CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-01111-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Asunto: Resuelve recurso de apelación contra auto.

AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A.1, contra el auto de 8 de junio de 2021, proferido2 por la Sección Primera, Subsección “B”, del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA3, por medio del cual denegó el decreto de unos testimonios.

I-.

ANTECEDENTES La sociedad COMCEL S.A., a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 1 En adelante COMCEL S.A. 2 Dentro de la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA. 3 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-01111-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contencioso Administrativo4, presentó demanda ante el Tribunal tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms. 25863 de 16 de mayo de 2017, “por la cual se impone una sanción y se imparte una orden administrativa”; 66969 de 23 de octubre de 2017, “por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”; y 30447 de 3 de mayo de 2018, “por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO5.

La actora en el escrito de la demanda solicitó decretar los siguientes testimonios: “[…] Con el objeto de que declare en relación con la demanda y su contestación, y particular sobre las condiciones de la publicidad, la percepción del consumidor en la misma y las condiciones en que se hizo el mercadeo, el impacto que tuvo la cuestionada publicidad en los consumidores, el acceso a las redes sociales, los servicios que se pueden prestar en dichas redes y en general sobre todo lo que conste en relación con la cuestionada publicidad, solicito al H. Despacho se sirva citar al señor DAVID LONDOÑO, en calidad de Coordinador de Director de Mercadeo y Comunicaciones., quien podrá ser citado en la Carrera 68 A. No 24 B – 10 de Bogotá D.C. Con el objeto de que declare en relación con la demanda y su contestación, y particular sobre el aprovisionamiento de los paquetes promocionales en el sistema de facturación prepago, el impacto que tuvo la cuestionada publicidad en los consumidores, y en general sobre todo lo que conste en relación con la cuestionada publicidad, solicito al H. Despacho se sirva citar al señor MIGUEL TIUZO GARCÍA, en calidad de Coordinador de 4 En adelante CPACA. 5 En adelante SIC. 3 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-01111-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co facturación prepago, quien podrá ser citado en la Carrera 68 A. No 24 B – 10 de Bogotá D.C. […] Con el objeto de que declare en relación con el informe técnico aportado dentro de la investigación administrativa de la referencia y que se adjunta con esta demanda el cual fue elaborado por el Sr. FERNANDO ANTONIO BASTO CORREA, solicito al H. Despacho que éste sea citado en la Carrera 65 No 169ª-50 Casa 1, Bogotá D.C. […]”.

II.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA. El Tribunal mediante auto de 8 de junio de 2021, proferido en audiencia inicial de la misma fecha, denegó el decreto de los testimonios solicitados en la demanda por considerarlos inconducentes e impertinentes con fundamento en lo siguiente: “[…] Referente a estas solicitudes probatorias destaca el Despacho que; teniendo en cuenta que si lo que pretende es cuestionar el disenso en cuanto a la publicidad engañosa y temas colindantes, dichas circunstancias ya reposan de manera objetiva en el expediente, pues se cuenta con los antecedentes administrativos, y demás pruebas allegadas al plenario por lo que tales testimonios serán NEGADOS […]”.

Para sustentar lo anterior, sostuvo que le correspondía en la sentencia que pusiera fin al proceso analizar si, efectivamente, las piezas publicitarias elaboradas por la actora constituían o no publicidad engañosa, conforme con las disposiciones aplicables al caso concreto. 4 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-01111-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La parte actora sostuvo que debía revocarse la decisión de denegar las pruebas testimoniales de los señores DAVID LONDOÑO, MIGUEL TIUZO GARCÍA y FERNANDO ANTONIO BASTO CORREA, por los siguientes motivos: Indicó que debían decretarse los testimonios de los señores DAVID LONDOÑO y MIGUEL TIUZO GARCÍA, toda vez que resultaban necesarios para ilustrar dentro del proceso la diferenciación entre los conceptos de publicidad y de información, conforme con lo previsto en la Ley 1480 de 20116.

Señaló que los testimonios referidos son útiles para establecer si la SUPERINTENTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO interpretó indebidamente el alcance de las normas de la Ley 1480 de 2011, sobre los temas de publicidad e información. Manifestó que debía decretarse el testimonio del señor FERNANDO ANTONIO BASTO CORREA, por cuanto la prueba tenía como finalidad que éste se pronunciara sobre el dictamen practicado dentro 6 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”. 5 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-01111-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del procedimiento administrativo que culminó con la expedición de los actos demandados..- En el traslado del recurso la SIC solicitó confirmar la decisión recurrida, por lo siguiente: Adujo que las pruebas documentales obrantes dentro del proceso eran suficientes para resolver sobre el asunto objeto de controversia.

Indicó que correspondía al TRIBUNAL y no a los testigos solicitados analizar las disposiciones contenidas en la Ley 1480 de 2011 con miras a diferenciar los conceptos de publicidad e información, para efecto de resolver el caso concreto. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 2437, numeral 7, y 1258, numeral 3, del CPACA, contra el auto que deniega el decreto o práctica de pruebas procede el recurso de apelación y el competente para resolverlo es el magistrado ponente del proceso. 7 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 8 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 6 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-01111-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Caso concreto En el presente caso, mediante la providencia recurrida, el Tribunal negó por inconducentes e impertinentes los testimonios de los señores DAVID LONDOÑO, MIGUEL TIUZO GARCÍA y FERNANDO ANTONIO BASTO CORREA.

Por su parte, el recurrente adujo que los testimonios de los señores DAVID LONDOÑO y MIGUEL TIUZO GARCÍA son conducentes y pertinentes, por cuanto resultaban necesarios para ilustrar dentro del proceso la diferenciación entre los conceptos de publicidad y de información, conforme con lo previsto en la Ley 1480 de 2011. Igualmente, solicitó decretar el testimonio del señor FERNANDO ANTONIO BASTO CORREA, por cuanto su objeto era que se pronunciara sobre el dictamen que practicó dentro del trámite administrativo.

En tratándose del régimen probatorio en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 2119 del CPACA prevé que en lo no regulado directamente 9 “[…]

ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. 7 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-01111-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por dicho estatuto procesal se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy CGP.

Por su parte, el CGP en materia de pruebas establece como disposiciones generales la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba y el rechazo in limine de las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.

ARTÍCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales. […]

ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder 8 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-01111-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles […]”. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; la pertinencia se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio; y la utilidad, en que el hecho a demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra.

Además de lo anterior, deben estar permitidas por la ley. Sobre este particular, esta Corporación10 ha sostenido lo siguiente: “[…] Conducencia: se refiere a aquellos medios aptos o idóneos para probar o establecer determinada circunstancia fáctica11. Un ejemplo ilustrará mejor el asunto: el registro civil es una prueba conducente para probar el parentesco.

Pertinencia: Según esta característica la prueba debe estar referida al objeto del proceso y versar sobre los hechos que 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 7 de marzo de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número único de radicación 11001-03-28-000-2018-00100-00 (acumulado 2018-00096-00 y 2018-00088-00). 11 LÓPEZ BLANCO, ob cit.

Pág. 108 9 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-01111-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conciernan al debate12, es decir, debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver. Utilidad: atañe al aporte o contribución que determinado medio de convicción pueda aportar al proceso, y por ende, a la resolución del litigio.

Por ello, la doctrina ha entendido que con esta característica se alude “al poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva”13. […]”. Establecido lo anterior, el Despacho procede a verificar sí los testimonios de los señores DAVID LONDOÑO, MIGUEL TIUZO GARCÍA y FERNANDO ANTONIO BASTO CORREA, solicitados por la actora, cumplen los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y licitud.

En el caso sub examine, la parte actora manifestó que los testimonios de los señores DAVID LONDOÑO y MIGUEL TIUZO GARCÍA son conducentes y pertinentes para diferenciar los conceptos de publicidad y de información según lo previsto en la Ley 1480 de 2011, con miras a analizar si, efectivamente, debía ser sancionada con ocasión de la campaña publicitaria efectuada en agosto de 2015 denominada “ahora por tus recargas te regalamos, Facebook, twitter y chat de whatsapp”.

De acuerdo con lo anterior, el Despacho considera que los testimonios solicitados no resultan útiles por cuanto no aportarían un 12 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 110. 13 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 112. 10 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-01111-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio de convicción adicional para la resolución del litigio, en tanto que, como se señaló en primera instancia, le corresponde al Tribunal en el marco de la sentencia que ponga fin al proceso, realizar el análisis jurídico pertinente de las normas de la Ley 1480 de 2011 relacionadas con publicidad e información, con miras a establecer si en el caso concreto se dio una situación de publicidad engañosa en la campaña publicitaria denominada “ahora por tus recargas te regalamos, Facebook, twitter y chat de whatsapp”, para lo cual resultan suficientes las pruebas documentales allegadas al proceso entre las cuales se encuentran las piezas publicitarias objeto del litigio.

Ahora, en cuanto a la prueba testimonial del señor FERNANDO ANTONIO BASTO CORREA solicitada por la actora con el fin de que se pronuncie sobre el dictamen pericial que expidió dentro del trámite administrativo que culminó con los actos administrativos objeto del presente proceso, se advierte que dicha prueba tampoco cumple con los requisitos previstos en la ley para ser decretada, en especial el de utilidad, toda vez que el dictamen aludido, obra dentro del medio de control de la referencia y fue decretado como prueba documental en la audiencia inicial, frente a la cual no se evidencian dudas o solicitudes de aclaración adicionales sobre su contenido, circunstancia de la cual se desprende que el elemento probatorio 11 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-01111-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitado no aportaría elementos de juicio nuevos al presente proceso.

Por lo precedente, la Sala confirmará la decisión apelada y así se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: En firme esta decisión DEVOLVER al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera