11001032400020220030500 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2022-00305-00 Actora: PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A. E.S.P. Asunto: Adecua medio de control y ordena remitir al competente.

AUTO INTERLOCUTORIO Llegada la oportunidad procesal para resolver sobre la admisión de la demanda, el Despacho observa que: La PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA, presentó demanda tendiente a que se declare la nulidad de la Resolución núm. 175 de 8 de octubre de 2021, “Por la cual se establecen los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte, y se dictan otras disposiciones en materia de transporte de gas natural”, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2022-00305-00 Actora: PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Revisado el acto administrativo controvertido, resulta evidente que es de carácter general pues a través de éste la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG1, estableció los criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte de gas natural.

Ahora, la parte actora en su demanda indicó que la tarifa que pagan los usuarios de servicios públicos debía permitirle a los prestadores recuperar los costos eficientes en que incurren para la prestación del servicio, pero teniendo en cuenta la capacidad de pago de los usuarios y la vida útil de los activos asociados a la prestación de los servicios.

En ese sentido, resaltó que la CREG debió permitir que la formula incluyera la posibilidad de que los activos se utilizaran mientras se encontraran en condiciones técnicas para ello, dado que “si se obliga a un prestador a reponer, a nuevo, un activo que todavía es utilizable, el efecto real de esta medida es que no se aprovecha la eficiencia y la productividad del mismo y que el usuario debe pagar tarifas más costosas y, aún peor, que los recursos limitados de que dispone el sector sean destinados a la reposición de redes y no a la expansión del servicio y, en consecuencia, que no se incremente el nivel de coberturas que es lo constitucional y legalmente deseable”. 1 En adelante la CREG.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2022-00305-00 Actora: PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Para el efecto, la parte actora en la demanda señaló: “[…] 5.12. Haciendo una ruptura en su orientación regulatoria, la CREG decidió que, en adelante, no se remuneran los activos asociados a la red de transporte de gas, que hayan cumplido su vida útil normativa, pero cuya vida útil técnica permite sin duda su utilización, hecho que “aparentemente” protege a los usuarios, pues impide que se les siga cobrando por una red, que ya se ha pagado, pero, en la práctica, lo que realmente impone es que los prestadores inviertan de “nuevo” en una red que, no obstante haber cumplido con su período de vida útil normativa, todavía es técnica y prácticamente utilizable, lo que resulta contrario al principio de eficiencia tarifaria.

Este problema, hasta ahora, se había solucionado remunerando las redes que cumplieron la vida útil normativa, con base en un nuevo valor, que represente el valor real de las mismas, pero no llevándolo a cero, como lo ha hecho indebidamente el regulador en el acto demandado, pues llevarlo a cero obliga a la empresa a reponerlo totalmente a nuevo, lo que destruye valor y afecta no solo las inversiones de la empresa, sino y sobre todo a los actuales y a los potenciales usuarios. 5.13.

Dado que los actos regulatorios cuya nulidad se demanda son contrarios a las señales tarifarias que la Comisión de Energía y Gas le había venido dando claramente al sector, en muchos casos, las empresas no están en capacidad de recuperar la totalidad de sus inversiones en las redes, lo que resulta contrario al principio de suficiencia tarifaria, que es uno de los principios principales consagrados en la Ley 142 de 1994; además, con esta conducta se afecta la confianza legítima de los agentes del sector que han hecho y hacen sus inversiones teniendo en cuenta las lógicas sectoriales que ha aplicado la CREG, que son las técnicas y económicamente razonables y que sin una razón legislativa u otra razón suficiente son abandonadas con las consecuencias desastrosas que se han indicado.

Ese cambio radical de la regulación que afecta a todos los agentes del sector lesiona el principio de buena fe y la confianza legítima expresados en la prohibición de venir contra sus propios actos. 5.14. Como efecto de la destrucción de valor que se genera al no remunerar el uso de las redes que han culminado su vida útil normativa, las empresas deben sacrificar sus productividades, resultando gravemente afectados los usuarios que no podrán recibir los efectos útiles de esas productividades, contrariándose el principio de integralidad tarifaria que ha debido ser aplicado.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2022-00305-00 Actora: PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5.15. Específicamente, con la expedición de la Resolución CREG 175 de 2021 se elimina el procedimiento para calcular el valor de reposición, a nuevo, de los activos que cumplen su vida útil normativa durante el periodo regulatorio y que el agente pretende continuar operando, y estos activos salen de la base tarifaria.

Para estos activos solo se reconocen las inversiones adicionales necesarias para mantener el activo en operación durante el periodo tarifario, las cuales se reconocen a costos eficientes y pueden ser auditadas en cuanto a su necesidad. (…) 5.23. En la resolución CREG 175 de 2021, se utiliza el concepto de vida útil normativa, que consiste en fijar, para efectos regulatorios, un período de tiempo de uso de las redes, para aplicarlo de manera preferente al valor real de las mismas, lo que, contrariando la orientación constitucional, hace prevalecer una realidad formal sobre la realidad material, además de que, como se ha dicho, cambia abruptamente la orientación sectorial que venía siendo aplicada por mandato de la propia regulación. 5.24.

La nueva medida regulatoria desincentiva las eficiencias y productividades, genera varias consecuencias que afectan la prestación del servicio, pues al obligar a los prestadores a reponer una redes con vida útil real, (i) se restringe la inversión y la universalización, por tener que invertir en la red de usuarios que ya están atendidos;

(ii) al impedir que se utilice al máximo la vida útil de los activos, se afecta la productividad y se impide que la misma sea distribuida entre el prestador de los servicios y sus usuarios y se afecta la eficiencia tarifaria, pues los activos no son utilizados en forma adecuada. 5.25. La Resolución 175 de 2021 tiene un contenido general y afecta a los prestadores del servicio de gas, en especial, a los que tienen a su cargo el transporte de gas, pero muy especialmente se afecta, de manera general e indeterminada, a todos los usuarios, a los que finalmente se les trasladarán costos ineficientes originados en una inadecuada e ilegal Regulación tarifaria. 5.26.

Las decisiones contenidas en la Resolución CREG 175 de 2021, en cuanto desestimulan el uso de las redes de Gas privilegiando la vida útil normativa sobre la vida útil real definida por las empresas con un criterio técnico y económico, generan como consecuencia una grave destrucción de valor e impide que los usuarios se beneficien de la óptima utilización de las redes.

(Subrayado fuera de texto). Número único de radicación: 11001-03-24-000-2022-00305-00 Actora: PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo 137 del CPACA establece lo relativo al medio de control de nulidad en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente […]”. (Subrayado fuera de texto). En el caso en concreto, la PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A. E.S.P., considera que la Resolución núm. 175 de 8 de octubre de 2021, demandada, está afectada de nulidad por violación, entre Número único de radicación: 11001-03-24-000-2022-00305-00 Actora: PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 otros, de los principios de buena fe y confianza legítima al cambiar súbitamente la forma de remuneración de los activos que los prestadores de servicios de transporte de gas dedican a su actividad, lo que los coloca en una condición desfavorable “[…] al ordenar la destrucción de valor e impedir que los prestadores del servicio de transporte de gas puedan recuperar plenamente sus inversiones, realizadas en vigencia de la Resolución 126 de 2010 […]”, con lo cual, a juicio de la actora, también se vulnera el principio de suficiencia tarifaria previsto en el artículo 87 de la Ley 142 y de paso el derecho de propiedad establecido en el artículo 58 Constitucional.

De los argumentos expuestos en la demanda para controvertir la legalidad del acto administrativo acusado, es dable concluir que al tener la PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A. E.S.P.2 dentro de su objeto social la prestación del servicio de transporte de gas natural, le asiste un interés particular en la nulidad de los apartes 2 El objeto social de la Promotora de Gases del Sur S.A. E.S.P. es el siguiente: “[…] La empresa tendrá por objeto la prestación del servicio público de transporte de gas y podrá desarrollar las siguientes actividades. 1) Promover la vinculación del capital extranjero o nacional, público o privado para el desarrollo del proyecto de masificación de gas en el departamento del huila. 2) Promover la construcción de gasoductos de conducción de gas natural y/o gas licuado del Petróleo G.L.P. 3) Construir gasoductos de conducción de gas natural y/o gas licuado del petróleo en cualquier parte del territorio nacional o en el extranjero. 4) Realizar primera exploración y explotación de gas natural, el montaje de equipos para tales fines, el transporte, la refinanciación, la elaboración, la distribución la distribución y la venta de hidrocarburos, sus derivados en todas sus formas. 5) Realizar la interconexión de los destinos gasoductos que se construyan por cuenta de la empresa de los ya existentes con el fin de atender el suministro industria, comercial y domiciliario de gas. 6) Efectuar la contracción y mantenimiento de Sistemas G.L.P y gas natural a nivel industrial, comercial y residencial. 7) Llevar a cabo la compra, venta, importación, exportación, producción y representación de toda clase de equipos, maquinarias, accesorios y materiales en todo el ramo de gas he hidrocarburos en general. 8) Representar, firmar a empresas nacionales y extranjeras legalmente constituidas y que tengan la misma actividad o actividades conexas, similares o complementarias. 9) La representación, construcción, montaje o mantenimiento de equipos y de sistemas de metrología y regulación de gas e hidrocarburos en general […]”.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2022-00305-00 Actora: PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 cuestionados en este proceso, pues de declararse la nulidad de éstos podría continuar desarrollando dicha actividad sin tener que cumplir las exigencias y requisitos establecidos en el mismo, es decir que habría un restablecimiento automático en favor del aquí demandante, por lo que el medio de control procedente sería el de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el parágrafo3 del artículo 137 del CPACA, en armonía con el inciso 2º4 del artículo 138 ibidem.

Ahora, al ser procedente adecuar el trámite de la demanda al del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho5, se debe concluir que de conformidad con lo establecido en el numeral 226 del artículo 152 del CPACA, en concordancia con el numeral 27 3 Dicho parágrafo señala: “[…]

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente […]”. 4 “[…] Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel […]”.

(Subrayado fuera de texto). 5 Lo anterior de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CPACA, el cual establece que “El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”. 6 El numeral 22 del artículo 152 del CPACA establece: “[…]

ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 22.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía contra actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional o departamental, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden […]”. 7 El artículo 156 del CPACA establece: Número único de radicación: 11001-03-24-000-2022-00305-00 Actora: PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 del artículo 156 ibidem, la competencia para conocer del presente asunto, en primera instancia, le corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debido a que el acto se expidió en Bogotá D.C., por una autoridad del orden nacional.

En consecuencia, el expediente será remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por ser el competente para su conocimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: ADECUAR el trámite de la demanda presentada por la PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A. E.S.P., al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el “[…]

ARTÍCULO 156. COMPETENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO. <Artículo modificado por el artículo 31 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: (…) 2. En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga sede en dicho lugar […]”.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por ser el competente para su conocimiento.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera