CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 76001-23-33-000-2016-00315-01 Número interno: 3500-2022 Demandante: Oscar Javier Cali Naizzir Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años.

Al incurrir en el delito de amenazas con el propósito de intimidar al superior. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de febrero de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que no accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Oscar Javier Cali Naizzir, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Fallo disciplinario de primera instancia de 14 de mayo de 2014, emitido por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario del Departamento de Policía Valle, por medio del cual ordenó la destitución de la Policía Nacional e inhabilidad general por el término de diez (10) años, ii) Fallo de segunda instancia de 13 de julio de 2015, proferido por el Inspector Delegado para la Región de Policía No. 4, que confirmó la decisión de primera instancia, y iii) Resolución No. 03517 de 6 de agosto de 2015, por la cual se ordenó el retiro del servicio expedida por el Director General de la Policía Nacional.

Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Policía Nacional: i) el reintegro del Patrullero Oscar Javier Cali Naizzir, en el mismo grado que a la fecha de producirse el retiro ostentaba, y se ordene pagar todos los sueldos y demás factores salariales, primas, subsidios e indemnizaciones a que haya lugar, vacaciones dejadas de disfrutar y todas las demás pretensiones o emolumentos que hubiese dejado de percibir, junto con los que se produzcan, desde la fecha en que fue destituido del servicio y, hasta cuando sea efectivamente reintegrado; ii) que para todos los efectos legales y, especialmente para los relacionados con el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir a raíz del retiro, no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados por el demandante, a la Policía Nacional, desde la fecha en que fue retirado, hasta aquella en que efectivamente se produzca el reintegro; iii) como petición subsidiaria solicita que se declare la existencia de un perjuicio moral y se pague una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes con la respectiva indexación; iv) que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata el actor que el 14 de enero de 2010, ingresó a la Policía Nacional, dado de alta mediante Resolución No. 2155 de 13 de julio de 2010 como patrullero de dicha institución. Manifiesta que los hechos materia de investigación tienen su génesis en un informe presentado por el Intendente Carlos Alberto Soto Henao, por unas presuntas irregularidades (amenazas) realizadas por el demandante, hechos acaecidos el día 13 de febrero de 2013.

Refiere que, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la entidad, profirió auto del 18 de abril de 2013, en el expediente DEVAL-2013-78, mediante el cual dio apertura a la indagación preliminar en contra del Patrullero Oscar Javier Cali Naizzir. Posteriormente, el 4 de abril de 2014 se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria.

Manifiesta que, agotadas las etapas procesales, el 14 de mayo de 2014, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario del Departamento de Policía Valle, sancionó al patrullero Oscar Javier Cali Naizzir, con destitución e inhabilidad general por diez (10) años, al hallarlo responsable de quebrantar el artículo 34, numeral 9 de la Ley 1015 de 2006.

Menciona que, a través de fallo de segunda instancia del 23 de junio de 2015, el Inspector Delegado Regional No. 4 de la Policía Nacional, confirmó la anterior decisión, en consecuencia, a través de la Resolución No. 03517 de 6 de agosto del 2015 el Director General de la Policía Nacional, ejecutó la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de diez (10) años, impuesta al Patrullero Oscar Javier Cali Naizzir. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: Constitución Política, los artículos 2, 13, 15, 25, 29, 53, 83, y 218.

Ley 734 de 2002, los artículos 5, 6, 8, 9, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 141, y 142. Ley 1015 de 2006, los artículos 3, 5, 6, 7, 11, 13, 15, 16, 17, 19, y 20. Afirma que, las pruebas aportadas y los argumentos expuestos, en el transcurso del proceso disciplinario por parte del demandante, no fueron tenidos en cuenta, ni estudiados por la entidad demandada al momento de emitir el fallo sancionatorio, por lo tanto, se vulneró el contenido del artículo 141 de la Ley 734 de 2002.

Argumenta que, se omitió el análisis de elementos probatorios debidamente aportados por el investigado, que daban cuenta de las diferentes incongruencias presentadas, tales como: i) contradicción del informe de 13 de febrero 2013 con la anotación del libro de minuta de guardia, así como en la minuta de servicios y la declaración de los presuntos hechos rendida por el IT Carlos Alberto Soto Henao, ii) inconsistencias en la prueba testimonial del presunto testigo de los hechos PT Nelson David Ayala, iii) ausencia de conocimiento de los hechos de los testigos Deyber Alexander Vargas González y Robert Edwin Meza Villalba, iv) ausencia de afectaciones ítem 3.1. literal a. comportamiento personal, en el folio de vida del PT Cali Naizzir Oscar Javier, donde se relacionen las presuntas amenazas, v) ausencia del don de la ubicuidad del PT Oscar Javier Cali Naizzir el día 12 de febrero de 2013 y vi) nulidad de la prueba (grabación) por transgresión del derecho al debido proceso, los protocolos de cadena de custodia y el principio de inmediatez de la prueba.

Insiste en que, los actos administrativos demandados no realizaron un análisis integral a la prueba, de acuerdo con la sana crítica, por lo tanto, se configuró una violación al debido proceso y derecho a la defensa del investigado. La contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderada, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, dado que el proceso disciplinario se adelantó con apego a las normas sustanciales y procesales aplicables además agregó los siguientes argumentos: Sostuvo que, el demandante fue sancionado al encontrarse responsable de la comisión de la conducta consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, es decir, “realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo cuando se cometa en razón o con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”.

Advirtió que dentro del proceso disciplinario DEVAL -2013-78, se agotaron las etapas establecidas en el ordenamiento jurídico y se impuso la respectiva sanción con base en el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 17 de la citada ley. Manifestó que, el hoy demandante, infringió el deber funcional entendido este como -la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley, y garantía de una adecuada representación del Estado, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminación disciplinaria de una conducta-.

Indicó que los fallos disciplinarios se fundamentaron con las pruebas practicadas, los descargos presentados por las partes, y el análisis de estos elementos conllevó a determinar la responsabilidad del investigado Oscar Javier Cali Naizzir, por lo que no se configura ningún tipo de error en la referida actuación; consideró que los planteamientos aludidos por la parte actora debieron exponerse en sede administrativa y no en esta jurisdicción, pues la misma no debe ser entendida como una tercera instancia para analizar aspectos que deben ser debatidos en el marco disciplinario.

Concluyó que el proceso adelantado en contra del demandante se garantizó el derecho al debido proceso, siendo juzgado conforme a las normas aplicables al asunto, por el juez disciplinario competente y bajo las formalidades del caso. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia del 19 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la demanda (condenando en costas), de acuerdo con los siguientes razonamientos: Destaca que, en la valoración realizada a los testimonios solicitados por la defensa, calificados como sospechosos, se tuvo en cuenta: i) que los declarantes no eran testigos presenciales de los hechos y ii) la aparente solidaridad y compañerismo de los declarantes con el investigado.

Resalta que las contradicciones e inconsistencias frente a las pruebas recolectadas expuestas por la defensa presentadas en el trámite disciplinario, fueron resueltas en las providencias reprochadas, para efecto de lo cual procede a transcribir los apartes pertinentes, por lo que concluye que no resulta de recibo el cargo de la parte actora donde se plantea la omisión de las pruebas testimoniales, ni la apreciación integral de los elementos probatorios.

Aduce que lo señalado por el actor, no resulta suficiente para descalificar la acusación o acreditar que la conducta por la cual fue sancionado no sucedió, toda vez que la variación de los relatos descritos en los documentos, si bien fueron realizados casi de manera inmediata, pueden variar en su descripción, pues no resulta lógico pretender que se escriban las palabras exactas que se utilizaron en su momento.

Agrega que si bien se indica inconsistencias e incompatibilidades en la prueba testimonial del presunto testigo de los hechos PT Ayala Nelson David con la declaración del IT Soto Henao Carlos Alberto, estas no se pueden calificar conforme a lo pretendido para desestimarlas, pues solo se hace referencia a una inconformidad por la forma utilizada en sus relatos, sobre las que dice son distintas por su fonética, contenido y extensión, obviando que se trata de personas diferentes cuya narrativa y percepción de los hechos varía de acuerdo a las circunstancias, pero que son coherentes y coinciden en su relato frente a la presencia del PT Cali el día 12 de febrero de 2013 en la tienda de campaña del IT Soto, alrededor de las 17:45 horas, quien manifestó amenazas para intimidar a su superior.

Advierte que efectivamente quedó probado la ausencia de los patrulleros Vargas y Meza como testigos de los hechos del 12 de febrero de 2013, pero que aún sin tenerlos en cuenta se llegaría a la misma conclusión que da como responsable de la falta disciplinaria al actor, por cuanto no desvirtuó el testimonio del PT Ayala que da cuenta de la comisión de los hechos.

Si bien el actor pone de presente la falta de registro de anotación por las presuntas amenazas e inconvenientes presentadas desde el año 2012, precisa, que existen anotaciones sobre llamadas de atención por faltas al comportamiento personal e institucional. Por último, frente a la nulidad de la prueba allegada en un cd o medio magnético (grabación), recuerda que la prueba fue desestimada en el fallo de primera instancia, así como en la providencia que resolvió la apelación, elemento sin el cual se llegó a la misma conclusión, esto es la existencia de la falta, la ilicitud de la conducta del investigado, la afectación del deber funcional y la culpabilidad que sobre la misma le asistía. Estima que los argumentos expuestos como vicios en el escrito de la demanda carecen de sustento jurídico toda vez que del análisis de las providencias acusadas se advirtió que si valoraron en debida forma cada uno de los elementos probatorios que fueron recaudados e incorporados a la investigación. Advierte que los diferentes elementos probatorios dan cuenta que el expediente fue recaudado conforme con las normas legales y fue analizado en su integridad, bajo el principio de la sana crítica y en garantía del derecho de defensa y debido proceso.

Refiere que la entidad demandada contaba con los elementos de juicio suficientes para atribuir responsabilidad al demandante, como era la denuncia del IT Soto Henao y el PT Ayala quien presenció los hechos, a su vez se evidenció que las pruebas valoradas conllevaron a concluir que la falta disciplinaria si se cometió y el demandante fue responsable de ella, por lo que no se logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos: Precisa que se quieren desmeritar los testimonios de la defensa diciendo que no fueron testigos presenciales o estuvieron cerca de la tienda de campaña del Intendente Soto, sin prever que la ubicación de los testigos les permitió observar el radio de acción y los movimientos que acontecieron ese día en la base y que en ningún momento observaron al señor Patrullero Cali, realizar desplazamientos de su lugar de facción a la tienda de campaña del señor Intendente Soto, máxime que se probó que estaban distantes y era difícil no detectar su desplazamiento, siendo todas las declaraciones coincidentes pero no valoradas de esta manera.

Pregunta por qué no se aplicó el criterio de solidaridad a la declaración del único testigo del Intendente Soto, es decir el Patrullero Ayala, a la que le dan importancia precisándose que estaba al frente de la tienda de campaña del intendente Soto, y desmeritan cualquier tipo de solidaridad o de confabulación solo porque llevaba 3 meses en la base y que difícilmente podrían ser amigos, situación que no se comparte.

Asegura que es cierto que fueron resueltos los criterios y planteamientos de las diferentes circunstancias donde se denotó con claridad muchas contradicciones e inconsistencias, sin embargo lo que se resolvió fueron con fundamento en criterios de índole personal, escudándose en situaciones como que es imposible tener memoria para repetir lo mismo aducido entre otros aspectos, por lo que considera no tiene el sustento jurídico ni mucho menos fáctico para controvertirlo, sin embargo y a pesar de que se generó duda la misma no fue óbice para sancionar, y no se dio aplicación al concepto “El ‘In dubio pro disciplinado’ el cual emana de la presunción de inocencia. Afirma que con ocasión a los hechos presuntamente acaecidos el día 13 de febrero de 2013, se dio apertura a una investigación de índole disciplinario por parte de la oficina de Control interno y Disciplinario - DEVAL, y a su vez, se adelantó investigación por parte de la Justicia Penal Militar, es decir que en dos jurisdicciones se adelantó trámite.

Señala que respecto a la investigación Penal Militar, la Fiscalía 144 Penal Militar profirió auto de 25 de julio de 2019, de cesación de procedimiento, providencia que fue puesto en conocimiento, sin embargo, no fue tenido en cuenta, circunstancia que da cuenta que en el proceso disciplinario se desconocieron aspectos que si fueron atendidos por la justicia penal militar.

De conformidad con los fundamentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales esgrimidos solicita se revoque la sentencia y en su defecto se accedan a todas y cada una de las pretensiones solicitadas en la demanda. 5. Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 20 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió en violación al debido proceso al no valorar en debida forma los elementos probatorios allegados al proceso disciplinario y no tenerse en cuenta lo resuelto por la Justicia Penal Militar.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria En virtud de las funciones específicas que desarrollan los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), los artículos 217 inciso tercero y 218 inciso segundo de la Constitución Política facultan al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de éstos.

Es así, que la Ley 1015 de 2006 prevé el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional y en el artículo 23 establece quiénes son sus destinatarios: “Destinatarios. Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.

(…)”. Igualmente, el artículo 58 ibídem prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional será el establecido en la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único o la norma que lo modifique. Con ocasión al informe de presentado por el IT Carlos Alberto Soto Henao, el día 18 de abril de 2013 se dio apertura a la indagación preliminar No. DEVAL-2013-78 por parte de la oficina de control disciplinario interno del Departamento de Policía del Valle, en contra del actor.

Mediante auto de 4 de abril de 2014 se dispuso citar a audiencia y se ordenó abrir la investigación disciplinaria, además se endilgó al PT Oscar Javier Cali Naizzir el siguiente cargo: “Al señor Patrullero, CALI NAIZZIR OSCAR JAVIER, se le endilga la presunta vulneración de lo dispuesto en la Ley 1015 de 2006, por medio del cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, norma sustancial vigente para la época de los hechos.

Artículo 34. FALTAS GRAVISIMAS, Numeral (…) 09, “REALIZAR UNA CONDUCTA DESCRITA EN LA LEY COMO DELITO, A TITULO DE DOLO, CUANDO SE COMETA EN RAZON, CON OCASIÓN O COMO CONSECUENCIA DE LA FUNCIÓN O CARGO”. (Negrillas y Subrayas del despacho para resaltar la norma presuntamente infringida). El comportamiento del procesado, se encuentra tipificado en la norma acusada en cuanto a lo siguiente: “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa (…) con ocasión (…) de la función (…)”, obviando las demás palabras y frases, anotando que se efectúa la presente aclaración con la finalidad de indicar de manera específica la parte de la norma vulnerada de la cual se responsabiliza presuntamente al procesado y evitar así erróneas interpretaciones, o que se considere que se efectúa mutilación de la norma de la cual se predica su vulneración (Negrillas del Despacho)”.

En continuación de la audiencia disciplinaria de 5 mayo de 2014 se declaró concluida la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. El 14 de mayo de 2014 se profirió fallo de primera instancia, en el que se resolvió imponer la sanción de destitución e inhabilidad general por un término de 10 años para ejercer la función pública, por haber infringido el numeral 9 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006.

Con decisión del 23 de junio de 2015, el Inspector Delegado Regional profirió fallo de segunda instancia donde se resolvió confirmar la sanción impuesta. A través de la Resolución No. 03517 del 6 de agosto de 2015, el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio al PT Oscar Javier Cali Naizzir, en virtud del fallo disciplinario iniciado en su contra. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Oscar Javier Cali Naizzir, solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por espacio de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 9, consistente en manifestar amenazas con el propósito de intimidar al intendente Carlos Alberto Soto Henao comandante de la primera sección EMCAR No. 33-DEVAL.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concluye que la Policía Nacional al adelantar el proceso disciplinario con radicado DEVAL-2013-78, en contra del señor Oscar Javier Cali Naizzir, analizó la totalidad de las pruebas practicadas para llegar a la certeza que el investigado incurrió de forma dolosa, en la falta comprendida en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, sin que se observara o probara alguna irregularidad procesal que atentara en contra de las garantías del investigado por lo que negó las pretensiones de la demanda.

Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que se vulneró el debido proceso al no valorar en debida forma los elementos materiales allegados al proceso disciplinario y no tenerse en cuenta lo resuelto por la Justicia Penal Militar. Violación al debido proceso al no valorar en debida forma los elementos probatorios allegados al proceso disciplinario Aduce la parte actora que los actos administrativos acusados carecen de legalidad, toda vez que fueron expedidos con base en un proceso disciplinario amañado y con notoria desviación y abuso de poder, violación de los derechos fundamentales al Debido Proceso e igualdad consagrados en nuestra carta Magna, así como vulneración a los principios rectores de la Ley Disciplinaria de debido proceso y presunción de inocencia, culpabilidad, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de los principios e integración normativa, APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS y la norma rectora Resolución de la Duda, consagrados en la Ley 734 de 2002 “Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos” y la Ley 1015 de 2006 “Por medio del cual se expide el régimen disciplinario para la Policía Nacional”.

Sustenta el cargo en la falta de valoración integral de las pruebas para efecto de lo cual reitera lo señalado en sede administrativa. Para resolver el presente cargo, resalta la Sala, que los hechos por los cuales se sancionó al actor se circunscriben a que el día 12 de febrero de 2013, a las 17:45 horas aproximadamente, en la base denominada Zabaletas del municipio de Dagua (Valle) mientras se encontraba de servicio en ejercicio de sus funciones públicas, se dirigió hasta la tienda de campaña donde se encontraba de descanso el señor IT Carlos Alberto Soto Henao Comandante de la primera sección del Escuadrón Móvil de Carabineros (EMCAR) No 33, manifestándole el señor Patrullero al superior amenazas en contra de su vida, entre ellas que: “…yo fui guerrillero, yo estuve en la guerrilla y a mí no me da miedo pegarle un pepazo…” situación que se dio mientras llevaba consigo su arma de dotación tipo pistola.

Anotándose que el comportamiento del señor Patrullero hacia el señor Intendente era repetitivo, ante lo cual se habían hecho los respectivos llamados de atención y observaciones, pero este no los acató. Por lo anterior se endilgó al patrullero Oscar Javier Cali Naizzir la falta gravísima en que pueden incurrir los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, consagrada en el artículo 34 numeral 9, que describe la siguiente conducta: Artículo 34.

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes (…) 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. (…)”. Para completar la estructura del cargo se remitió a lo señalado en la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010, por la cual se expide el Código Penal Militar en cuyo artículo 101 dispone “Amenazas.

El que, en actos relacionados con el servicio, manifieste por cualquier medio apto para difundir el pensamiento amenazas con el propósito de intimidar a superiores o inferiores, incurrirá por esta sola conducta en prisión de uno (1) a tres (3) años”. Con el fin de establecer la responsabilidad del investigado, el operador disciplinario tuvo en cuenta el siguiente material probatorio: Obra en el plenario el oficio sin número de fecha 13 de febrero de 2013 firmado por el señor IT Carlos Alberto Soto Henao por el cual pone en conocimiento del Capitán Elkin Eduardo Toro Giraldo las amenazas que sufrió y que son objeto de la investigación disciplinaria estudiada.

Así mismo el IT Carlos Alberto Soto Henao procedió a ampliar y ratificar el informe presentado el día 16 de julio de 2013. También se arrimó la minuta de guardia de la Primera Sección del EMCAR 33 DEVAL, donde se realizan las anotaciones como constancia de las novedades presentadas con el señor patrullero Oscar Javier Cali Naizzir para la fecha de los hechos.

Se recepcionó la declaración del PT Nelson David Ayala el día 22 de mayo de 2013 en donde indica: “(…) laboraba en el Emcar 33 DEVAL en la comisión del corregimiento de Sabaletas del Municipio de Dagua, a la hora indicada me encontraba en mi tienda de campaña buscando la comida de mi mascota. (…) El día 13-02-13 ( ) me encontraba en mi tienda de campaña buscando la comida de mi mascota cuando escuché un altercado que provenía de la tienda de campaña de Mi IT SOTO escucho la voz del PT.

CALI que le decía en voz amenazante (…) yo pertenezco al frente 37 de las FARC y no me tiembla la mano para pegarle su pepazo ( ) yo salgo en esos momentos de mi tienda de campaña para ver de que se trataba el altercado e identifico que se trata del PT. CALI quien le hacía esas amenazas a mi IT. SOTO (…) el PT. CALI sale de la tienda de campaña de Mi IT.

SOTO, lo demás son cosas del pasado, días anteriores el PT. CALI tiraba puyas alusivas al Frente 37 de las FARC además que decía “(…) viva el frente 37 de las FARC, PAM, PAM (…)” (…) Una distancia no mayor de dos metros (…) únicamente las PUYAS y las amenazas enunciadas (…) Días después el PT. CALI se orinaba cerca de la tienda de campaña de mi IT.

SOTO esto era con la intención de buscar que el reaccionara en contra del PT. CALI (…) no tengo las fechas exactas, el decía que Viva el frente 37 de las FARC (…) Escuché estando en mi tienda de campaña, pero tengo presente quienes se encontraban (…) Allegó (01) folio que contiene, tiendas de campaña tanto del suscrito como del señor IT. SOTO (…)”.

En la ampliación de declaración de fecha 5 de mayo de 2014 expresó que: “(…) Me encontraba de descanso en mi cambuche. (…) Resulta y acontece que el se encontraba dentro de la tienda de campaña al igual que el señor Patrullero CALI, al momento de yo salir vi en ese momento, o sea yo salgo y vi salir al señor Patrullero CALI de la misma donde se encontraba mi Intendente, o sea ellos estaban ahí dentro de la tienda de campaña (…)”.

A su vez en la declaración rendida por el PT Deyber Alexander Vargas González el día 16 de julio de 2013 señala que: “(…) Entre los meses de Noviembre del año 2012 en distintas ocasiones cuando nos encontrábamos en formación en la estación de Florida (Valle) le observé al señor PT CALI ofuscarse con mi Sargento SOTO en las formaciones, es decir no aceptando diferentes situaciones relaciones (sic) con el servicio y otras situaciones (ya que desconozco los problemas personas (sic) entre ellos dos) en distintas ocasiones escuché de voz del PT.

CALI que quería meterle un pepazo (un tiro) al señor TI SOTO de parte del PT. CALI, eso se dio en distintas ocasiones cuando hablaba con los compañeros, yo escuchaba estos comentarios del PT. CALI, al ver eso le di a conocer a mi Sargento SOTO la situación para que estuviera alerta y pendiente de cualquier situación que se pudiera presentar en cualquier momento con el PT CALI, después de unos días en el mes de diciembre del 2012 (no recuerdo la fecha exacta) estaba en el alojamiento y observo ingresar al PT.

CALI alterado o de mal genio y hablaba “(… quería pegarle un pepazo a mi sargento Soto (…)” de ese día dejé una grabación en mi celular personal del momento en que veo ingresar al PT. CALI al alojamiento la cual decía “(…) que él quería pegar un pepazo (Tiro o disparo) a mi sargento soto (…)” eso fue todo, recuerdo una formación que se realizó y era precedida por mi mayor PABON ESTUPIÑAN EDWIN a mediados de diciembre del AÑO 2012 en ella se habla de diferentes temas, Mi Sargento SOTO le hizo saber a mi Mayor PABON ESTUPIÑAN de la situación que se presentaba con el PT.

CALI no sé qué pasaría después. (…) En esas formaciones el PT. CALI se mostraba insubordinado alegaba con mi IT. SOTO, le movía las manos (manoteando) inconforme con las situaciones relacionadas entre ellos, ya que mi sargento le decía venga y hablemos y el PT. CALI se mostraba inconforme y no dejaba ver su colaboración para solucionar las cosas, el PT.

CALI daba a relucir tales comportamientos en la formación”. Rinde testimonio el PT Robert Edwin Meza Villalba el día 16 de julio de 2013 quien manifiesta lo siguiente: “(…) Lo que se había visto en otros lugares donde habíamos comisionado la discordia, roses (sic), discusiones entre el PT. CALI y mi sargento SOTO, mi sargento siempre nos reunía y le pregunta algo al PT.

CALI y empezaba la discordia, cada momento esa relación o diálogo era constante por los altercados entre ellos. El día 13-02-13 no recuerdo nada. (…) La única palabra que escuché en boca del PT. CALI era que mi sargento SOTO se la debía, ya que mi sargento soto se la había embarrado, esas afirmaciones las hace Cali cuando estábamos en la comisión del municipio de florida en el mes de diciembre.

(…) yo le escuché decir al PT. CALI viva el frente 37 de las FARC, pensé que era de recocha, pero le escuché decir al PT. CALI frases (…)”. En la declaración rendida por el señor Mayor Edwin Ricardo Pabón Estupiñán el día 26 de julio de 2013 refiere que: “(…) en el mes de mayo del año en curso, el suboficial me da a conocer de la novedad que se presentó con el PT.

CALI de manera verbal debido a que el ofició esa novedad por intermedio del señor CT. ZAPATA NEIDER quien se encontraba en la fecha de la novedad como Comandante de los escuadrones Móviles de carabinero. Pero esta novedad se estaba presentando desde el año anterior desde el pasado mes de noviembre del 2012 cuando se me informa por línea telefónica de parte del señor IT.

SOTO de unas actuaciones irregulares del PT. CALI quien amenazaba de manera verbal al señor IT. Soto, para lo cual ordené al señor IT. SOTO oficiar por escrito dicha novedad, pero él aduce a que se le había realizado el llamado de atención al PT. CALI quien acoge el llamado de atención, mismo que consistía en el buen comportamiento y conservación de la disciplina, esta fue la medida que tomó el señor IT.

SOTO pero después de esto en el mes de diciembre de 2012 seguían los inconvenientes con el PT. CALI por lo cual me desplacé al Municipio de Florida para realizar el llamado de atención y dialogar con el señor PT. CALI, este llamado de atención se le dio a conocer como instrucción ante toda la sección en la formación de las formas de comportarse, de las formas de convivencia en grupo y también se habló de manera personal con el PT.

CALI reiterándole estas instrucciones, esto debido a que el señor IT. SOTO no había oficiado al suscrito por tal razón yo debía tomar medidas accesorias para encausar la disciplina y esa era una de las medidas accesorias (…)”. Durante la audiencia de pruebas de fecha 30 de abril de 2014 se recibieron las declaraciones de los patrulleros Steven Samith Baiz Padilla, Fabian Eduardo Ortega Torres, Jorge Armando Carabali Olaya y Roger Segundo Caraballo Burgos.

Posteriormente en la audiencia de 5 de mayo de 2014 se practicó la prueba testimonial al patrullero Heriberto Antonio Galeano Uribe. Respecto de la prueba testimonial solicitada por la defensa técnica del investigado resaltó el operador disciplinario dos circunstancias, la primera relacionada con que los uniformados no se encontraban en el sitio donde se presentó la intimidación al señor Intendente Soto Henao (tienda de campaña), y tampoco se hallaban en compañía del PT Cali Naizzir o pueden dar fe en donde se encontraba este uniformado a las 17:45 horas del día 12 de febrero de 2013.

La segunda consiste en que de los testimonios se puede evidenciar una aparente solidaridad con el investigado proveniente de las malas relaciones con el Intendente Soto Henao. Frente a la prueba testimonial procede la instancia disciplinaria a analizarlos en el entendido que se trata de unos testigos que no presenciaron los hechos, además cuestiona su imparcialidad y credibilidad en razón a la solidaridad de cuerpo que existe entre el disciplinado y los declarantes, por lo que los considera sospechosos.

No está conforme la parte actora cuando sostiene el A quo que no se trató de testigos presenciales, pues la ubicación de los testigos les permitió observar el radio de acción y los movimientos que acontecieron ese día en la base y que en ningún momento observaron al señor Patrullero CALI, realizar desplazamientos de su lugar de facción a la tienda de campaña del señor Intendente SOTO, máxime que se probó que estaban distantes y era difícil no detectar su desplazamiento, siendo todas las declaraciones coincidentes pero no valoradas de esta manera.

Resalta la Sala que la ubicación de los testigos fue materia de análisis, si bien no lo fue conforme a lo pretendido por la defensa, si se sostuvo que los uniformados no se encontraban en el sitio donde se presentó la intimidación al señor Intendente Soto Henao (tienda de campaña), y tampoco se hallaban en compañía del PT Cali Naizzir o pueden dar fe en donde se encontraba este uniformado a las 17:45 horas del día 12 de febrero de 2013.

En consecuencia, considera la Sala que se efectuó la ponderación de la prueba en debida forma dado que se acudió a criterios de lógica y experiencia que permiten valorarla en su dimensión, toda vez que no se trataron de testimonios presenciales de los acontecimientos y además de ser parcializados pues los declarantes se encontraban inconformes con el trato dado por el comandante IT Carlos Alberto Soto Henao y tener un nivel de cercanía con el disciplinado.

Ahora en cuanto a que no se valoró el testimonio del señor Nelson David Ayala bajo el mismo criterio de solidaridad debe acudirse a lo resuelto en las decisiones disciplinarias en donde se observó que el citado llevaba pocos meses en la base y que difícilmente podrían ser amigos, situación que no comparte la defensa pues considera que no se puede dar de manera subjetiva un tiempo determinado para forjar amistades entre las personas, máxime cuando conviven o comparten a diario y departen espacios similares, argumento que también incurre en la subjetividad atacada el que constituye una mera apreciación personal sin sustento alguno. El patrullero Nelson David Ayala tuvo conocimiento directo de los hechos contrario a los demás uniformados, por ende, es un testigo por excelencia de lo ocurrido en la tienda de campaña del señor IT Soto Henao el día 12 de febrero de 2013 cuando el actor amenazó de muerte a su superior.

Procede el encartado a indicar supuestas contradicciones entre las pruebas documentales y testimoniales presentadas por el informante IT Carlos Alberto Soto Henao las que fueron resueltas en las providencias atacadas, efectivamente se plantea en la sentencia de primera instancia que “no resulta suficiente para descalificar la acusación o acreditar que la conducta por la cual fue sancionado no sucedió, toda vez que la variación de los relatos descritos en los documentos, si bien fueron realizados casi de manera inmediata, pueden variar en su descripción, pues no resulta lógico pretender que se escriban las palabras exactas que se utilizaron en su momento”.

Si bien se puede observar algunas inconsistencias entre lo expuesto por el Patrullero Ayala Nelson David con la declaración del IT Soto Henao Carlos Alberto, estas no constituyen una modificación de los hechos ni una retractación de lo narrado que lleven a desestimarlas se trata de uso del lenguaje que en cada uno de los declarantes es diferente, pues en unos se observa mayor detalle por lo que se extienden en el relato y otros son más concretos, además que varía la narrativa y percepción de los hechos de acuerdo a las circunstancias, lo que no implica que sean coherentes y coinciden en su relato frente a la presencia del disciplinado el día 12 de febrero de 2013 en la tienda de campaña del IT Carlos Alberto Soto Henao, alrededor de las 17:45 horas, quien elevó amenazas para intimidar a su superior.

Frente a las declaraciones de los patrulleros Deyber Alexander Vargas González y Robert Edwin Meza Villalba, se consideró que a estos tampoco les constan los hechos objeto de investigación, solo los ocurridos en los meses de noviembre y diciembre del año 2012, los que, si bien da fe del comportamiento anterior del encartado y los roces con el IT Soto, se sostuvo que no eran objeto de estudio en el sub-judice.

Refiere la parte accionante la ausencia de afectaciones en el folio de vida del Patrullero Oscar Javier Cali Naizzir lo que se encuentra justificado en que en principio el Intendente Soto Henao trató de dar solución a los conflictos presentados, para efecto de lo cual acudió al conducto regular esto es al coordinador del EMCAR-DEVAL, para que este interviniera, lo que efectivamente hizo tal como lo explicó el Mayor Edwin Ricardo Pabón Estupiñán en la declaración rendida.

Además, se resalta que según lo manifiesta en el informe el señor IT Soto lo sucedido el día 12 de febrero de 2013 fue la única amenaza en forma directa que le fuera realizada por parte de disciplinado. De otra parte, aduce el actor el argumento de ausencia del don de ubicuidad del PT Oscar Javier Naizzir para el día de los hechos, lo que ya fue resuelto cuando se afirmó que si bien para el día 12 de febrero de 2013 se encontraba de servicio como centinela en el puesto Número Uno de la base de patrulla Sabaleta, no existe testigo que de manera concreta determine que este se encontraba en su lugar de servicio a las 17:45 horas, todo lo contrario el PT Nelson David Ayala asegura la presencia de este policial en la tienda de campaña del IT Soto Henao.

En conclusión, las pruebas documentales y testimoniales respaldan el informe del señor IT Carlos Alberto Soto Henao, quien denunció las amenazas en contra de su vida el día 12 de febrero de 2013 efectuadas por el hoy demandante, al probarse la ocurrencia del hecho materia de investigación. Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta.

Sobre el particular la Subsección A advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto). En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad del encartado tal como se manifestó anteriormente.

Para efecto de estudiar la aplicación del principio de la duda en favor del implicado, debe precisarse que esta siempre se ha garantizado, pero que los argumentos expuestos por el defensor no son suficientes para desvirtuar totalmente la presunción de inocencia en la comisión de la falta disciplinaria, pues las pruebas que obran en el plenario así lo demuestran.

Así las cosas, considera la Sala que la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia del accionante, como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada, esto es, que el actor realizó amenazas de muerte a su superior IT Carlos Alberto Soto Henao lo que afecta la normatividad penal militar, ya que si tenía algún inconveniente o discrepancia con el superior existen canales oficiales a los que debió acudir sin llegar a utilizar vías ilegales como son las amenazas de muerte.

Para efecto de establecer la responsabilidad del disciplinado se sostuvo en el fallo de segunda instancia de 23 de junio de 2015 lo siguiente: “Por lo anterior es que no es aceptable que el señor defensor diga que existen incongruencia e incompatibilidad, en el informe, anotación y declaración del señor IT. SOTO HENAO entre sí y con la jurada del señor Patrullero NELSON DAVID AYALA; y lo que pretende la defensa, es que tanto la anotación, el informe y declaraciones de los señores IT.

SOTO HENAO y PT. AYALA, concatenen perfectamente, al unísono, milimétricamente; se le debe decir al profesional del derecho que es una situación compleja que se llegue a dar, y en los casos que se da tal hecho, perfectamente; son testimonios o pruebas de las que hay que ser cuidadoso porque posiblemente son testigos sospechosos y apartados de la realidad.

Ahora bien, lo que tendremos que centrarnos es a esos actos, acciones, en contra del señor IT. SOTO HENAO por parte del señor Patrullero CALI NAIZZIR la fecha de marras, los cuales percibió el mando ejecutivo como intimidatorios, con la intención de causarle daño a su vida y por allí mismo buscaban opacar el actuar legal de éste, como comandante de una sección del grupo EMCAR NRO 33 DEVAL de la Policía Nacional.

Se le debe decir al señor abogado que la Policía Nacional, es una institución castrense, que aunque es un cuerpo de naturaleza civil se encuentra actualmente vinculado al ramo de las fuerzas militares y de policía, y el hecho que un funcionario de la misma, se enfrente a un superior de forma desafiante, altanera, amenazándolo de muerte, tal como lo da a conocer el mismo informante como el señor Patrullero AYALA; son situaciones delicadas y preocupantes que a todas luces desbordan nuestra disciplina policial y para nadie es desconocido dentro de nuestra orbita castrense, que cualquier funcionario sea compañero, superior o subalterno; cuando lo aborda otro en privado, increpándolo, llevando consigo un arma de fuego, haciéndole reclamos de forma desafiante y a la vez diciéndole que fue guerrillero y que no le daba miedo propinarle un disparo, no hay que tener el más mínimo de raciocinio para saber que estamos frente a unas claras amenazas, tanto así que el solo hecho de llevar el arma de fuego consigo y de la forma desafiante decirle que fue guerrillero, es una clara amenaza de muerte para cualquier miembro de la fuerza pública, toda vez que somos los encargados de combatir dichos grupos al margen de la ley y para éstos somos un objetivo o blanco”.

Del análisis de las pruebas en conjunto se llega a la convicción de la comisión de la falta disciplinaria por parte del PT Oscar Javier Cali Naizzir, habida cuenta de la anotación de la minuta de guardia, como el informe y la declaración del IT Soto Henao, donde constan las amenazas de que fue objeto, lo que se confirmó con la declaración del PT Nelson David Ayala, quien fue el único testigo presencial y manifestó que su tienda de campaña queda ubicada a escasos dos metros de la del IT Soto Henao y pudo percibir que el disciplinado lo amenazó de muerte, lo que corroboró cuando sale y observa salir al investigado de dicha tienda de campaña el día de los hechos.

Igualmente, el PT Vargas González que como se dejó constancia no fue testigo presencial si dijo que para el mes de noviembre – diciembre de 2012 que el señor PT Cali Naizzir estaba alegando y de mal genio y manifestó que quería pegarle un “pepazo” al IT Soto, lo que escuchó unas tres o cuatro veces. Así mismo el PT Meza Villalba también señaló que el investigado decía que el IT Soto se la debía, que se la había embarrado.

Además, se encuentra la minuta de guardia de fecha 9 de febrero de 2013 donde el IT Soto Henao deja constancia que el disciplinado estaba lanzando arengas y consignas alusivas a las FARC y AUC. A su vez, el Mayor Edwin Ricardo Pabón Estupiñán en calidad de Comandante de los Escuadrones Móviles de Carabineros del Valle, refiere tener conocimiento de los hechos con anterioridad al día de las amenazas, lo que se venía presentando desde el mes de noviembre de 2012 cuando fue informado por el IT Soto, al que le ordenó que lo hiciera por escrito; por lo que al continuar dicha situación se desplazó para hablar con el investigado y hacerle los requerimientos de disciplina.

Dado que el lenguaje utilizado por la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta del disciplinado, por lo que se considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso.

En síntesis, en la acción disciplinaria adelantada contra el demandante se analizaron y apreciaron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, que el estudio fue racional y lógico por cuanto la autoridad disciplinaria fundamentó la responsabilidad del patrullero en el contenido real de las pruebas acopiadas, y valoró las mismas de forma objetiva según la capacidad que tenían los documentos y testimonios para demostrar los hechos investigados; en otras palabras, no se presentó una indebida valoración probatoria, en razón a que el estudio del acervo se hizo de forma eficiente y fiel a la verdad probatoria.

Sentado lo anterior, la Sala determina que las pruebas acopiadas fueron valoradas por la autoridad disciplinaria en primera y segunda instancia la cual obtuvo la certeza de que el patrullero Oscar Javier Cali Naizzir incurrió en la falta gravísima reprochada. En el presente caso la realidad probada no contraviene los supuestos fácticos a los que hacen referencia los actos demandados, en razón a que está plenamente establecido que el actor incurrió en la falta endilgada, toda vez que se determinó que participó en una conducta descrita como tal.

Absolución en el proceso penal militar Afirma que con ocasión a los hechos presuntamente acaecidos el día 13 de febrero de 2013, se dio apertura a una investigación de índole disciplinario por parte de la oficina de Control interno y Disciplinario - DEVAL, y a su vez, se adelantó investigación por parte de la Justicia Penal Militar, es decir que en dos jurisdicciones se adelantó trámite.

Señala que respecto a la investigación Penal Militar, la Fiscalía 144 Penal Militar profirió auto de 25 de julio de 2019, de cesación de procedimiento, providencia que fue puesta en conocimiento, sin embargo, no fue tenida en cuenta, circunstancia que da cuenta que en el proceso disciplinario se desconocieron aspectos que si fueron atendidos por la justicia penal militar.

Se advierte que la potestad sancionatoria del Estado, la integran entre otras modalidades los derechos penal y disciplinario, y cuando la autoridad disciplinaria adelanta una investigación por la falta gravísima prevista en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, se debe observar que está disposición es genérica, al ser un tipo abierto o en blanco, que se complementa con la descripción objetiva de un delito previsto en el Código Penal; así entonces, en el ejercicio de la subsunción típica que efectúa la autoridad disciplinaria no es necesario que se analicen los elementos que configuran el delito, cuya competencia está reservada al juez penal, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, de ahí a que la Corte Constitucional en la sentencia C -124 de 2003 afirme, que: “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Según lo expresado, la tipicidad en materia disciplinaria no comprende el examen de la comisión de un delito, solo se circunscribe a la descripción objetiva de la conducta contenida en el Código Penal Militar, sin analizar los elementos propios del delito, por ello al operador disciplinario le resulta irrelevante que al disciplinado se le sancione o no dentro la investigación penal.

Si bien en la investigación Penal Militar, la Fiscalía 144 Penal Militar profirió auto de 25 de julio de 2019, de cesación de procedimiento, donde consideró que eran creíbles las exculpaciones del procesado, debe determinarse que esta circunstancia no genera atipicidad de la conducta en el régimen disciplinario, pues no se puede perder de vista que dentro de la potestad sancionadora del Estado están las acciones penal y disciplinaria las cuales atienden a naturalezas, finalidades, autoridades autónomas y jurisdicciones diferentes, por lo que legalmente es posible que por el mismo hecho las decisiones de éstas sean disímiles, destaca la Sala que la autonomía es una característica de los derechos disciplinario y penal, y si bien, en los tipos en blanco o abiertos que se encuentran previstos en el Código Disciplinario Único se define la tipicidad de la conducta reprochada de forma incompleta, teniendo que este vacío se llene en algunos casos con las disposiciones del Código Penal Militar, no significa que imperiosamente se requiera de la condena en materia penal para sancionar disciplinariamente, conforme lo ha precisado en su orden, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Corte Constitucional: “La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.”.

“Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.

En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.

Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.” Consejo de Estado: “A juicio del Consejo de Estado, el bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal.

En efecto, aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, pues se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad.

Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más reducido en su ámbito, pues en el caso de la Policía Nacional, priman las exigencias de transparencia, confiabilidad propias del manejo interno de la institución para responder a lo que la sociedad espera de ella. Además, el reconocimiento de que el legislador puede consagrar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios público, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las actividades penal y correccional.”.

Entonces, la Sala precisa que de acuerdo con el principio de la autonomía estos regímenes sancionatorios son independientes y cada una cumple una función y finalidad dentro del Estado Social de Derecho, por esta razón la acción disciplinaria objeto de estudio no dependía de un fallo condenatorio en firme de la Justicia Penal Militar. En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad del encartado tal como se manifestó anteriormente.

Como corolario de lo expuesto, la Sala determina, que la autoridad disciplinaria respetó el derecho al debido proceso del actor, observó el principio de legalidad y aplicó en debida forma las normas que le sirvieron para fundamentar los actos administrativos acusados, al tener, i) que la Policía Nacional desarrolló la actuación procesal conforme las disposiciones preexistentes para el momento de los hechos; ii) enmarcó el comportamiento endilgado en la disposición que contenía la falta disciplinaria gravísima reprochada; iii) garantizó al actor el ejercicio de la defensa, contradicción y la presentación de recursos; iv) la sanción impuesta estuvo acorde con lo probado y con la calificación de la falta como gravísima; y, iv) el término de la inhabilidad general se fijó dentro de los límites previstos por el legislador, es decir, que se cumplió a cabalidad con lo dispuesto en las disposiciones procesales o adjetivas prevista en la Ley 734 de 2002 y lo sustancial contenido en la Ley 1015 de 2006.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR