25000234200020190029301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena)1 Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones María Paula Munévar Castaño presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio NIS:2018-05-027199 del 28 de junio de 2018, por medio de la cual el Sena le negó el pago de las prestaciones sociales producto de la relación laboral existente entre el periodo comprendido de 2007 a 2017.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) declarar la existencia de la relación laboral con la entidad demandada 1 En lo que sigue Sena. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño por el periodo comprendido entre el 2007 y el 2017; ii) reconocer las prestaciones sociales y laborales que surjan, tales como cesantías y sus intereses, primas de navidad, de junio y de servicios, vacaciones y dotación; iii) pagar los aportes efectuados a seguridad social por concepto de salud y pensión, así como lo descontado por riesgos profesionales, caja de compensación familiar y retención en la fuente; iv) reconocer la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995; v) ajustar e indexar las sumas que resulten; vi) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y vii) condenar en costas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - María Paula Munévar Castaño prestó sus servicios en el Sena de 2007 a 2017 a través de contratos de prestación de servicios, tiempo en el que realizó actividades de apoyo a nivel nacional y de orientación ocupacional a la población vulnerable, con el fin de mejorar sus posibilidades de éxito en la inserción laboral, las cuales podían ser desarrolladas por trabajadores de «contrato laboral directo». - Sus funciones fueron adelantadas de manera personal y subordinada, dentro de un horario impuesto en las instalaciones de la entidad y con una remuneración pactada. - Durante su vinculación nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales por ley tiene derecho, tuvo que pagar por cuenta propia la seguridad social y le realizaron retenciones indebidas. - El 31 de mayo de 2018, solicitó al Sena el reconocimiento de las prestaciones sociales producto de la relación laboral existente en el periodo comprendido entre el 2007 y el 2017.

Sin embargo, esta petición fue negada a través del Oficio NIS:2018-05-027199 del 28 de junio de 2018. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; y 19 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo; la Ley 80 de 1993; y los decretos 1042 de 1978, 1750 de 2003 y 4171 de 2009. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: - Con la negativa del Sena se omitió la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, se vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, parámetros legales nacionales e internacionales y conceptos constitucionales de salario, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de forma permanente, subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes con respecto a la labor contratada, de manera personal, bajo la fijación de un horario de trabajo en las instalaciones de la entidad para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual por ello. - Es extensa la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la que se ha avalado la eficacia del «contrato realidad». - El Sena ha utilizado el contrato de prestación de servicios para ocultar la real vinculación laboral a través de la celebración consecutiva de contratos de prestación de servicios, en los que se evidencia el ánimo de emplear de forma permanente y continua servicios para cumplir su misión. - Así entonces, entre María Paula Munévar Castaño y el ente demandado existió una relación laboral en el periodo reclamado, toda vez que se estructuraron los 3 elementos para su configuración, lo que le otorga el derecho al pago de las prestaciones sociales de ley y de los aportes con destino a la seguridad social en el porcentaje que le corresponde al trabajador. 1.2.

Contestación de la demanda El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones4 con fundamento en las siguientes consideraciones: - Los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se encuentran cobijados por la presunción legal establecida en el numeral 3 del artículo 32 de Ley 80 de 1993, la cual no fue desvirtuada por la demandante, en quien recae la carga probatoria al pretender el reconocimiento de un vínculo de naturaleza laboral. - No se acreditó la subordinación para la determinación de la existencia de una 3 Folios 96 vuelto a 103. 4 Folios 135 y 136 y 152 y 153. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño relación laboral entre María Paula Munévar Castaño y el Sena, pues no existen elementos constitutivos que permitan configurar este elemento, toda vez que no hay prueba alguna de imposición de órdenes en cuanto a cantidad, calidad y horas de trabajo, ni mucho menos de la imposición de sanciones disciplinarias; por el contrario, los informes rendidos por la demandante permiten establecer que gozaba de autonomía para la prestación de sus servicios. - Los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes no se dieron de manera ininterrumpida como lo quiere hacer ver la actora, por el contrario, entre estos se existieron lapsos de 16 días en los cuales no se suscribió contrato alguno, presentándose el «fenómeno jurídico de solución de continuidad». - Cumplir un horario no permite por sí solo establecer la subordinación, esa circunstancia se debe al ejercicio de la coordinación que existe entre el contratista y el contratante. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 20205, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - El elemento de la subordinación no se encuentra acreditado para la existencia de una relación laboral; al contrario, se demostró que no se desnaturalizaron los contratos de prestación de servicios celebrados válidamente bajo las reglas previstas en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. - Los objetos contractuales y las obligaciones permiten establecer que la demandante fue contratada para el desarrollo de actividades relacionadas con la coordinación de la Agencia Pública de Empleo, el programa de intermediación laboral, orientación ocupacional y atención a empresas y usuarios de la agencia, las cuales se relacionan con la misión del Sena y la función de servicio público de empleo que tiene a su cargo, ante la falta de personal de planta que pueda cumplir esas obligaciones necesarias. - Las labores encargadas a la actora implican conocimientos especializados para la realización de la labor misional del Sena, por lo tanto, el contrato de prestación de servicios es la figura legal que se imponía para la inminente necesidad de suplir las actividades necesarias de la entidad. 5 Folios 207 a 224 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño - Por la naturaleza de las funciones de apoyo y asesoría estas debían ser desarrolladas por la actora con la coordinación de la Dirección de Empleo y Trabajo del Sena, para el desempeño de las metas propuestas con el fin de cumplir con la misión de la entidad.

Su ejecución conlleva a que el objeto contractual se ejecute con la orientación de un coordinador, de conformidad con las políticas públicas adoptadas por la entidad, dentro de un horario y plazos fijados para la realización de las labores encargadas, sin que por ello pueda advertirse ausencia de independencia. - El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han considerado que entre el contratante y el contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para su eficiente desarrollo, lo que implica la determinación de un horario como el del personal de planta, seguir instrucciones de la alta dirección y reportar sus resultados, sin que ello sea demostrativo de la configuración del elemento de la subordinación. - Lo ocurrido en el asunto es la normal supervisión del contrato por orden legal, máxime cuando la Ley 80 de 1993 exige en la mayoría de casos la presencia de un interventor que vigile la actividad del contratista, para que se ajuste a la exigencia de la entidad para cumplir sus planes y programas. - No obra documento alguno que demuestre llamados de atención a la demandante o que se le impusiera cierta orden no susceptible de ser discutida.

Asimismo, que tuviera la obligación de observar funciones propias de los empleados de planta de la entidad para llevar a cabo sus obligaciones contractuales; al contrario, contaba con plena autonomía para el desarrollo de las actividades propias de los contratos que suscribió. - Los testimonios dan cuenta de que a la actora no se le exigía un horario de trabajo por parte de algún supervisor o directivo del Sena. - Por las labores de la actora resultaba necesario tener disponibilidad para atender las consultas dentro del horario normal de la entidad, sin que ello lleve a la configuración de la relación laboral entre las partes; en contraste, lo que demuestra es una relación coordinada para efectos de determinar unas horas de trabajo en la que se debía cumplir con sus tareas de apoyo y asesoría. - La condena en costas es improcedente, en la medida en que no se demostró que parte vencida haya incurrido en conducta procesal temeraria que amerite esta 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño carga sancionatoria. 1.4.

El recurso de apelación María Paula Munévar Castaño interpuso recurso de apelación6 con fundamento en los siguientes argumentos: - Existe una indebida valoración probatoria por parte del a quo, pues el acervo probatorio recaudado en el proceso permite establecer que entre María Paula Munévar Castaño y el Sena existió una relación de carácter laboral y no contractual. - Las funciones desarrolladas por María Paula Munévar Castaño se ejecutaron por más de 10 años consecutivos, en desarrollo de actividades propias del objeto misional de la entidad, lo que denota que se trata de una relación laboral, máxime cuando las actividades que han sido contratadas por la administración lo han sido de manera sucesiva y continua, con lo que se demuestra el ánimo de la entidad por emplear de forma permanente los servicios de una misma persona. - El Sena entregaba y suministraba a la contratista el material de trabajo, le asignaba un horario y el lugar de la prestación de las labores, por lo cual se demostró durante el proceso que aquella siempre dependió de las directrices de la entidad. - Al analizar en conjunto los indicios, las documentales y las testimoniales, se puede advertir que María Paula Munévar Castaño nunca contó con autonomía e independencia para llevar a cabo sus funciones, ya que debía atender las directrices que le impusiera el Sena a través de sus jefes inmediatos en cuanto horarios, lineamientos y responsabilidades. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 1.5.1. María Paula Munévar Castaño reiteró los argumentos de la demanda y del escrito de apelación y solicitó que se revocara la sentencia recurrida y, en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda7. 1.5.2. El Sena insistió en que se confirmara la decisión apelada8. 6 Folios 228 a 236. 7 Índice 14, aplicativo Samai 8 Índice 15, aplicativo Samai 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño 1.6.

El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Consisten en determinar ¿si entre María Paula Munévar Castaño y el Sena se configuró una relación laboral? y si ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001- 23-31-000-1998-03542-01(0202-10)». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - María Paula Munévar Castaño y el Sena suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato de prestación de servicios Valor mensual Duración Objeto 187 del 17 de julio de 200716 $2.500.000 5 meses y 10 días (17 de julio a 27 de diciembre de 2007) «Prestar los servicios profesionales de carácter temporal para apoyar a nivel nacional, las acciones de orientación ocupacional a la población vulnerable, con el fin de garantizar que reciban las indicaciones necesarias para mejorar sus posibilidades de éxito en la inserción laboral, para lo cual deberá desarrollar y monitorear las herramientas requeridas y los correspondientes planes de acción y mejoramiento». 93 del 12 de febrero de 200817 $2.625.000 1º meses y 15 días (13 de febrero a 27 de «Prestar los servicios personales de carácter profesional para organizar y hacerle seguimiento a nivel nacional a las acciones, actividades que se generen dentro del 16 Folios 23 a 25. 17 Folios 26 a 29. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño diciembre de 2008 proceso de intermediación laboral con otros países, por solicitudes de empresarios extranjeros y dentro del marco de los diferentes Convenios que para este propósito ha suscrito el SENA, y en especial la organización, verificación y control de las que serán realizadas dentro del marco de desarrollo del Acuerdo para la Regulación y Ordenación de flujos Migratorios Laborales firmado entre España y Colombia en el año 2001, tales como el diseño y preparación de cada uno de los procesos de convocatorias, de todas las actividades logísticas, de estructuración de matrices y de indicadores de los procesos de preselección, de coadyuvar y colaborar con la autoridades competentes y empresarios que deban intervenir en estos procesos, brindar orientación en la homologación de títulos a los postulados y la elaboración de los respectivos análisis en informes sobre el resultado, estadísticas e impacto de cada una de las convocatorias realizadas». 54 del 22 de enero de 200918 $2.793.100 10 meses y 28 días (22 de enero a 19 de diciembre de 2009) «Prestar los servicios profesionales de carácter temporal para la organización, elaboración, ejecución y seguimiento a nivel nacional de las acciones generadas en el proceso de intermediación laboral con diferentes empresas nacionales solicitantes de recurso humano. Estas acciones comprenden recepción de solicitudes, diseño, organización y ejecución de convocatorias, elaboración de informes sobre los resultados y estadísticas obtenidos y demás actividades necesarias para el cumplimiento del objeto contractual». 199 del 22 de enero de 201019 $2.916.443 11 meses y 7 días (22 de enero a 28 de diciembre de 2010) «Prestar los servicios profesionales de carácter temporal para organizar y hacer seguimiento a nivel nacional de las acciones y actividades que se generan dentro del proceso de intermediación laboral a nivel nacional derivado de los diferentes convenios y acciones que se generen con los empresarios.

Así como la atención y orientación a empresarios y usuarios del servicio público de Empleo y prestar apoyo al diseño, desarrollo y monitoreo de las acciones de orientación profesional dirigidas a los orientadores a nivel nacional desarrollados en el servicio público del SENA para el año 2010». 39 del 11 de marzo de 201120 $3.300.000 3 meses y 20 días (11 de marzo a 30 de junio de 2011 «Apoyar el proceso de orientación profesional que contribuya a la conversión y reconversión de perfiles laborales mediante la elaboración de pruebas o test para la identificación de intereses ocupacionales así como apoyar el proceso de transparencia de conocimiento a nivel nacional». 18 Folios 30 a 33. 19 Folios 34 a 37 20 Folios 38 a 40. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño 296 del 11 de julio de 201121 $14.700.000 5 meses y 20 días (12 de julio a 30 de diciembre de 2011 Ibidem 220 del 27 de enero de 201222 $4.140.000 5 meses y 3 días (27 de enero a 30 de junio de 2012 «Prestar sus servicios profesionales de carácter temporal para apoyar el proceso de orientación profesional que contribuya a la conversión y reconversión de perfiles laborales mediante la elaboración de pruebas o test para la identificación de intereses ocupacionales, así como apoyar el proceso de transparencia de conocimiento a nivel nacional.». 506 del 6 de julio de 201223 $4.140.000 5 meses y 26 días (6 de julio a 31 de diciembre de 2012) Ibidem 107 del 16 de enero de 201324 $4.264.200 11 meses y 15 días (16 de enero a 31 de diciembre de 2013) Ibidem 268 del 17 de enero de 201425 $6.886.700 11 meses y (17 de enero a 31 de diciembre de 2014) «Prestar los servicios profesionales para organizar, monitorear y hacer seguimiento a nivel nacional de las acciones y actividades que se generen dentro del proceso de intermediación laboral a nivel nacional derivados del acercamiento con el sector productivo, así como la atención y orientación empresarios de usuarios de la Agencia Pública Empleo». 327 del 27 de enero de 201526 $7.093.301 (27 de enero a 31 de diciembre de 2015) Ibidem 53 del 129 de enero de 201627 $8.500.000 (19 de enero a 31 de diciembre de 2016) Ibidem 100 del 16 de enero de 201728 $8.755.000 (16 de enero a 31 de diciembre de 2017) Ibidem En los contratos de prestación de servicios se pactaron algunas cláusulas como la siguiente: «Supervisión: El control y vigilancia acerca de la cabal, completa y adecuada ejecución de este contrato estará a cargo de la doctora Dra. María Ocampo, Profesional 10 del Grupo de Servicio Público de Empleo de la Dirección de Empleo y Trabajo de la Dirección General del SENA (…)» 21 Folios 598 a 600. 22 Folios 41 a 43. 23 Folios 44 a 46. 24 Folios 47 a 50. 25 Folios 51 a 54. 26 Folios 55 a 58 27 Folios 59 a 62. 28 Folios 63 a 67. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño - De acuerdo con la Certificación 1554 del 13 de noviembre de 201229, expedida por la coordinadora de relaciones labores de la dirección general del Sena, María Paula Munévar Castaño suscribió los contratos de prestación de servicios 187 del 17 de 2007, 93 de 2008, 54 de 2009, 199 de 2010, 39 de 2011, 296 de 2011 y 220 de 2012, cuyo valor, duración y objeto coincide con los arriba citados. - Constancia de la realización y asistencia a diferentes cursos y eventos dictados por el Sena en materias tales como: seguridad y salud en el trabajo, inducción al aplicativo de la Agencia Pública de Empleo y estrategias para completar fichas finales30. - Carné del Sena de identificación y de parqueadero de María Paula Munévar Castaño31. - Actas de recibo y reintegro de implementos para el trabajo como computadores, sillas, teléfonos, entre otros32. - Informes de actividades presentados por la demandante a los coordinadores del Grupo de Servicio Público y Empleo del Sena (Pedro Monroy y Elsa Bohórquez), para los meses de marzo a diciembre de 200833, febrero a diciembre de 200934, febrero a diciembre 201035 y abril a diciembre de 201136. - Órdenes de pago en favor de la actora expedidas por el Sena, desde marzo hasta diciembre de 200837, de febrero a diciembre de 200938, entre febrero y diciembre de 201039, y de abril a agosto de 201140. 29 Folios 16 a 22. 30 Folios 68 y 71 a 76. 31 Folios 69 y 70, respectivamente. 32 Folios 77 a 3. 33 Folios 53, 60 y 61, 70 y 71, 77 y 78, 81 y 82, 87 y 88, 93 y 94, 99 y 100, 107 y 108, 113 y 114, 117 y 126 a 131, respectivamente, del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos, 34 175 y 176, 183 y 184, 189 y 190, 195 y 196, 201 a 203, 210 y 211, 216 y 217, 222 a 224, 229 y 230, 235 a 237 y 243 a 247, respectivamente, ibidem. 35 Folios 311 y 312, 317 a 319, 324 y 325, 330 a 333, 338 a 340, 345 a 347, 351 a 3353, 358 y 359, 365 a 367, 374 a 376, 383 a 385 y 391, respectivamente, ibidem. 36 Folios 453 y 454, 500 a 503, 514 y 515, 521 y 522, 608 y 609, 613 y 614, 619 y 620, 627 a 629 y 635 y 636 y 642 a 644, respectivamente, ibidem. 37 Folio 123 ibidem. 38 Folio 253 ibidem. 39 Folios 315, 322, 328, 336, 343, 349, 356, 363, 372, 381, 389 y 398, respectivamente, ibidem. 40 Folios 450 y 451, 490, 512, 519, 529, 606, 611, 617, 624, 632 y 639, respectivamente, ibidem. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño - Propuestas de servicios realizadas por la demandante a la Dirección General del Sena, para la ejecución del proceso convocatorias especiales nacionales para 2008, 2009 y 201141. - Informes de supervisión de los contratos de prestación de servicios 54 de 2009 y 39 de 2011, suscritos por la actora, el supervisor y la directora de empleo y trabajo del Sena42. - Certificados de disponibilidad presupuestal del Sena para las vigencias 2008 a 201143. - Resoluciones 290 del 19 de enero de 2010 y 288 del 8 de marzo de 201144, suscritas por el secretario general del Sena, por las cuales se justifica una contratación directa. - Certificados de idoneidad y experiencia para la ejecución de los contratos por parte de la actora, expedidos por el secretario general del Sena, para 2008, 2009, 201145. - El 7 de junio de 2018 María Paula Munévar Castaño solicitó al Sena el reconocimiento de las prestaciones sociales producto de la relación laboral existente entre ella y el Sena, por el periodo comprendido entre el 2007 y el 201746. - Por medio del Oficio NIS:2018-05-027199 del 28 de junio de 201847, expedido por el secretario general de la entidad, negó la anterior petición «dada la naturaleza del contrato y según el desarrollo real de las actividades ejecutadas por la señora María Paula Munevar (sic) Castaño, tal como se evidencia dentro de los informes de ejecución contractual presentados por la misma contratista dentro del desarrollo de su contrato de prestación de servicios». - En la audiencia de pruebas celebrada el 16 de enero de 2020, se recibieron los testimonios de Liliana Margarita Espinosa Jiménez y Nathaly Yohana Puentes Ramírez, solicitados por la demandante, y de Gilda Patricia Díaz Díaz, Laura 41 Folios 14 a 16, 145 y 146, 416 y 417, respectivamente, ibidem. 42 Folios 259 a 262 y 537 a 540, respectivamente, ibidem. 43 Folios 11, 134, 263, 403 y 541, respectivamente, ibidem. 44 Folios 164 a 266 y 410 a 414, respectivamente, ibidem. 45 Folios 39, 274, 413, 552, respectivamente, ibidem. 46 Folios 3 a 5. 47 Folios 7 a 9. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño María Dávila e Iván Eduardo Troncón, pedidos por el Sena, de los cuales se extrae lo siguiente48: Liliana Margarita Espinosa Jiménez indicó que fue contratista del Sena del 2009 al 2011 y del 2013 al 2014, primero en el Área de Sistemas y luego en la de empleo.

Desde el inicio de su vinculación conoció a María Paula Munévar Castaño quien tenía su misma calidad, pues para el desarrollo de las funciones debían trabajar juntas; sin embargo, en el 2013 trabajaron como compañeras directas en la segunda dependencia mencionada. La demandante coordinaba y lideraba las actividades que tenían que ver con el servicio público de empleo, generaba informes, hacía seguimiento a las territoriales, revisaba los procesos de empleo y sus metas, apoyaba y participaba en el proceso de seguimiento del sistema de información que soportaba la plataforma de la entidad, cumplía un horario misional de 8:00 am a 5:00 pm y era subordinada por parte de la dirección del área de empleo (Humberto Monroy y Elsa, de quien no recuerda el apellido), lo que le consta por el tiempo en que laboraron juntas.

Las funciones que desarrollaba la actora no eran propias de los empleados de planta del Sena, tenía que pagar su seguridad social y los elementos para realizar sus tareas eran suministrados por la entidad; sin embargo, podía realizarlas con los de su propiedad. No ha presentado demanda en contra del Sena. Nathaly Yohana Puentes Ramírez señaló que era psicóloga y que en la actualidad laboraba en la subdirección de emprendimiento de la Universidad Minuto de Dios.

Inició trabajos el 24 o 26 de agosto de 2006 como contratista del Sena en la dirección de empleo y conoció a María Paula Munévar Castaño en el 2007 cuando ella inició actividades en esa dependencia. Durante el tiempo en que conoció a la actora le consta que tuvo interrupción en sus contratos por el tiempo que duraba el trámite para la renovación de estos.

Asimismo, en el 2008 o 2009, debido a una situación de salud tuvo una incapacidad por alrededor de 10 días. No tiene demanda presentada en contra del Sena. María Paula era la responsable del proceso de convocatorias especiales con empresarios, del proceso de flujos migratorios laborales, como en España y era la líder del proceso de orientación ocupacional que se hace en la dirección de 48 Folios 194 a 199. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño empleo y trabajo del Sena.

Las dos eran las responsables de testear el sistema de información de la agencia pública de empleo de la entidad. Las funciones desempeñadas por la demandante no las realizaban los empleados de planta del Sena y eran desarrolladas igualmente por las dos. María Paula debía cumplir un horario de lunes a viernes de 8:00 am a 6:00 pm por indicación del coordinador (Pedro Monroy y Elsa Bohórquez) de la mesa pública de empleo o del director del área de empleo y trabajo, era muy puntual, no tuvo llamados por ausencia. Para ausentarse la actora debía informar el coordinador, en los últimos años, debía firmar una planilla de entrada y salida.

Los elementos para el trabajo los suministraba el Sena y no era posible que alguien más la reemplazara para el ejercicio de las funciones para las cuales había sido contratada. Gilda Patricia Díaz Díaz sostuvo que era psicóloga y que en la actualidad se encontraba desempleada. Laboró como contratista en el Sena y distinguió a María Paula Munévar Castaño desde el 2011, quien laboró en la entidad hasta aproximadamente 2 años atrás de la diligencia. La actora coordinaba la agencia pública de empleo, realizaba labores de intermediación y orientación laboral y atendía empresas.

Cumplía sus funciones en la oficina y de manera externa a ella cuando se requería. Las funciones que María Paula desarrollaba no las realizaban los empleados de planta de la entidad demandada. Ambas tenían el mismo supervisor del contrato, Pedro Monroy. El cumplimiento de un horario dependía de la necesidad y este era de 8:00 am a 5:00 pm para los empleados de planta del Sena.

Los elementos para el desarrollo de sus labores eran suministrados por la entidad demandada, se podían utilizar propios, pero por seguridad era mejor no hacerlo. Laura María Dávila informó que era comunicadora social y periodista y que no laboraba en la actualidad. Fue compañera de María Paula Munévar Castaño en la agencia pública de empleo del Sena desde el 2013 hasta el 2016.

Las dos fueron contratistas, pero desarrollaban diferentes funciones. La actora era la líder del tema de orientación ocupacional a nivel nacional y fue asesora transversal de procesos estratégicos de la agencia pública de empleo de la entidad demandada. María Paula cumplía sus funciones dentro de la entidad, las que no desarrollaban los empleados de planta del Sena.

Ambas compartían el mismo supervisor de los contratos, fueron 3. No tiene conocimiento si alguno de estos le hacía alguna exigencia a la actora para desarrollar el objeto de sus contratos. Cree que el horario de la demandante dependía de sus obligaciones contractuales, el cual era 19 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño de 7:30 am a 5:30 pm para los empleados de planta del Sena.

Compartían las mismas instalaciones para el llevar a cabo las funciones. Iván Eduardo Toncón manifestó que era abogado y desempleado en la actualidad. Conoció a María Paula Munévar Castaño el 2016 y compartió con ella hasta el 2017, quien ya trabajaba en la entidad. Laboraban bajo la misma coordinación y no sabe a ciencia cierta las funciones que desempeñaba la demandante.

La actora laboraba en el piso 7 y él en el 5. Ella era asesora de la agencia pública de empleo y era un enlace entre el director y el coordinador nacional. Tenían el mismo coordinador, Jaime Orlando Vence Ariza, quien programaba las actividades con antelación, como reuniones en diferentes horarios. Los trabajos se desarrollaban en equipo, que se componían de diferentes profesionales.

Con la cuenta de cobro se pedía un cronograma de las actividades realizadas. No tiene conocimiento si las funciones de María Paula Munévar Castaño las desarrollaba un empleado de planta de la entidad demandada. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre María Paula Munévar Castaño y el Sena. 2.3.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que la demandante prestó servicios al Sena a través de contratos de prestación de servicios del 17 de julio al 27 de diciembre de 2007, del 13 de febrero al 27 de diciembre de 2008, del 22 de enero a 19 de diciembre de 2009, del 22 de enero de 2010 al 28 de diciembre de 2010, del 11 de marzo al 30 de junio de 2011, del 12 de julio al 30 de diciembre de 2011, del 27 de enero al 30 de junio de 2012, del 6 de julio al 31 de diciembre de 2012, del 16 de marzo al 31 de diciembre de 2013, del 17 de enero al 31 de diciembre de 2014, del 27 de enero al 31 de diciembre de 2015, del 19 de enero al 31 de diciembre de 2016 y del 16 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017, periodos en los que realizó varias funciones, entre ellas, prestar sus servicios profesionales para organizar, monitorear y hacer seguimiento a nivel nacional de las acciones y actividades que se generaran dentro del proceso de intermediación laboral a nivel nacional derivados del acercamiento con el sector productivo, así como la atención y orientación a empresarios y usuarios de la Agencia Pública Empleo, tal y como se advierte en el siguiente cuadro: 20 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño Forma de vinculación Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto Interrupción Contrato de prestación de servicios 17-07-2007 27-12-2007 5 meses y 10 días «Prestar los servicios profesionales de carácter temporal para apoyar a nivel nacional, las acciones de orientación ocupacional a la población vulnerable, con el fin de garantizar que reciban las indicaciones necesarias para mejorar sus posibilidades de éxito en la inserción laboral, para lo cual deberá desarrollar y monitorear las herramientas requeridas y los correspondientes planes de acción y mejoramiento». - Contrato de prestación de servicios 13-02-2008 27-12-2008 10 meses y 15 días «Prestar los servicios personales de carácter profesional para organizar y hacerle seguimiento a nivel nacional a las acciones, actividades que se generen dentro del proceso de intermediación laboral con otros países, por solicitudes de empresarios extranjeros y dentro del marco de los diferentes Convenios que para este propósito ha suscrito el SENA, y en especial la organización, verificación y control de las que serán realizadas dentro del marco de desarrollo del Acuerdo para la Regulación y Ordenación de flujos Migratorios Laborales firmado entre España y Colombia en el año 2001, tales como el diseño y preparación de cada uno de los procesos de convocatorias, de todas las actividades logísticas, de estructuración de matrices y de indicadores de los procesos de preselección, de coadyuvar y colaborar con la autoridades competentes y empresarios que deban intervenir en estos procesos, brindar orientación en la homologación de títulos a los postulados y la elaboración de los respectivos análisis en informes sobre el resultado, estadísticas e impacto de cada una de las convocatorias realizadas». 31 días hábiles 21 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño Contrato de prestación de servicios 22-01-2009 19-12-2009 1º meses y 28 días «Prestar los servicios profesionales de carácter temporal para la organización, elaboración, ejecución y seguimiento a nivel nacional de las acciones generadas en el proceso de intermediación laboral con diferentes empresas nacionales solicitantes de recurso humano. Estas acciones comprenden recepción de solicitudes, diseño, organización y ejecución de convocatorias, elaboración de informes sobre los resultados y estadísticas obtenidos y demás actividades necesarias para el cumplimiento del objeto contractual». 16 días hábiles Contrato de prestación de servicios 22-01-2010 28-12-2010 11 meses y 7 días «Prestar los servicios profesionales de carácter temporal para organizar y hacer seguimiento a nivel nacional de las acciones y actividades que se generan dentro del proceso de intermediación laboral a nivel nacional derivado de los diferentes convenios y acciones que se generen con los empresarios.

Así las cosas, la prestación personal del servicio se encuentra acreditada por los periodos antes referidos. 2.3.2. Remuneración Ahora bien, María Paula Munévar Castaño percibió una remuneración49 por el trabajo cumplido, tal y como se evidencia en las certificaciones, comprobantes de pagos y los contratos que suscribió con el Sena, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los 49 $2.500.000, $2.625.000, $2.793.100, $2.916.443, $3.300.000, $14.700.000, $4.140.000, $4.264.200, $6.886.700, $7.093.301, $8.500.000 y $8.755.000. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño testimonios recepcionados, estas no ofrecen la suficiente certeza sobre la existencia de la alegada subordinación ni demuestran fehacientemente que María Paula Munévar Castaño hubiese obrado con falta de autonomía o independencia en el desarrollo de sus actividades contractuales, en tanto estuviese sujeta a instrucciones, órdenes o al control de un superior para llevar a cabo la ejecución de las obligaciones contractuales, por lo que no es posible determinar una sujeción de aquella hacia la entidad demandada y en tal sentido que esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio y si a su vez tenía la obligación de obedecerle.

En efecto, los testimonios recibidos en el proceso no dan cuenta de las condiciones bajo las cuales la actora prestaba sus servicios en el Sena y mucho menos si en ejercicio de sus compromisos seguía órdenes e instrucciones, máxime cuando todos coinciden en señalar que ella era quien coordinaba y lideraba las actividades. Valga recordar que no toda relación de servicios lleva consigo la existencia del elemento de subordinación, pues entre el contratante y el contratista puede haber una relación de coordinación de actividades, en la cual el segundo es libre de acogerse a las condiciones necesarias para llevar a cabo de forma eficiente la actividad que se le asigna, tales como: i) un horario; ii) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y iii) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa la configuración de este elemento.

Esos aspectos, en relación con la acreditación de la subordinación, en concordancia con los que regulan la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de diferentes medios probatorios que acrediten las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades que realizó la demandante para cumplir con los contratos suscritos con el Sena, puesto que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, se hace necesario para el fallador tener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar con total libertad en el cumplimiento del objeto contractual.

No obstante, en este asunto las pruebas documentales no brindan la certeza necesaria para acreditar los hechos que indican que existió una subordinación, en especial en relación con la dirección y control efectivo de las actividades a desarrollar, bien sea a través de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos internos, el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño Ha de señalarse que si bien en los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes se pactó la supervisión de las actividades a desarrollar, en tanto en ellos se indicó que el control y vigilancia acerca de la cabal, completa y adecuada ejecución de los contratos estaría a cargo de una funcionaria de la dirección de empleo y trabajo de la Dirección General del Sena, lo cierto es que esta cláusula obedece al cumplimiento del deber de la entidad territorial de velar por su correcta ejecución y que cabalmente se cumpla con el objeto contractual, así como con el destino de los recursos públicos, pues así lo establecen los artículos 14-1, 17, 26- 1 y 8 de la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, esta Sala concluye que para el periodo comprendido entre el 17 de julio de 2007 y el 31 de diciembre de 2017 no se demostró la existencia de una continua subordinación o dependencia que permita el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre las partes y el consecuente pago de las prestaciones sociales. Al respecto, esta Sala encuentra necesario reiterar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso es a las partes a quienes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el caso concreto el material probatorio allegado no demostró fehacientemente que, por el lapso de prestación del servicio acreditado, la demandante estuviera sometida a una continuada subordinación o dependencia. En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que no se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 25 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma50.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de hacerlo en esta instancia. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no existió una relación laboral entre María Paula Munévar Castaño y el Sena durante el periodo alegado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 12 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Paula Munévar Castaño contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), conforme a lo expuesto en esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. 50 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 26 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00293-01 (1566-2021) Demandante: María Paula Munévar Castaño Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.