Radicado: 19001-23-33-000-2019-00021-01 (28756) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2019-00021-01 (28756) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP Demandada: Municipio de Guachené (Cauca) Temas: Sanción por no enviar información. Debido proceso SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que decidió2: Primero. Negar las pretensiones de la demanda incoada por la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP, en contra del municipio de Guachené, según lo expuesto.
Segundo. Sin condena en costas conforme lo expresado en precedencia.
ANTECEDENTES Actuación administrativa XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP, constituida por disposición del artículo 167 de la Ley 142 de 1994 y del Decreto 848 de 2005 para fungir como coordinador del sistema interconectado nacional y administrador del sistema de intercambios comerciales de energía eléctrica -ASIC-3, es una sociedad anónima prestadora de servicios públicos mixta del orden nacional, de carácter comercial4.
El municipio de Guachené, a través de sendos derechos de petición, acogiéndose al artículo 23 de la CP (Constitución Política), solicitó a XM información con fines tributarios sobre transacciones de energía realizadas por las empresas Isagen SA ESP, Epsa SA ESP y Emgesa SA ESP5. Respondidas por XM y reiteradas las peticiones, el municipio le formuló cargos por no enviar información con acto que denominó «auto de cargos» del 08 de junio de 20186, dando cuenta de tales respuestas y por medio de Resolución 0105 del 10 de septiembre de 2018 le impuso la sanción por no enviar información7.
Decisión recurrida y confirmada con Resolución 0140 del 27 de noviembre de 20188. 1 Ingresó al despacho el 03 de mayo de 2024. SAMAI CE índice 4 2 SAMAI Tribunal, índice 16. 3 Administrador del sistema de intercambios comerciales de energía eléctrica. 4 Se rige por el derecho privado, por la ley de servicios públicos domiciliarios -Ley 142 de 1994- y por el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad -Ley 143 de 1994-. 5 Por los periodos 2015 y 2016 respecto de Isagen y Epsa; 2012 a 2016 frente a Emgesa. 6 SAMAI CE, índice 3, certificado 4ED_ANEXOSDEMA_02ANEXOSDEMANDAPDF(.pdf) NroActua 3 ff. 138 a 146 7 SAMAI CE, índice 3, certificado 4ED_ANEXOSDEMA_02ANEXOSDEMANDAPDF(.pdf) NroActua 3 ff. 180 a 204.
En la suma de $497.340.000. Aludió a “sanción por no enviar información” y en la motivación a “información errada y con inconsistencias”. 8 SAMAI CE, índice 3, certificado 4ED_ANEXOSDEMA_02ANEXOSDEMANDAPDF(.pdf) NroActua 3 ff. 140 a 243 Radicado: 19001-23-33-000-2019-00021-01 (28756) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones9: 1.
Declarar la nulidad de la Resolución N° 0105 del 10 de septiembre de 2018, “por medio de la cual se resuelve los descargos presentados por XM Compañía de Expertos en Mercados SA ES y se le aplica la sanción por no enviar información”, por valor de cuatrocientos noventa y siete millones trescientos cuarenta mil pesos ($497.340.000). 2.
Declarar la nulidad de la Resolución N° 0140 de diciembre (sic) de 2018, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado por XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP contra la Resolución No. 0105 de 2018”, la cual confirma en todas sus partes la Resolución N° 0105 del 10 de septiembre de 2018. 3. Como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de XM, declarando que la compañía no es acreedora de la sanción impuesta por el municipio de Guachené y, por lo tanto, no adeuda suma alguna a ese ente territorial por concepto de sanción por no enviar información. 4.
Que se condene en costas y agencias en derecho al municipio de Guachené, Cauca, en calidad de demandado en el presente proceso. Invocó como normas vulneradas los artículos 29 de la CP (Constitución Política); 59 de la Ley 788 de 2002; 640, 651, 683, 742 del ET; 238 del Acuerdo municipal 031 de 2012; 11 Resolución CREG 024 de 1995; 1 y 2 de la Resolución CREG 135 de 1997; y 1, 4, 8 y 11 de la Resolución CREG 157 de 2011, bajo el siguiente concepto de violación10: Después de referir a aspectos generales sobre la comercialización de energía eléctrica en Colombia, relacionó los derechos de petición por medio de los cuales el municipio demandado le solicitó información con fines tributarios respecto de las transacciones de energía de Isagen SA ESP, Epsa SA ESP y Emgesa SA ESP.
Luego transcribió las respuestas presentadas, a cuyo efecto resaltó que respondió oportunamente lo solicitado acorde con sus funciones como administrador del sistema de intercambios comerciales de energía -ASIC- con explicación de los datos que no tenía o no podía entregar. Destacó que pese a responder en oportuna y debida forma los derechos de petición, el municipio ejerció ilegalmente su poder sancionador al imponer la multa prevista en el artículo 651 del ET sin observar el debido proceso y el derecho de defensa, pues se apoyó en razones infundadas y sin soporte probatorio, con lo cual desplegó «un proceso de fiscalización ilegal, ya que no se encuentra soportado en ninguna normatividad válida, lo que representa la nulidad del mismo y genera la imposibilidad de la administración de imponer cualquier tipo de sanción»11, máxime teniendo en cuenta que en materia sancionatoria la administración «debe someterse a ciertos principios que regulan las actuaciones administrativas, dentro de los cuales se encuentra el debido proceso.
Por consiguiente, previo a imponerse una sanción (…) debe seguirse un trámite predeterminado en el cual se garantice el derecho de representación, defensa y contradicción de la persona investigada»12. Dicha transgresión se concreta en que la sanción (i) se pretendió imponer por el municipio haciendo uso inadecuado de su poder sancionador en virtud de información solicitada a la actora mediante derechos de petición;
(ii) se fundó en el artículo 651 del ET sin aludir a la norma territorial especial y preferente contenida en el artículo 238 del acuerdo municipal 031 de 2012; (iii) carece de motivación al omitir analizar el fondo, contestar los 9 SAMAI CE, índice 3 certificado 3ED_CARATULAY_01CARATULAYDEMANDAPD(.pdf) NroActua 3 f. 5 10 SAMAI CE, índice 3 certificado 3ED_CARATULAY_01CARATULAYDEMANDAPD(.pdf) NroActua 3 ff. 70 a 103 11 f. 74 12 f. 87 Radicado: 19001-23-33-000-2019-00021-01 (28756) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reparos, verificar las pruebas practicadas y la información suministrada;
(iv) adolece de falsa motivación porque no se tipificó la conducta del artículo 651 del ET debido a que se demostró la respuesta oportuna con entrega de lo pedido siguiendo indicaciones de los funcionarios; (v) fue sorpresiva y contraria a la buena fe en tanto no tuvo en cuenta que la actora respondió en el marco de sus atribuciones y suministró los datos que tenía en su poder;
(vi) se fundó en la responsabilidad objetiva sin demostrar la culpabilidad o conducta reprochable; y (vii) fue injustificable al no existir daño al erario ni afectación a las funciones de recaudación, así como tampoco intención de no colaboración13. Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora14.
Indicó que frente al derecho de petición de información respecto de Isagen, la demandante incurrió en inconsistencias, sin ser de recibo lo aducido relativo a que no le era posible informar los lugares de venta o entrega de energía generada cuando esas actuaciones se tramitaron a través del mercado de energía mayorista (MEM) por ella administrado.
Frente a la petición sobre las operaciones de Epsa, adujo inconsistencias de lo respondido en cuanto a que solo refirió a Forsa SA, porque se constató que también vendió energía a Ingenio La Cabaña SA y Agro Servicios Las Cañas SA, y que no era real que la primera frontera comercial sea identificada como Proenca SA y que la segunda no estaba registrada -según respuesta a segunda petición-.
Respecto de Emgesa, aludió a las inconsistencias de lo respondido por la actora, en tanto solo informó como frontera comercial a Procesadora y Distribuidora de Papeles SA cuando era su deber tener actualizada la base de datos y en la investigación se advirtió que también vendió energía a «Gilpa Impresores Zona Franca SA, Casa Editorial El Tiempo SA, Pavco de Occidente SAS, Metalsur SA y Familia del Pacifico SAS», por lo que se le requirió nuevamente y contestó que la información dada era la que tenía en su poder al momento de la petición y que recientemente Emgesa le solicitó reubicar fronteras al municipio Guachené. Así, a juicio del ente demandado, la sanción impuesta fue razonable de cara a las inconsistencias y errores de las respuestas; los actos no adolecen de falsa ni falta de motivación, tampoco quebrantaron los derechos de defensa y debido proceso porque fueron expedidos con competencia, en atención al artículo 651 del ET y demás normas aplicables.
Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas15. Luego de hacer referencia a la naturaleza jurídica y funciones de la demandante, transcribió apartes de los actos demandados, aseguró que la actuación acusada atendió y se encuentra ajustada a las normas aplicables y que la sanción impuesta era procedente en virtud de los errores e inconsistencias de la actora en el suministro de la información por manifestar desconocer destinatarios de ventas de energía y montos de transacciones, en omisión de sus deberes como ASIC y encargada de registrar las transacciones en el MEM, en especial mantener la información actualizada. 13 Señaló que si la información suministrada no fue de utilidad para el municipio, ello no le era atribuible a la actora, a quien tampoco se le puede endilgar la responsabilidad del éxito de los procesos de fiscalización. 14 SAMAI CE índice 3 certificado 7ED_CONTESTACI_05CONTESTACIONDEMAND(.pdf) NroActua 3. 15 SAMAI Tribunal, índice 16.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00021-01 (28756) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En efecto, frente al derecho de petición de información respecto de Isagen -se informó que únicamente tuvo compras en bolsa como agente generador y fue con el segundo requerimiento que también mencionó compras como comercializador-.
Sobre Epsa -el municipio se vio obligado a requerir nuevamente la información por inconsistencias y con la segunda respuesta se evidenciaron deficiencias en la identificación de fronteras comerciales atribuible a la actora en su condición de ASIC-. Y en cuanto a Emgesa -también se advirtieron imprecisiones, dado que en la primera respuesta se referenció una sola frontera y con la segunda se enunciaron las cinco restantes, con la excusa de que solo contaba con la información inicial al momento del primer requerimiento-.
Los cargos invocados en la demanda no tienen vocación de prosperidad porque16 (i) los actos enjuiciados no solo se soportaron en el artículo 651 del ET, sino también en el artículo 238 del Acuerdo municipal 031 de 201217; (ii) la apertura de cargos fue precedida de requerimientos que evidenciaron las inconsistencias y el debate posterior consideró los descargos, por lo que los actos no adolecen de falta o falsa motivación ni infringieron el derecho de defensa ni el debido proceso;
(iii) fue adecuada la valoración probatoria, pues se decretaron y analizaron las pruebas requeridas por la actora; (iv) no se transgredió la buena fe porque la demandante tenía la obligación de registrar la información en el MEM y (v) se configuró la conducta típica al generarse daño al fisco que interfirió en su labor. No es procedente la reducción de la sanción debido a que no se cuestionó su monto y la sociedad no se acogió a las condiciones de reducción. Y se abstuvo de condenar en costas, por no estar justificada su causación ni comprobación. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión del a quo18.
Censuró que el tribunal no se pronunciara sobre todos los cargos de nulidad planteados en la demanda, entre estos, el de vulneración al debido proceso19, a cuyo efecto invocó el precedente20 proferido en un proceso con identidad fáctica y jurídica, entre las mismas partes, que culminó con la nulidad del proceso sancionador. Insistió en que remitió oportunamente la información pedida con ocasión de los derechos de petición y que, en ese sentido, el municipio usó inadecuadamente el poder sancionador sin atender al debido proceso.
Resaltó que contrario a lo considerado por el tribunal, la información entregada fue la reportada en sus bases de datos por los agentes generadores y comercializadores sin que se le pueda atribuir inexactitud o desactualización, pues la transmitió por tener su custodia, con base en lo reportado por aquellos agentes. Que no se demostró daño ni afectación de la tributación, pues la información pedida fue obtenida por el ente territorial con las respuestas remitidas.
Aunado a que la actora no era contribuyente en esa jurisdicción y el municipio tampoco tenía competencia para fiscalizarla o sancionarla, porque en el marco del proceso tributario sancionatorio no era dable investigar presuntos incumplimientos a sus deberes como administrador del sistema. En forma subsidiaria, pidió reliquidar la sanción por favorabilidad, en aplicación del artículo 80 de la Ley 2277 de 202221.
Pronunciamientos finales Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 16 Sin aludir ni reparar en la iniciación del trámite a través de derechos de petición. 17 Se precisa que la alusión a la noma local no se hizo en el acto definitivo -resolución sanción- sino hasta la resolución del recurso. 18 SAMAI Tribunal índice 35.
Sin reprochar la condena en costas. 19 En especial, usar el poder sancionador precedido de derechos de petición y fundarse en el artículo 651 del ET sin aludir a la norma territorial especial y preferente contenida en el artículo 238 del acuerdo municipal 031 de 2012. 20 Sentencia con radicado (exp. 22408, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez) que concluyó con la nulidad del proceso sancionador. 21 Redujo la tarifa del 4% al 0.7% y disminuyó el límite máximo de 15.000 UVT a 7.500 UVT.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00021-01 (28756) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos administrativos acusados, atendiendo los cargos de apelación formulados por la parte demandante -apelante única- contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas.
En concreto, corresponde establecer si el municipio de Guachené hizo uso inadecuado de su poder sancionador al imponer a la actora la multa prevista en el artículo 651 del ET en cuanto a información solicitada mediante derechos de petición, infringiendo el debido proceso. De no prosperar el cargo anterior, se verificarán los demás planteados por la demandante22.
Análisis del caso concreto 2- Para resolver se reiterará el criterio de decisión de la Sección contenido en la sentencia del 28 de marzo de 2019 (exp. 22408, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez) proferida en un asunto con identidad fáctica y jurídica, entre las mismas partes, en torno a la aplicación del tipo infractor del artículo 651 del ET en cuanto a información solicitada por el ente demandado mediante derechos de petición. En el presente asunto se discute la legalidad de los actos por medio de los cuales el municipio demandado le impuso a la actora la sanción prevista en la aludida norma por la presunta omisión e inconsistencias de la información relacionada con operaciones comerciales de energía en el territorio por parte de las empresas Isagen SA ESP, Epsa SA ESP y Emgesa SA ESP.
Esa información fue solicitada a la actora por la tesorería municipal de Guachené con oficios radicados el 18 de agosto de 2017 -Emgesa-, 30 de noviembre de 2017 -Isagen-, 15 de enero de 2018 -Epsa-, en cuyo asunto anotó «derecho de petición» y en el contenido de los mismos indicó «acogiéndonos al artículo 23 de la Constitución Nacional, que estableció el derecho de petición para las personas naturales y jurídicas de carácter público o privado», con la advertencia que impondría la sanción prevista en el artículo 651 del ET en caso de que la información no fuera suministrada dentro del término legal o no fuera clara y precisa.
Frente a lo solicitado, la demandante dio respuesta oportuna mediante memoriales del 29 de agosto de 2017, 15 de diciembre de 2017 y 29 de enero de 2018 remitiendo la información que tenía en su poder, acorde con la base de datos consolidada en su condición de administrador del sistema de intercambios comerciales de energía -ASIC-. Al no estar de acuerdo con la información proporcionada -invocó yerros e inconsistencias- el municipio reiteró lo pedido a la actora mediante oficios radicados el 15 de enero, 09 de abril y 04 de mayo de 2018, que la sociedad demandante contestó por medio de memoriales del 29 de enero, 11 de abril y 10 de mayo de 2018 proporcionando los datos solicitados e indicando que la información entregada era la que tenía en su poder para el momento de las peticiones y que cualquier diferencia en los datos remitidos era responsabilidad de los agentes del mercado de energía mayorista -MEM- quienes tenían la obligación de brindar la información respectiva al ASIC. 22 De ser procedente se determinará si la demandante incurrió en el hecho sancionable; si se omitió fundar la sanción en normas territoriales; si los actos adolecen de falsa o falta de motivación; si se inobservó la buena fe de la demandante; si se encuentra demostrada la afectación a la tributación y el daño; si se requería acreditar la culpabilidad o conducta reprochable de la infractora y si procedía la reducción de la sanción en virtud del principio de favorabilidad.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00021-01 (28756) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Es un hecho no discutido que el municipio señaló expresamente que la información se pidió en ejercicio del derecho de petición y no como requerimiento dentro de una actuación que correspondiera a la facultad de fiscalización. Se destaca que en torno a esa cuestión la Sala fijó un criterio de decisión en la sentencia que se reitera, al precisar que si la solicitud de información se realizó mediante un derecho de petición, la actuación debe «regirse por las normas procedimentales que rigen dicha figura», en cuya reglamentación «no está consagrada la sanción por no informar», por lo que no es procedente sancionar por ese tipo infractor en casos bajo tales circunstancias.
Ello porque, la sanción prevista en el artículo 651 del ET «se deriva de la omisión en dar respuesta al requerimiento, que en uso de las facultades fiscalizadoras, haya realizado la Administración tributaria». Por consiguiente, si el administrado desatendió el derecho de petición o si la información proporcionada fue incompleta o contenía inconsistencias, «no era procedente imponer la sanción por no enviar información».
La tesis jurídica decantada en tal precedente se aplicará al presente, puestambién la sanción cuestionada no deriva de la omisión de dar respuesta a un requerimiento de información emitido por la entidad territorial en uso de sus facultades de fiscalización, sino que la precedieron derechos de petición para los que no está prevista la sanción del aludido artículo 651 del ET.
Por consiguiente, en línea con el criterio jurisprudencial que se reitera, no se predica el hecho sancionable como consecuencia de las supuestas irregularidades en las respuestas proporcionadas por la actora a los derechos de petición. A lo anterior se suma que XM no desatendió las solicitudes del municipio pues respondió oportunamente proporcionando la información que tenía en su poder.
Cosa distinta es que para la autoridad territorial no fueran de recibo dichas respuestas, por lo que reiteró las peticiones que igualmente fueron contestadas remitiendo la información requerida. En ese orden, se concluye la vulneración al debido proceso de la demandante porque, así como ocurrió en el caso del precedente, la sanción por no enviar información (i) partió de una solicitud de información correspondiente a un derecho de petición y, (ii) pese a lo anterior, se entregó la información solicitada.
Al efecto, esta corporación ha expresado que el debido proceso administrativo se entiende vulnerado cuando las autoridades públicas no siguen los actos y procedimientos establecidos en la ley y los reglamentos y, por esa vía, desconocen las garantías reconocidas a los administrados23. Con base en lo aducido, los actos demandados deben anularse al ser violatorios de la ley y transgresores del mencionado imperativo constitucional, «aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas», conforme con el artículo 29 de la CP.
Todo porque, el debido proceso constitucional «debe irradiar todas las actuaciones administrativas, a fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción24», principio rector en el procedimiento administrativo sancionatorio. Prospera el cargo de apelación y, por tanto, la Sala se releva de analizar los demás reparos de la sociedad apelante.
Conclusión 3- Por lo razonado en precedencia se establece que en este caso el municipio hizo uso inadecuado de su poder sancionador, al multar a la actora con base en el artículo 651 del ET, derivado de solicitudes de información mediante derechos de petición, los cuales no tienen prevista esa sanción en sus normas regulatorias, lo que aparejó la vulneración al debido proceso. 23 Sentencia del 25 de octubre de 2017 (exp. 20499, CP.
Stella Jeannette Carvajal Basto) 24 Sentencia del 15 de noviembre de 2018 (exp. 22008, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto), reiterada en sentencias del 08 de agosto de 2019 (exp. 21875, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez), del 17 de febrero de 2022 y 03 de noviembre de 2022 (exps. 24878 y 26000, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto), del 20 de junio de 2024 y 09 de abril de 2025 (exps. 28361 y 28735, CP.
Wilson Ramos Girón) Radicado: 19001-23-33-000-2019-00021-01 (28756) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se anularán los actos administrativos demandados.
A título de restablecimiento del derecho, se declarará que la actora no adeuda suma alguna por concepto de la sanción impuesta en esos actos. Costas 4- Acorde con el criterio de la Sección, por no estar probadas en el expediente, no se condenará en costas en esta instancia, conforme con el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Revocar la sentencia apelada.
En su lugar, se dispone: Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, declarar que la actora no adeuda suma alguna por concepto de la sanción impuesta en los actos anulados. 2.- Sin condena en costas. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador