CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 25001-23-36-000-2015-02259-02 (60.582) Actor: Jorge Alfredo Santaella Ayala y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa Asunto: Sentencia ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, manifiesto que comparto el sentido del fallo de 3 de febrero de 2023, en el se negaron las pretensiones de la demanda; sin embargo, debo aclarar mi voto, para señalar que, a mi juicio, el caso se debió decidirse con fundamento en el título de imputación de privación injusta de la libertad y no de falla del servicio.

En efecto, se demandó por los daños causados al demandante por la medida de aseguramiento de privación de la libertad, a la que fue sometido entre el 19 de septiembre de 2011 y el 15 de julio de 2013, la cual tuvo como único fundamento su vinculación por el delito de lavado de activos. En mi criterio, esa medida fue legal, razonable y proporcionada, por existir indicios suficientes para dictarla, dado que el ilícito se consumó con el uso de las cuentas bancarias del demandante para realizar exportaciones ficticias con sociedades comerciales fantasmas; por lo tanto, procedía negar las pretensiones de la demanda.

No obstante, en la sentencia se decidió el caso con fundamento en el título de imputación de falla del servicio, en consideración a que la Fiscalía declaró la prescripción de la acción penal por el delito de lavado de activos, luego de que el demandante fuera condenado en primera y segunda instancia por ese hecho punible, pero en sede de casación se declaró la nulidad de todo lo actuado y se ordenó reiniciar la etapa de investigación. 2 Para la Sala, el hecho de que se hubiera declarado la prescripción de la acción penal no permitía decidir el caso bajo el criterio de imputación de error judicial, porque las providencias que causaron el daño fueron revocadas, y tampoco de privación injusta, porque la medida de aseguramiento fue revocada, sino de falla del servicio respecto de la resolución de acusación y de las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia, para determinar si fueron injustas o desproporcionadas, por falta de motivación. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia fundamentó su decisión en la falta de motivación de la sentencia condenatoria, porque los hechos que motivaron la decisión carecían de respaldo probatorio.

En la sentencia proferida en el proceso de reparación directa que ahora aclaro, se concluyó que no se configuró una falla del servicio y se negaron pretensiones de la demanda, por considerar que existían motivos suficientes para la acusación y las condenas penales subsiguientes. No comparto ese criterio, dado que el daño por el que se demandó fue la privación de la libertad del demandante, que, sin duda, se fundamentó en la medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo que resultaba innecesario valorar la demás providencias del proceso penal, como fueron las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia, dado que la pena privativa de la libertad ordenada en ellas nunca estuvo en firme y la sentencia de casación que las dejó sin efectos no se refirió a la detención preventiva, que fue la que dio lugar a la privación de la libertad por la que se demandó. En el presente caso, se afirma que si bien la pretensión de la demanda, y la sentencia de primera instancia, se refieren a la declaración de una privación injusta de la libertad, “dada esta especial circunstancia [la declaración de prescripción de la acción penal] y como se ha expuesto, se torna improcedente analizar el daño - restricción de la libertad del señor Santaella Ayala- bajo los presupuestos del título de imputación de privación injusta de la libertad, por cuanto la jurisprudencia de esta Sección1 ha precisado que la responsabilidad del Estado edificada a partir de ese título, se predica frente a situaciones en que una persona ha sido privada de la libertad de manera preventiva pero es absuelta mediante sentencia o providencia 1 Entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2005, expediente: 14740, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 3 definitiva, momento en el que se puede evidenciar el carácter injusto de la detención”.

No comparto el criterio de que la privación injusta de la libertad se limita al daño generado por las medidas de detención preventiva cuando medie una sentencia absolutoria o su equivalente. La privación injusta de la libertad y el error judicial, previstos en la Ley 270 de 1996, tienen en común que el daño cuya reparación se solicita proviene de una providencia judicial, auto o sentencia, con la diferencia de que en la primera, el daño se refiere a la vulneración del derecho a la libertad personal2 y, en el segundo a la vulneración del derecho fundamental de acceso efectivo a la Administración de Justicia, sin que estos títulos excluyan la posibilidad de reclamar por los daños causados bajo los títulos de falla del servicio o daño especial, en los eventos en los que la causa del daño provenga del hecho del juez, pero no se ajusten a los títulos previstos en la ley citada.

En este sentido, a mi juicio, no hay razón para considerar que la declaración de la privación injusta de la libertad se limita a la afectación de ese derecho cuando esta proviene exclusivamente de las medidas de aseguramiento de detención provisional. Esa restricción no se deduce del artículo 683 de la ley 270 de 1996, como tampoco de la sentencia C-037 de 19964, en la que se declaró la exequibilidad 2 En la SU-072 de 2018, en cuanto a los antecedentes legislativos de la privación injusta de la libertad se estableció: 30.

La genética de la norma es útil para señalar que el legislador consideró que la privación injusta de la libertad era diferente al error judicial y al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, y así fue consignado en el respectivo debate del 14 de junio de 1995, durante el cual el senador Héctor Helí Rojas Jiménez solicitó que se suprimiera la expresión “para lo cual se observarán las reglas correspondientes del error jurisdiccional y del defectuoso funcionamiento de administración de justicia, según el caso”, toda vez que, según el mencionado congresista, “se trata de otra clase de error”.

(…) De estos antecedentes se extraen tres conclusiones: (i) el legislador consideró que existían tres tipos de perjuicio, el que se derivaba del error judicial, de la privación injusta de la libertad y del mal funcionamiento del aparato jurisdiccional; (ii) dichas normas no establecieron un título de imputación para definir la responsabilidad del Estado y (iii) durante el debate se plantearon cuestiones que si bien no quedaron integradas en el texto normativo dejan en evidencia que en algunos momentos se pretendió vincular los tres tipos de formas de daño con aspectos subjetivos. 3 Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. 4 Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de 4 de esa norma, ni lo consideró así la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 20185, ni se dijo así en la sentencia del 6 de agosto de 2020 (46.947)6, último pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera en esa materia, ni tampoco se sostuvo ese criterio en la sentencia de esta Subsección de 23 de octubre de 2020 (49.959), en la que se declaró la privación injusta de la libertad por la revocatoria de una sentencia condenatoria, en sede de recurso extraordinario de casación, por graves transgresiones al debido proceso7.

Y, de ninguna manera ha sido ese el sentido que se le ha dado en los diversos tratados internacionales de derechos humanos, que se refieren a la prohibición de las detenciones arbitrarias8. Afirmar que la privación injusta de la libertad solo se puede considerar en eventos en los que se dicte una medida de aseguramiento con detención preventiva, llevaría a negar la existencia de daño antijurídico, por ejemplo, cuando la persona permanezca detenida por un tiempo superior a aquel que se determinó en la sentencia condenatoria, o no se haya hecho efectivo su derecho a gozar de un subrogado penal que le fue o debió ser reconocido. justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. 5 72.

Así las cosas, en torno de la libertad se observa que: (i) es un valor, principio y derecho de superlativa importancia en nuestro ordenamiento; (ii) es un derecho que puede ser limitado en pro de la materialización de intereses constitucionalmente prevalentes; y (iii) su limitación depende de la necesidad y proporcionalidad de la medida restrictiva.

Estas precisiones, a su vez, constituyen el punto de partida a la hora de definir cuándo el Estado genera daños a quienes se les restringe el derecho a la libertad. 6 Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 7 Así las cosas, la Sala mantendrá la declaratoria de responsabilidad atribuida a los entes demandados en las sentencias de primera instancia y, por consiguiente, revocará aquellas en las que se denegaron las pretensiones de la demanda, pues es evidente que frente a los aquí demandantes no se adelantó una investigación integral, hubo una violación del debido proceso, al no observarse una de sus principales garantías, como lo es la defensa material; no hubo imparcialidad; tanto la acusación como la condena –de tal magnitud y frente a un caso de tal envergadura– se cimentaron únicamente en testimonios de personas con identidad reservada que, en el transcurso del proceso, se demostró que se trató de menores de edad o de personas que realizaron señalamientos falsos. 8 En cuanto hacen referencia a detenciones arbitraria sin determinar una etapa específica de investigación o juzgamiento penal (artículo 9º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 25 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 10 prescribe que toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.

Los mismo pasa con el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respecto de estos instrumentos internacionales, la sentencia SU-072 de 2018, señaló: Así las cosas, los dispositivos normativos internacionales están revestidos, expresamente, de tres elementos comunes: el primero, la libertad como bien inalienable de las personas; el segundo, la obligación de los Estados de tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla; y el tercero, un sistema normativo que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 5 En todo evento en el que una persona ha sido privada de la libertad y su responsabilidad penal fue definida mediante preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o una sentencia absolutoria, el daño antijurídico a reparar será la restricción a ese derecho fundamental y el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado deberá hacerse bajo el título de privación injusta de la libertad.

El anterior razonamiento resulta aplicable también en el presente caso, dado que la declaración de prescripción de la acción penal no modifica el fundamento de la pretensión del demandante que fue la reparación de los daños que le causó la medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo que resultaba inocuo valorar lo decidido en el recurso de casación y llegar a conclusiones diferentes a las de la Corte Suprema de Justicia en el recurso de casación, respecto de la falta de motivación de las sentencia condenatorias de primera y segunda instancia. En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto.

Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado