de méritos para “(…) proveer el cargo de personero municipal, debe atender la cadena de custodia, no solo de las pruebas y sus resultados, sino de todos los documentos que hagan parte del procedimiento administrativo, siendo que el Concejo Municipal de Curillo, Caquetá, se encontraba en mejor condición de probar que los documentos fueron protegidos, ya que ellos fueron los encargados de dar inicio y realizar la convocatoria, pero ello no fue probado ni debatido en el presente trámite (…)” […].

Incluso, lo curioso del caso se soporta en la falta de rigorismo procesal para hacer la crítica testimonial a la declarante Viviana Andrea Astudillo Cuchimba, cuando argumentó que, dada su reclusión en centro hospitalario de la ciudad de Florencia, la prueba de conocimiento fue realizada al interior del centro hospitalario, donde llegaron con dicha prueba: 1.

La presidente del Concejo; 2. Dos (2) concejales, y, 3. El señor Yerson Andrés Borda. Este Ministerio Público realizó una serien de interrogantes, hoy más vigentes que nunca, así: ¿Por qué la presidente del Concejo transportaba la prueba de conocimiento? ¿Fue la presidente del Concejo la que realizó las condiciones de recolección, preservación y embalaje de la prueba de conocimiento? ¿Si el señor Yerson Andrés Borda era personero en desempeño de sus funciones y al tiempo participante del concurso, que hacía transportando la prueba de conocimientos? ¿Por qué siendo el señor Yerson Andrés Borda participante en el concurso público, no se margino en su calidad de Ministerio Público? decretado la nulidad del acto de elección y designación del Personero, por violación a la cadena de custodia en todas las etapas del concurso, pues se trataba de una acción electoral fundada en una tesis judicial que existía al momento de proferir el fallo judicial –Nulidad del acto de elección de Personero por violación a la cadena de custodia […].

Lo antes citado nos permite concluir que, existiendo la tesis previa de declarar la nulidad del acto de elección de Personero Municipal por ausencia en la cadena de custodia, esta debería ser la tesis imperante en el proceso. Contrario a ello, de querer rectificar la decisión tomada en proceso antecedente, debió el Tribunal Administrativo haber decretado la nulidad por falta de cadena de custodia y dejar fincada su nueva posición –prueba en la falta de cadena de custodia y transcendencia de dicha irregularidad – para futuras decisiones judiciales; como quiera que, en la tesis primitiva jurídica fijada por el Tribunal Administrativo la sola vulneración a la cadena de custodia delezna el acto de elección y designación de Personero Municipal.

La declaración de la señora Viviana Andrea Astudillo Cuchimba, valió para establecer la vulneración total a la cadena de custodia en la prueba de conocimiento; sin embargo, al exigir una prueba directa en el conocimiento anticipado de las preguntas y respuestas de la prueba de conocimiento, pretermitió dar cabida a la construcción de indicios determinantes que hubiesen dado otro rumbo a la decisión. Los anteriores precedentes indican que las decisiones judiciales cuestionadas tienen razón en la ausencia de material probatorio que, indique el conocimiento anticipado de las preguntas y respuestas en la prueba de conocimiento (prueba directa).

Sin embargo, de la prueba testimonial de la Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia Nótese su Señoría como la prueba de conocimiento no tuvo el manejo adecuado en cuanto a cadena de custodia se refiere, fue manipulada por concejales que no acreditan la calidad de custodios y trasportada con el señor Personero de la época, en últimas, ganador del concurso público.

¿Considera la primera instancia que ello no es motivo suficiente para determinar la vulneración al principio de transparencia en dicho concurso? señora Viviana Andrea Astudillo Cuchimba, esta Agencia Fiscal acreditó probatoriamente lo siguiente: - La prueba de conocimiento era transportada por la presidente del Concejo y dos (2) concejales más. - Dichos concejales también estaban acompañados del señor Yerson Andrés Borda Rodríguez, Personero Municipal del municipio de La Montañita – Caquetá. - El señor Yerson Andrés Borda Rodríguez, siendo Personero Municipal y concursante, no se apartó del ejercicio de su función como Ministerio Público. - Curiosidades del caso.

El proceso termina con la elección del señor Borda Rodríguez, quien para dicho concurso era Personero Municipal y a la vez participante, trasporta la prueba de conocimiento con tres (03) concejales y nunca se marginó de su condición de Personero Municipal de La Montañita Caquetá; como tampoco se acreditó que los concejales fueran los custodios de dicho material académico.

Con claridad sobre la coincidencia entre los argumentos que expuso la parte demandante en el recurso de apelación radicado en el proceso ordinario y los de la solicitud de amparo, sobre el desconocimiento del precedente horizontal establecido en la providencia del 16 de junio de 2021, expediente 2020-130, y la valoración del testimonio de la señora Viviana Andrea Astudillo Cuchimba, conviene señalar que estos fueron estudiados y resueltos por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en providencia del 3 de noviembre de 2021, así: 3.5.2.

Sobre la inexistencia de la cadena de custodia en la prueba de conocimiento. Sostiene el apelante que el concurso público estuvo ausente del cumplimiento jurisprudencial del Consejo de Estado en relación a la “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”; en este caso de las pruebas y sus resultados.

Advierte específicamente que el juez de instancia no valoró adecuadamente la prueba testimonial rendida por VIVIANA ANDREA ASTUDILLO CUCHIMBA (participante), quien manifestó que, dada su reclusión en un centro hospitalario de la ciudad de Florencia, la prueba de conocimiento le fue realizada al interior del centro hospitalario, donde llegaron con dicha prueba: 1. la presidente del Concejo; 2. dos (2) concejales, y 3. el señor YERSON ANDRES BORDA, para entonces personero municipal, situación que permite concluir que la prueba de conocimiento no tuvo el manejo adecuado en cuanto a la cadena de custodia se refiere, en tanto fue manipulada por concejales que no acreditaron la calidad de custodios, además de trasportada con el señor personero, quien resultó, en últimas, ganador del concurso público […]. [C]onforme al “cronograma del proceso”, surtidas las etapas de i) publicación y divulgación de la convocatoria; ii) reclutamiento; iii) verificación de requisitos mínimos; correspondía la de; iv) citación y aplicación de pruebas de conocimientos académicos y competencias laborales, fijada para el 1° de diciembre de 2019, a las 8 a.m., en el recinto del concejo municipal; a la que sólo comparecieron dos (2) de los participantes citados (EDGAR RINCÓN TORRES y YERSON ANDRES BORDA RODRIGUEZ)8, quedando eliminados los restantes siete (7) que no se presentaron.

No obstante, atendiendo a lo informado mediante escrito de fecha 30 de noviembre de 2.019 por una de las concursantes, la abogada VIVIANA ANDREA ASTUDILLO CUCHIMBA, en el que señaló que debido a una situación de salud no podía presentarse a la aplicación de las pruebas de conocimiento y competencias laborales en la fecha y hora programadas en el cronograma, allegando los soportes pertinentes -historia clínica-, el concejo municipal con fecha 5 de diciembre de 2.019, en aras de garantizar los principios constitucionales de transparencia, objetividad, igualdad, entre otros, de conformidad con el artículo 7° de la Resolución 09 de 2.019, permitió la aplicación de la prueba de conocimientos y competencias laborales a la participante mencionada, fijando como fecha de aplicación el 6 de diciembre de 2.019, a las 10:00 a.m., en la Clínica Medilaser de Florencia, lugar donde se encontraba internada; decisión que fue comunicada a los demás participantes, quienes guardaron silencio.

De acuerdo a la declaración rendida por la misma participante ASTUDILLO CUCHIMBA, la prueba le fue practicada en el referido centro hospitalario en presencia de la presidente del concejo municipal, dos concejales y el señor Yerson Andrés Borda, personero municipal para la época (también participante del concurso) […]. Así las cosas, de entrada se advierte que la cadena de custodia puede definirse como el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger evidencia o materiales probatorios; es decir, es el registro Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia debidamente realizado o si se quiere la constancia que debe dejarse de todo acto, entiéndase “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, realizado con la prueba que se quiere presentar o hacer valer.

Si bien, la normatividad que regula lo referente a los concursos de mérito para elegir personero municipal, esto es, el artículo 17011 de la Ley 1551 de 2012 y de su Decreto Reglamentario 2485 de 201412, compilado en el Decreto 1083 de 2015, no hacen referencia a la cadena de custodia, ello no es excusa para que en el desarrollo de tales concursos no se dé aplicación a procedimientos que protejan la identidad, estado original, preservación, embalaje de las pruebas y demás documentos que hacen parte del proceso.

Así lo ha dicho el Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia del 22 de marzo del 2.018, exp. 85001-23-33-000-2017- 00019-03): “Sin embargo, ello no es óbice para que los operadores de estos concursos cuenten con el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger la “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, en estos casos de las pruebas y sus resultados.

No sobra mencionar que dicha carga de cuidado no solamente se debe exigir de las pruebas, sino de la totalidad de los documentos que hagan parte del procedimiento administrativo, lo que ocurre es que se hará énfasis de las pruebas, entiéndase cuadernillo de preguntas y hoja de respuesta, por ser este uno de los cargos formulados en las demandas.

Siguiendo el derrotero trazado, insiste la Sala en que en los concursos de méritos como el que se analiza, es dable exigir la llamada cadena de custodia, lo cual no atenta contra el principio de legalidad porque si bien no existe expresa imposición de este requisito, una lectura adecuada de las normas que regulan los concursos de personeros permiten arribar a la conclusión de su exigencia. En efecto, de la revisión de la parte considerativa del Decreto 2485 de 2014, se advierte que se deja establecido que las actuaciones que se adelanten para la elección de personero deben “…salvaguardar los principios de publicidad, objetividad y transparencia y garantizar la participación pública y objetiva en el concurso público de méritos que deben adelantar los concejos municipales y distritales para la provisión del empleo de personero, [por tanto] se hace necesario señalar los lineamientos generales para adelantar los citados concursos”.

En ese entendido, la cadena de custodia deberá acompañar el desarrollo de Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia las pruebas que se practican en estos procedimientos, que corresponden a la de conocimientos académicos y competencias laborales, sin perjuicio de que se extienda a la totalidad de documentos que conforman el procedimiento.

Arribando al caso en análisis, tal y como lo expone la parte recurrente, la aplicación de la prueba de conocimiento para la elección del personero municipal de La Montañita no estuvo secundada por un protocolo de seguridad que diera cuenta de la existencia de una cadena de custodia, esto es, de medidas que salvaguardaran, en principio, su autenticidad, identidad e integridad en aras de ofrecer probidad al concurso […].

No obstante, para la configuración de la causal de nulidad alegada por el demandante en lo que atañe a esta deficiencia, a saber, expedición irregular del acto administrativo, debe demostrarse su incidencia en los resultados de la designación […]. Obsérvese, entonces, que lo que permite la anulación del acto acusado es el carácter determinante de la falencia en el desarrollo de la actuación administrativa que se revisa, esto es, el proceso concursal para elección del personero.

Dicho ello, encuentra la Sala que, a pesar de la ausencia de un protocolo de seguridad que secundara la aplicación de las pruebas de conocimiento académicos y competencias laborales en el procedimiento eleccionario del personero de La Montañita, dicha circunstancia no conlleva la nulidad del acto de elección. En efecto, el análisis del material probatorio arrimado al plenario da cuenta que en contra de los resultados de las pruebas de conocimiento y de competenciales laborales practicadas el 1° y 6 de diciembre de 2019, respectivamente, no se presentaron reclamaciones de ninguna índole, circunstancia que permite inferir -razonablemente- que el curso del proceso de selección del personero municipal se desarrolló en completa normalidad, atendiendo a las normas establecidas en la convocatoria […].

Si bien, a la participante Viviana Andrea Astudillo Cuchimba se le practicaron las pruebas en la clínica Medilaser de Florencia -lugar distinto al fijado en el cronograma-, y de manera posterior a la fecha fijada en el cronograma, pruebas que hizo en presencia del personero municipal de la época, quien, además, era participante de la convocatoria, situación que, en principio, podría implicar una afrenta formal a la transparencia e igualdad que rige dichos trámites, ello no supuso, sin embargo, una afrenta material que lleve a la declaratoria de ilegalidad del acto demandado, en tanto no se demostró el conocimiento anticipado del cuestionario de preguntas y/o de respuestas por parte de algún participante, así como tampoco actos de fraude en la aplicación de las pruebas, u otro comportamiento que resultará vulneratorio del principio de transparencia que debe imperar en el marco de la aplicación de dichas pruebas.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de nulidad electoral, la cual fue analizada y decidida razonablemente en primera instancia y en la providencia hoy cuestionada, en la que se concluyó que, a pesar de haberse demostrado que existió una irregularidad en la cadena de custodia de las pruebas de conocimiento, esto no resultó determinante para establecer la ilegalidad del acto de elección, pues, si bien el señor Yerson Andrés Borda Rodríguez estuvo presente al momento en que la señora Astudillo Cuchimba, también como aspirante a ocupar el cargo de personero municipal, presentara su prueba de conocimientos, lo cierto es que ella la presentó de manera individual y seis días después de que el señor Borda Rodríguez la hubiese presentado, por lo que no se podía inferir de este hecho, como lo pretende la accionante, que el entonces demandado tenía un conocimiento previo del examen realizado.

A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, el hecho de que la parte actora no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas.

Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural4. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente No. 2016-03419-00.

El ejercicio hermenéutico que realiza el juez natural en la decisión judicial forma parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el juez de tutela cuando no observa la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. Finalmente, respecto al precedente alegado como desconocido, establecido por la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia del 22 de marzo de 2018, radicado 85001-23-33-000-2017-00019-03, de la transcripción realizada con anterioridad, observa la Sala que, precisamente, este sirvió de fundamento para que el Tribunal Administrativo del Caquetá determinara que, si bien se demostró que el 6 de diciembre de 2019 no hubo un protocolo de seguridad que diera cuenta de la existencia de una cadena de custodia de las pruebas de conocimiento, lo cierto era que dicha circunstancia, por sí misma, no ofrecía la convicción necesaria sobre la ilegalidad en los resultados del concurso, pues el señor Yerson Andrés Borda Rodríguez ya había presentado la prueba el 1° de diciembre de la misma anualidad, sin que se demostrara que antes de esta fecha hubiera tenido conocimiento de las preguntas y respuestas del examen.

En suma, se concluye que lo que existe en el presente caso es una discrepancia de criterio de la parte actora con la providencia demandada, diferencia que, en sentir de la Sala, no constituye razón suficiente ni valedera para que el juez de tutela intervenga. Por todo lo dicho, la Sala modificará la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela presentada por la Procuraduría 71 Judicial I Administrativa ante los Juzgados Administrativos de Florencia, ante el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02411-01 Demandante: Procuraduría 71 Judicial I ante Juzgados Administrativos de Florencia Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otro Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Modificar la sentencia del 9 de junio de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela presentada por la Procuraduría 71 Judicial I Administrativa ante los Juzgados Administrativos de Florencia, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.