w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02 (0059-2017) Demandante: DANIEL ANDRÉS GARCÍA SIERRA Demandado: MUNICIPIO DE CALARCÁ. Tema: Procedencia pago de salarios y prestaciones sociales. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor DANIEL ANDRÉS GARCÍA SIERRA contra la sentencia del 3 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que negó a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Daniel Andrés García Sierra actuando a través de apoderado, solicitó se declare la nulidad del Oficio S.A.A. 346-2013 proferido por el municipio de Calarcá por medio del cual se le niega su nombramiento en el cargo de Técnico Administrativo de Sistemas de Información y Bancos de Proyectos, Código 367, Grado 01, adscrito a la Oficina de Planeación del municipio de Calarcá y el pago de los salarios y las prestaciones sociales debidas. 2.1.2 Se declare la nulidad del Oficio S.A.A 169 -2015 del 4 de mayo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de 2015 por medio de la cual se negó el pago de la indemnización moratoria por el no pago de las cesantías a partir del día 60 de que solicitó su cancelación. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene al municipio de Calarcá: 2.1.3.

Pagar al señor DANIEL GARCÍA SIERRA conforme al cargo de Técnico Administrativo de Sistemas de Información y Bancos de Proyectos, Código 367, Grado 01, adscrito a la Oficina de Planeación del municipio de Calarcá “todos los salarios y prestaciones sociales debidas desde el 18 de mayo de 2011, fecha en la que se le debió nombrar en el cargo para el que concursó y hasta el 23 de octubre de 2011 cuando el mi mandante tuvo tiempo para exigir su nombramiento”. 2.1.4 Que como consecuencia se pague la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías desde el 9 de enero de 2014 hasta cuando se paguen las cesantías adeudadas. 2.1.5.

Se indexen las anteriores sumas. 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1. El señor GARCÍA SIERRA concursó para el cargo de Técnico Administrativo de Sistemas de Información y Bancos de Proyectos, Código 367, Grado 01, adscrito a la Oficina de Planeación del municipio de Calarcá quedando en el primer puesto. 1 Folios 2 al 8 y subsanación folios 57 al 63 y 128 al 136 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.2. El 18 de mayo de 2011 a través de la Resolución 2119, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer los empleos de carrera del municipio de Calarcá apareciendo en el primer puesto el señor GARCÍA SIERRA. 2.2.3.

El día 21 de junio de 2011 solicitó se le nombrara en dicho empleo. 2.2.4. Por medio del Decreto 090 del 23 de junio de 2011, el señor alcalde nombró al demandante en un cargo que no correspondía al que concursó, el de técnico administrativo de Talento Humano, que además estaba provisto en provisionalidad por la compañera permanente del actor y por ello, no aceptó. 2.2.5.

La Comisión Nacional de Servicio Civil, el 5 de septiembre de 2011 en respuesta a una petición presentada por el señor GARCÍA SIERRA señaló que el municipio estaba en la obligación de nombrarlo en el cargo para el cual que concursó. 2.2.6 El 26 de septiembre de 2011 con oficio 2011EE37713 la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió un concepto en el que indicó que el municipio de Calarcá no debió suprimir el cargo de lo que se infiere que lo debe volver a crear. 2.2.7 El día 19 de junio de 2013, el señor GARCÍA SIERRA solicitó al municipio de Calarcá un informe de las razones por las cuales no había sido nombrado en el cargo para el cual concursó y una constancia sobre si el empleo se encontraba vacante. 2.2.8 El 12 de julio de 2013, el municipio de Calarcá respondió que el cargo para el que concursó no existía en la planta de personal y que lo habían nombrado en otro empleo pero que él no aceptó. Además, listaron otros cargos que se encontraban en provisionalidad sin ofrecerle ninguno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.2.9 El 18 de julio de 2013, el señor GARCÍA SIERRA solicitó al municipio de Calarcá le informara por qué se había suprimido el cargo para el que concurso sin obtener respuesta. 2.2.10 El 11 de octubre de 2013 el actor solicitó el pago de sus prestaciones sociales y que lo nombren en el cargo y el 6 de noviembre de 2013, el municipio mediante acto administrativo SAA 346-2013 le negó el pago de las mismas. 2.2.11 El 7 de abril de 2015, el señor GARCÍA SIERRA solicitó el pago de la indemnización moratoria por el no pago de las cesantías. 2.3 Trámite de la demanda.

