CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicado:76001-23-33-000-2014-00812-01 Interno:3524-2018 Demandante:Frank Gerardo Alban España Demandada:Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Medio de control:Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011.
Tema: Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición – Solo se incluyen los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 5 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2 1.1. Pretensiones El señor Frank Gerardo Alban España, mediante apoderado judicial acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: Resoluciones RDP 012031 de 12 de marzo y 032611 de 19 de julio de 2013; respectivamente, por medio de la cuales la entidad accionada negó la 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación 2 Folio 1 a 49 2 Interno: 3524-2018 Demandante: Frank Gerardo Alban España Demandada: UGPP reliquidación de la pensión de vejez del demandante, y resolvió negativamente el recurso de alzada. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reliquide la pensión de vejez con el 75% del salario promedio del último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos.
También, que dichas sumas sean indexadas en los términos del canon 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; y se condene al pago de costas a la parte accionada. Los Hechos Por Resolución UGM 034991 de 24 de febrero de 2012, la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E en LIQUIDACIÓN -, reconoció la pensión de vejez al señor Frank Gerardo Alban España, con los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados.
Mediante petición de 30 de noviembre de 2012, el accionante pidió al ente de previsión social la reliquidación de la prestación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985. A través de Resolución RDP 032611 de 19 de julio de 2013, la UGPP al resolver el recurso de apelación contra el acto administrativo anterior, lo confirmó en todas sus partes.
En el citado acto administrativo, la entidad enjuiciada nuevamente omitió liquidar la pensión con base en el 75% del salario devengado durante el último año de servicios, con inclusión de todos los emolumentos devengados. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Indica como normas transgredidas los artículos 2, 6, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 5 de la Ley 57 de 1978; 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 73 y 102 del Decreto 1848 de 1969; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° y 2° Ley 33 de 1985;
Decreto 1160 de 1989; Ley 71 de 1988; 36 inciso 6, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1966; 1º y 4º de la Ley 4ª de 1992. Al desarrollar el concepto de violación señaló que a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993, el accionante contaba con 42 años; por lo que, le asiste el 3 Interno: 3524-2018 Demandante: Frank Gerardo Alban España Demandada: UGPP derecho a que la pensión le sea reconocida en su integridad con el régimen ordinario anterior a la expedición de esta ley; sin embargo, como el monto de la pensión se liquidó equivocadamente con la fórmula del “inciso 3° de la ley 36 de la ley de seguridad social integral”; indudablemente, se advierte la violación de los artículos 36, inciso 6, 288 y 289 de este marco normativo, que consagra el derecho a que se liquide y/o re liquide la pensión eligiendo la norma más favorable siempre y cuando se someta a la totalidad de las disposiciones de la norma escogida, tesis que se acompasa con el principio de inescindibilidad de la norma laboral. 2.
Contestación de la demanda La UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones3. Destacó que, al expedir los actos administrativos demandados actuó conforme a derecho; dado que, respetó las normas correspondientes al caso del actor quien se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; por lo que;
“los factores salariales que pretende se le reconozcan como salario base de liquidación para la pensión de vejez no están contenidos taxativamente en las normas aplicables a su caso”. Propuso los medios exceptivos que denominó: i) inexistencia de la obligación demandada; ii) cobro de lo no debido; iii) ausencia de vicio en los actos administrativos demandados; y iv) prescripción. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 5 de octubre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda4: Precisó que, el reajuste ha quedado establecido en la base normativa que regula la prestación del demandante al indicar que “el IBL se debe liquidar con el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, de conformidad con la Sentencia de 4 de agosto de 2010”.
Por consiguiente, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados por medio de los cuales la UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez y resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación. 3 Folio 129 a 138 4 Folio 176 a 184 4 Interno: 3524-2018 Demandante: Frank Gerardo Alban España Demandada: UGPP En conclusión, condenó a la entidad de previsión social a pagar a favor del señor Frank Gerardo Albán España, la reliquidación pensional teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales percibidos y certificados; con efectos fiscales a partir del 30 de noviembre de 2009, por prescripción trienal. 4.
El recurso de apelación La UGPP interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal5. Indicó que, el acto de reconocimiento pensional basó su motivación en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, respetó el régimen de transición del que es beneficiario el demandante; es decir, la entidad dio aplicación irrestricta a lo previsto en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.
Sumado a que, el IBL se adquiere con el promedio de los últimos 10 años de servicio conforme el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Por lo que, para la liquidación de la pensión de vejez del accionante se toman en cuenta los factores salariales que se encuentran establecidos en la normatividad aplicable al caso en concreto; esto es; los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Por consiguiente, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, dio cumplimiento irrestricto a las normas que regulan el régimen de transición del cual es beneficiario el actor; en aplicación de la sentencia SU- 230 de 2015. 5. Alegatos de conclusión La parte demandada, insistió en los fundamentos de la contestación de la demanda y en el recurso de apelación6.
La parte demandante y el Ministerio público guardaron silencio7. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y 5 Folio 190 a 194 6 Folio 240 a 259 7 Folio 261 5 Interno: 3524-2018 Demandante: Frank Gerardo Alban España Demandada: UGPP de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Frank Gerardo Alban España, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? 2.3. Lo probado en el proceso En consecuencia, la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución UGM 034991 de 24 de febrero de 20129, reconoció una pensión de vejez al señor Frank Gerardo Alban España a partir del 1 de julio de 2006.
De acuerdo con el anterior acto administrativo, se tiene lo siguiente: 1. El señor Frank Gerardo Alban España era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2. Nació el 1 de julio de 1951. A la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 42 años. 3. Adquirió el estatus jurídico el 1 de julio de 2006. 4.Es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985. 5.
El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en inciso 3 o 6 del canon 36 de la Ley 100 de 1993, con “el 75% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado en interesado entre el 13 de septiembre de 1981 y el 19 de enero de 1997”; con la inclusión de los emolumentos “asignación básica y bonificación por servicios prestados”.
Inconforme el demandante, el 30 de noviembre de 2012 presentó recurso de apelación el cual fue resuelto a través de la Resolución RDP 032611 de 19 de julio de 2013, confirmándolo en todas sus partes. 8 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 Folio 51 a 58 6 Interno: 3524-2018 Demandante: Frank Gerardo Alban España Demandada: UGPP 2.4.
Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Frank Gerardo Alban España, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.
Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales10.
La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 10 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 7 Interno: 3524-2018 Demandante: Frank Gerardo Alban España Demandada: UGPP de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición 8 Interno: 3524-2018 Demandante: Frank Gerardo Alban España Demandada: UGPP son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
Esta subregla se sustenta, así: “[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Frank Gerardo Alban España, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”11.
La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se muestra: 11 Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. 9 Interno: 3524-2018 Demandante: Frank Gerardo Alban España Demandada: UGPP Beneficio de la transición pensional (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de servicio o número de semanas cotizadas/20 años) Artículo 1 Ley 33 de 1985.
Ingreso Base de Liquidación (artículo 21 de la Ley 100 de 1993/Decreto 1158 de 1994) Tasa de reemplazo, Artículo 1 Ley 33 de 1985 Edad Tiempo de servicio Periodo Factores El señor Frank Gerardo Alban España a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 42 años. 55 años La liquidación se efectuó con base en los últimos 10 años de servicio cotizados. 10 años Los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 75% Adquirió el estatus jurídico el 1 de julio de 2006.
Visto lo anterior, se resalta que el actor al ser beneficiario del régimen de transición le son aplicables la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Luego, la Subsección precisa que la decisión del Tribunal no fue acertada, toda vez que los actos administrativos enjuiciados se ajustaron a derecho, pues el accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de lo devengado en el último año de servicios, comoquiera que a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 le faltaban más de diez años para adquirir su estatus pensional.
Así pues, el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de lo devengado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994; tal y como así lo hizo la entidad de previsión social; y en tal sentido, lo que sigue es revocar la sentencia apelada.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al 10 Interno: 3524-2018 Demandante: Frank Gerardo Alban España Demandada: UGPP observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.
DECISIÓN Bajo estas consideraciones se revocará la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 5 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a la pretensión de reliquidación de la pensión. En su lugar:
SEGUNDO. - NEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. - Sin condena en costas en las dos instancias.
CUARTO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)