Es importante aclarar que el Tribunal Administrativo del Quindío el 5 de septiembre de 2014 rechazó la demanda por consid erar que si el demandante pretendía ser nombrado en un cargo diferente al que fue designado, las decisiones que debían ser objeto de control eran los Decretos 090 y 106 de 2011. Expuso que con las peticiones del 20 de junio, 19 de julio y 11 de octubre de 2013 lo que pretendió el actor fue provocar nuevos pronunciamientos de la administración respecto a ser nombrado en el cargo que consideraba.

Así las cosas, concluyó que operó el fenómeno de la caducidad, pues con las nuevas peticiones intentó revivir los términos ante la jurisdicción. La anterior decisión fue apelada por la parte demandante y en providencia del 2 de diciembre de 2014 el Consejo de Estado la revocó, por cuanto consideró que aunque el Tribunal acertó al declarar la caducidad de la acción frente a la reclamación de nombramiento en el cargo para el cual había concursado no puede Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 extenderse dicha declaratoria a la solicitud de pago de salarios y prestaciones sociales, pues dicha reclamación no la había efectuado en oportunidades anteriores y el único pronunciamiento que hizo la administración se produjo con la expedición del acto acusado.

Como consecuencia, el Tribunal Administrativo del Quindío admitió la demanda frente a la nulidad del Oficio S.A.A. 346 -2013 del 6 de noviembre de 2013 solo respecto a la negativa del municipio de Calarcá del reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales. A su vez la parte actora reformó la demanda 2 adecuándola a lo decidido por el Consejo de Estado. 2.3.

Concepto de violación. El apoderado del demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: - Artículos 125, 130 y 209 de la Constitución Política. - Artículos 11, 19, 27, 31, 44 y 46 de la Ley 909 de 2004. - Ley 734 de 2002. Consideró que se viola el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 que establece que la convocatoria obliga a la administración, por cuanto el municipio de Calarcá ofertó el cargo de Técnico Administrativo de Sistemas de Información y Bancos de Proyectos, Código 367, Grado 01, adscrito a la Oficina de Planeación y con posterioridad reformó la planta de personal suprimiéndolo. 2 Visible folio 128 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Agregó que se vulnera también el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 debido a que para suprimir un empleo debe adelantarse un estudio técnico.

Además, indicó que los cargos deben ser provistos de conformidad con el perfil de competencias, por tanto,[,] al demandante se le debe nombrar en el cargo al que concursó. Hizo referencia a pronunciamientos de las Altas Cortes en las que se sostiene que el cambio de las reglas en los concursos para proveer cargos públicos constituye una vulneración de los derechos fundamentales y que no se pueden desconocer los derechos adquiridos de quienes participaron en las convocatorias.

Adicionalmente, hizo alusión a una sentencia de esta Corporación 3 en la que se señaló que la lista de elegibles garantiza la transparencia del proceso y de lo dicho infiere que la supresión del cargo conculca la transparencia y el derecho adquirido del demandante. Expuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil le señaló al municipio de Calarcá que el suprimir el cargo sin permitir que el actor lo ocupara constituía una violación a la ley y generaba una sanción disciplinaria, por lo que le ordenó designar al señor GARCÍA SIERRA, so pena de imponerle multas.

No obstante, la entidad territorial no cumplió. Indicó que si no es posible nombrar al demandante como se solicitó debido a la caducidad declarada por el Consejo de Estado sí tiene derecho al pago del salario y de las prestaciones sociales que pudo haber recibido hasta el día en que solicitó su cancelación, 11 de octubre de 2013. 3 Sentencia 1147-2008 del 19 de mayo de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Manifestó subsidiariamente que si el acto que debió demandarse era el Decreto 090 de 2011, como lo sostuvo el Consejo de Estado, sus salarios y prestaciones corresponden al 18 de mayo de 2011, fecha en la que la Comisión del Servicio Civil publicó la lista de elegibles y el 23 de octubre de 2011, fecha en que quedó en firme el decreto de nombramiento.

Adujo que las cesantías debían ser pagadas el 15 de febrero de 2012, pues su nombramiento debió efectuarse el 21 de junio de 2011 cuando solicitó por primera vez que fuera designado y a partir de dicha fecha corre la mora. Finalmente, solicitó que subsidiariamente si el despacho considera que solo es viable la indemnización moratoria se generaría desde el 9 de enero de 2014, es decir, 60 días después de que el demandante solicitara el pago de las prestaciones sociales. 2.4.

Contestación de la demanda. El municipio de Calarcá, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 4, y propuso las siguientes excepciones: (i) Cobro de lo no debido. Expuso que el demandante no tuvo relación legal o reglamentaria de carácter laboral con el municipio de Calarcá de manera que no nació la obligación a cargo del ente territorial de reconocer y pagar las prestaciones sociales.

(ii) La actuación administrativa del municipio de Calarcá cumplió con la normatividad sobre la materia. Sostuvo que el municipio dio cumplimiento al artículo 44 de la Ley 909 de 2004, pues si bien es cierto el cargo al que concursó 4 Folios 144 al 149 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 el actor fue suprimido, le fueron ofrecidos otros empleos de igual categoría. No obstante, el señor GARCÍA SIERRA el 21 de julio de 2011 manifestó la imposibilidad de aceptar el empleo en el que se había designado, por lo cual se revocó el nombramiento en período de prueba.

(iii) La suerte de lo accesorio sigue la de lo principal. Manifestó que teniendo en cuenta que el nombramiento no puede ser debatido en sede judicial, la pretensión accesoria que es el pago de prestaciones sociales no está llamada a prosperar. (iv) Genérica. 2.5. Trámite Procesal. Rechazo de la demanda- Audiencia inicial 5 El Tribunal Administrativo del Quindío en providencia del 5 de septiembre de 2014 6 rechazó la demanda por cuanto señaló que el actor pretende ser nombrado en un cargo diferente al que se le designó por lo que el objeto del control de legalidad eran los Decretos 090 y 106 de 2011.

No obstante, lo que hizo fue provocar pronunciamientos posteriores de la administración a través de peticiones con el fin de revivir los términos para interponer la acción, razón por la cual consideró que operó la caducidad del medio de control. La Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación desató el recurso de apelación 7 interpuesto contra la providencia del Tribunal del Quindío y resolvió revocarla al concluir que se rechazó la demanda sustentándose en la caducidad de una sola pretensión y por tanto, dispuso que el a quo debe pronunciarse sobre la 5 Folios 189 al 191 del expediente. 6 Folios 78 al 83 del expediente. 7 Folios 96 al 101 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 admisibilidad de las demás. El Tribunal Administrativo del Quindío el 14 de agosto de 2015 admitió la demanda 8 instaurada por el señor GARCÍA SIERRA, después de que el Consejo de Estado revocará la decisión de rechazarla, frente a la nulidad del oficio S.A.A. 346-2013 del 6 de noviembre de 2013, sólo en lo relacionado con la negativa del municipio de Calarcá al reconocimiento y el pago de los salarios y prestaciones sociales que debieron presuntamente cancelarse.

El Tribunal Administrativo del Quindío en la audiencia inicial manifestó que el municipio de Calarcá no propuso excepciones previas y/o las previstas en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA y tampoco se vislumbra que haya que decretar probadas de oficio. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos: «Hay lugar a declarar la nulidad del Oficio No. S.A.A. 346 - 2013 de noviembre 6 de 2013 en cuanto el Municipio de Calarcá le niega al señor Daniel Andrés García Sierra el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales desde el 21 de junio de 2011, y del Oficio No. S.A.A. 169 - 2015 de 4 de mayo de 2015 por medio del cual le niega el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago de las cesantías conforme a la Ley 1071 de 2006, desde el día 9 de enero de 2014? Y en caso de declarase la nulidad ¿tiene el señor Daniel Andrés García Sierra derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones e indemnización moratoria por no pago de cesantías reclamadas a título de restablecimiento?.» 2.6.

La sentencia apelada 9 El Tribunal Administrativo del Quindío por medio de la sentencia del 8 Folios 112 al 114 del expediente. 9 Folios 215 al 222 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 3 de noviembre de 2016, negó las súplicas de la demanda con base en los argumentos que se resumen a continuación: Inicialmente advirtió que para que se pueda reconocer el pago de salarios y prestaciones sociales debe acreditarse que entre el trabajador y empleador existió una relación o vínculo laboral de trabajo y que como consecuencia de ésta se deben unas acreencias.

Además, expresó que para que se configure dicha relación debe identificarse (i) la prestación del servicio personal, (ii) la continuada subordinación y dependencia, y (iii) una contraprestación a cambio de la labor realizada. De otro lado, expuso que mediante Decreto 090 de 2011 se nombró al señor GARCÍA SIERRA en el cargo de Técnico Administrativo de Talento Humano y mediante comunicación del 1 de julio de 2011 éste no aceptó la designación y además solicitó dejar sin efectos dicho decreto.

Así las cosas, consideró que al no existir consentimiento como presupuesto de validez de la conformación de la relación laboral, se extingue el elemento de voluntariedad en el desempeño de la prestación del servicio y consecuencialmente la no vinculación del actor al municipio lo que hace improcedente el reconocimiento pretendido. Concluyó que resultan desbordadas las pretensiones del demandante en cuanto no ostentó la calidad de servidor público en el municipio de Calarcá y por lo tanto, no se puede hablar de prestaciones salariales y sociales, por lo que no hay reconocimiento alguno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 2.7.

Recurso de apelación. La parte demandante apeló 10 la anterior decisión, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que los dineros que se pagan a título de restablecimiento del derecho en casos en los que se pide el nombramiento en un cargo se hace a título de indemnización y son situaciones en donde no se presentó la prestación material del servicio por razones atribuibles a la administración. Así las cosas, adujo que aunque no es viable que se solicite el nombramiento en el cargo de carrera por haber dejado vencer los términos para accionar, los 4 meses previstos en la ley para demandar son retribuibles en salarios y prestaciones sociales, pues en ese lapso el señor GARCÍA SIERRA no accedió a la función pública por culpa de la administración Manifestó que los documentos aportados al proceso y el testigo presentado prueban que el cargo para el que concursó el accionante desapareció antes de que se publicara la lista de elegibles y ante la petición de que se designará en dicho empleo la administración decidió despedir a la compañera permanente del señor GARCÍA SIERRA para poder designarlo, lo que evidencia que el demandante no fue el responsable de no haber accedido a la función pública.

De otro lado, expuso que frente a la indemnización por mora, el día 15 de octubre de 2013, el demandante solicitó el pago del salario y prestaciones sociales dejadas de percibir por no haber sido nombrado en el cargo al que concursó, por lo que a partir de ese día el municipio de Calarcá tenía un término para cancelar las 10 Folios 225 y 226 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 cesantías y no haberlo hecho implica el pago de la indemnización de que trata la Ley 1071 de 2006 desde el 9 de enero de 2014 a la fecha. 2.8.

Alegatos de conclusión. La parte demandante 11 guardó silencio. La entidad demandada 12 solicitó se confirme la decisión de primera instancia con fundamento en los razonamientos que se resumen a continuación: Señaló que está demostrado que el demandante nunca tuvo vínculo laboral con el municipio de Calarcá, toda vez que no aceptó el nombramiento que se le hizo, previo concurso de méritos, razón por la cual se revocó la designación. Así las cosas, sostuvo que no se puede reclamar salarios y prestaciones sociales de un empleo que no asumió. Agregó que el nombramiento per se no genera una situación jurídica consolidada, por cuanto para que produzca efectos se requiere de la posesión en el cargo.

De otra parte, señaló que las pretensiones surgen del cuestionamiento de un acto administrativo cuyo análisis fue objeto de declaratoria de caducidad, por lo que las solicitudes subsidiarias alrededor de un nombramiento que no produjo efectos no pueden prosperar, porque no existe título jurídico, es decir, el vínculo legal y reglamentario con la entidad.

El Ministerio Público 13 rindió concepto solicitando se confirme el 11 Folio 293 del expediente. 12 Folios 264 y 265 del expediente. 13 Folios 288 al 292 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 fallo de primera instancia con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que del acervo probatorio allegado al proceso se evidencia un indebido proceder por parte de la administración municipal generador eventualmente de responsabilidad patrimonial.

Expuso que en el presente caso no se configuró la relación legal y reglamentaria que diera lugar al reclamo de salarios y prestaciones sociales, por cuanto no se dio la posesión ni siquiera la prestación del servicio que diese fundamento a la pretensión solicitada. Así las cosas, pese a evidenciarse una falla de la administración, el juez administrativo está obligado a decidir atendiendo el marco de la litis fijado en la demanda, por lo anterior consideró no procede la declaratoria de nulidad de los actos acusados.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,14 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 14 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las ap elaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 15, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Le asiste razón a la parte demandante en sostener que el señor DANIEL ANDRÉS GARCÍA SIERRA tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales a título de indemnización aunque no prestó el servicio? ¿Además de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías? Con el anterior fin, deberá estudiarse (i) el concurso de méritos, (ii) el acto administrativo de nombramiento y su revocatoria, y (iii) el análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Concurso de Méritos.

El fundamento constitucional de la carrera administrativa se encuentra en el artículo 125 que dispone: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección 15 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determ inar los méritos y calidades de los aspirantes.” La Corte Constitucional ha entendido el concurso de méritos como: “… el mecanismo que permite evaluar, con garantías de objetividad e imparcialidad, la idoneidad y la competencia de los servidores públicos; por tal motivo, ha de ser utilizado, como regla general, al llevar a cabo la vinculación de los funcionarios al servicio público. 16” De esta manera, el concurso público «se dirige a comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos»17 de suerte que la selección del personal no obedezca a favoritismos o caprichos del nominador y de esta forma se erradique el clientelismo y el nepotismo.18 Como etapas del proceso de selección se establecieron en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 las de (i) convocatoria, (ii) reclutamiento, (iii) pruebas y (iv) periodo de prueba, consistente esta última en que la persona es nombrada durante 6 meses al final de los cuales será evaluado su desempeño. 3.4.2 El acto administrativo de nombramiento y su revocatoria.

Esta Corporación 19 ha señalado que el acto de nombramiento es un acto condición que está sujeto a la verificación de unos 16 Sentencia SU 067/2022 17 Corte Constitucional, sentencia C.1122 de 2005. 18 Corte Constitucional, sentencia C -901 de 2008. 19 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 4 septiembre 2017 Rad.

No.: 54001-23-33-000-2012- 00114-01(4147-14) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 presupuestos legales que conducen a formalizarlo y a completar la investidura de servidor público.

Para la ejecución del nombramiento se requiere la aceptación por parte del nominado y su posesión. Por ello, el acto de nombramiento no crea o modifica la situación jurídica de un particular, ni reconoce un derecho de igual categoría y, por tanto, el funcionario nombrado sólo adquiere los derechos del cargo al momento de su posesión, toda vez que el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometid o a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo.

Ahora bien, la persona designada dispone de conformidad con el artículo 44 del Decreto 1950 de 1973, norma vigente para la fecha de los hechos, de 10 días contados a partir de la comunicación para aceptar o rechazar el nombramiento. En el evento en que se manifieste la no aceptación de la designación, la autoridad nominadora en cumplimiento del artículo 45 del Decreto 1950 de 1973 debe revocar el acto administrativo. 3.5.

Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: 3.5.1 De la solicitud de pago de salarios y prestaciones sociales. - El 11 de octubre de 2013, el señor GARCÍA SIERRA solicitó al alcalde del municipio de Calarcá el pago de los salarios y prestaciones sociales 20 debidos desde el 21 de junio de 2011 20 Folios 10 al 12 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 cuando solicitó que fuera nombrado en el cargo de Técnico Administrativo de Sistemas de Información y Banco de Proyectos, Código 367, Grado 01 adscrito a la Oficina de Planeación. - El 6 de noviembre de 2013 con Oficio S.A.A 346-2013, el secretario de Asuntos Administrativo s (E) respondió la petición 21 presentada negando el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, por cuanto el señor GARCÍA SIERRA no tiene vinculación constitucional, legal o reglamentaria con el Municipio de Calarcá. - Con Radicado 2015RE3553 del 2015-04-07 22 el señor GARCÍA SIERRA solicitó el pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías desde el 9 de enero de 2014. - El 4 de mayo de 2015 con Oficio S.A.A-169 de 2015 23 el secretario de Asuntos Administrativos le informó al señor GARCÍA SIERRA que no era posible acceder al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por cuanto no ha existido vinculación de tipo laboral o contractual con el municipio de Calarcá. 3.5.2 Otros hechos relacionados con la demanda: - Mediante Decreto 090 de 23 junio de 2011 24 el alcalde municipal de Calarcá nombró en período de prueba al señor GARCÍA SIERRA en el cargo de Técnico Administrativo de Talento Humano. - El 21 de julio de 2011 25, el señor GARCÍA SIERRA le comunicó al secretario de Asuntos Administrativos del municipio de Calarcá que se abstiene de aceptar el nombramiento de 21 Folios 13 y 14 del expediente. 22 Folios 138 al 141 del expediente. 23 Folio 142 del expediente. 24 Folios 40 y 41 del expediente. 25 Folio 150 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 período de prueba en el cargo de Técnico Administrativo de Talento Humano. - Por el Decreto 106 del 4 de agosto de 2011 26 la alcaldesa municipal encargada revoca el nombramiento en periodo de prueba, toda vez que el señor GARCÍA SIERRA declinó el nombramiento. - El señor GARCÍA SIERRA el 5 de septiembre de 2011 27 le pidió a la Comisión Nacional del Servicio Civil que le informara si el proceso adelantado por la Alcaldía de Calarcá en relación con el nombramiento en periodo de prueba en un cargo para el que no concursó es legítimo. - El 26 de septiembre de 2011 28 la Comisión Nacional de Servicio Civil se refirió a la obligación que tenía el municipio de Calarcá de realizar el nombramiento en el cargo al que concursó y no en el ubicado en el área de Talento Humano. - El señor GARCÍA SIERRA el 19 de junio de 2013 29 presentó derecho de petición al alcalde municipal de Calarcá con el fin de que se le informara por qué no se le ha efectuado el nombramiento en el cargo que concursó y se le certifique si dicho empleo se encuentra vacante. - La secretaria de Asuntos Administrativos el 12 de julio de 2013 contestó el derecho de petición 30 informándole que el cargo de Técnico Administrativo de Sistemas de Información y Banco de Proyectos no existe pero que, bajo la denominación de Técnico Administrativo, Grado 01, Nivel Técnico, Código 367 se encuentran 8 empleos los cuales detalla. - El 18 de julio de 2013 31 el señor GARCÍA SIERRA solicitó se le informará cuándo se suprimió el cargo al que concursó. La respuesta a esta solicitud no obra en el expediente. 26 Folios 42 y 43 del expediente. 27 Folios 20 y 21 del expediente. 28 Folios 26 al 31 del expediente. 29 Folio 15 del expediente 30 Folios 16 y 17 del expediente. 31 Folio 19 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 3.5.3 Análisis de la Sala.

Del material probatorio obrante en el expediente se evidencia que el señor DANIEL ANDRÉS GARCÍA SIERRA, aunque fue nombrado en período de prueba mediante Decreto 090 del 23 de junio de 2011 en el cargo de Técnico Administrativo de Talento Humano como consecuencia de un concurso de méritos, no aceptó tal designación y, por lo tanto, el municipio de Calarcá revocó el nombramiento mediante Decreto 106 de 2011.

En este orden de ideas, no se configuró una relación legal y reglamentaria entre el actor y el municipio de Calarcá y, por lo tanto, no se pueden derivar los derechos propios de la misma, entre otros, el pago de los salarios y prestaciones sociales. Es importante recordar que el salario es “la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio 32”.

Por su parte, esta Corporación ha sostenido que las prestaciones sociales han sido establecidas por el legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo. Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador.” 33 ( se destaca) De manera que como se expuso tanto el salario como las prestaciones sociales emergen de la prestación del servicio de un trabajador a un empleador, es decir, ambos conceptos se derivan de la relación laboral. 32 Sentencia C-521-1995 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 15 de diciembre de 2011, Radicado 68001-23-15-000-2001-02652-02(1076-11) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En este sentido esta Sección ha dicho: “los derechos subjetivos que surgen de la carrera judicial relativos, entre otros, al pago de salarios y prestaciones, solo se consolidan con la posesión en e l cargo, es decir, con la efectiva prestación del servicio, momento a partir del cual finaliza el concurso de méritos y la persona queda sometida al régimen propio de la carrera judicial”. 34 Así las cosas, al no haber aceptado el demandante el nombramiento, independientemente de las razones que lo motivaron hacerlo, o de las posibles irregularidades que se presentaron en su designación, que no son materia de este litigio, no nació el vínculo laboral con el municipio de Calarcá y en consecuencia tampoco surge la obligación de aquél de pagar el salario y las prestaciones sociales, pues, se repite, ella emana de la relación de trabajo.

En este orden de ideas, tampoco puede analizar esta Sala el pago a título de indemnización de los salarios y prestaciones sociales porque no se posesionó en el cargo por razones atribuibles a la administración, toda vez que no es objeto del litigio las circunstancias relacionadas con el nombramiento en el cargo al que concurso. Por las anteriores reflexiones, considera la Sala que no es procedente el reconocimiento de las acreencias pretendidas.

Por las mismas razones, tampoco es posible acceder al pago de la indemnización moratoria por la falta de pago de las cesantías, pues esta última es una prestación social. En consideración a lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia que negó las suplicas de la demanda. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicado: 25000 -23- 42-000-2013-01798-01(3688-15).

Sentencia 4 de septiembre de 2017. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 35, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 36 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de la fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, en el recurso se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas en esta instancia, En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 35 Artículo 361 del Código General del Proceso. 36 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00081-02(0059-2017) Demandante: Daniel Andrés García Sierra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 3 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Daniel Andrés García Sierra contra el municipio de Calarcá, Quindío.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIERREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado