Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Demandante: Teleforo Bernal Velásquez Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Nulidad del acto administrativo por falta de competencia. Alcance.

Servidores públicos de elección popular. Aplicación del control de convencionalidad. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia proferida el quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Teleforo Bernal Velásquez instauró demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, expedidas el 3 de noviembre de 2017 por la Procuraduría Provincial de Girardot y el 10 de abril de 2019 por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, mediante las cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de dieciséis (16) años; y del acto administrativo mediante el cual se ejecutó la sanción -que manifiesta, no le fue entregado-.

Que, como consecuencia, se ordene la eliminación de los registros de la Procuraduría General de la Nación de la anotación de la sanción disciplinaria; el pago de los honorarios que mensualmente percibía por la prestación de sus servicios como médico en la ESE Hospital San Antonio de Anolaima desde el momento en que se hizo efectiva la sanción disciplinaria -1 de junio de 2019- y hasta Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el momento en que se cancele el registro de la inhabilidad; el pago de perjuicios morales en cuantía de 100 SMMLV y la indexación de las sumas que se reconozcan.

HECHOS 1 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que fue elegido como alcalde del municipio de Flandes (Tolima) para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015 Que en su calidad de ordenador del gasto lideró los procedimientos de contratación directa Nros. 024 y 025 de 2012 y el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía Nro. 001 de 2012, iniciado mediante aviso del 20 de junio de 2012 y adjudicado el 23 de julio de 2022; todos, con el objeto de contratar los servicios de apoyo a la gestión asistencial, operativa y logística para el transporte de los estudiantes de varias veredas del municipio.

Que, en virtud de los referidos procedimientos de contratación, el 30 de agosto de 2012 se formuló una queja anónima ante la Procuraduría Provincial de Girardot, por presuntas irregularidades en su celebración; con ocasión de la cual se abrió indagación preliminar el 9 de otubre del mismo año. Que practicadas las pruebas consideradas pertinentes, el 31 de agosto de 2016 se formuló pliego de cargos, en el siguiente sentido: • Primer cargo: por presuntamente haber inobservado el principio de transparencia al suscribir los contratos 024 y 025 de 2012 de manera directa, siendo que, por la modalidad y cuantía de aquella contratación, debió adelantar el correspondiente proceso de selección de invitación pública de mínima cuantía. Falta calificada como gravísima, con fundamento en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, presuntamente ejecutada con culpa gravísima. • Segundo cargo: por presuntamente haber adjudicado la selección abreviada de menor cuantía 001 de 2012 sin que la propuesta ganadora cumpliera con los requisitos exigidos en el estudio previo y en el pliego de condiciones, en relación con los vehículos exigidos para la prestación del servicio.

Falta calificada como gravísima, con fundamento en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, presuntamente ejecutada con culpa gravísima. Que el 7 de noviembre de 2017 fue sancionado en primera instancia con destitución e inhabilidad general por el término de dieciséis (16) años y, presentado el recurso de apelación, el 10 de abril de 2019 se confirmó la decisión sancionatoria.

Que al imponerle la sanción no se tuvo en cuenta que había prescripción de la facultad sancionatoria, porque fue investigado por hechos de ejecución instantánea. 1 Según el escrito de la demanda (páginas 2 a 23 del archivo 001_CUADERNO I.pdf, del consecutivo 13 de SAMAI – gestión en el radicado de primera instancia) y de la reforma a la demanda (páginas 67 a 71 del archivo 003_CUADERNO III.pdf. del consecutivo 13 de SAMAI – gestión en el radicado de primera instancia-.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que las conductas por las cuales fue sancionado no constituyen actos de corrupción, en los términos de la Ley 412 de 1997 y que, en ese orden, la demandada no tenía la competencia para imponerle una sanción que restringiera sus derechos políticos.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por auto del 26 de agosto de 20212 se admitió la demanda y se notificó a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones, señalando que la actuación de la Procuraduría se ajustó a las disposiciones legales y constitucionales y se garantizó durante el procedimiento el legítimo derecho de defensa y contradicción. Que, una vez agotadas las etapas consagradas en la ley, se encontró objetivamente demostrada la incursión en una falta disciplinaria, lo que dio lugar a la formulación de cargos y posterior imposición de la sanción en primera y segunda instancia. Que no es cierto que la acción disciplinaria hubiese prescrito, pues tal fenómeno ocurre entre la fecha de apertura de la investigación disciplinaria y la decisión de primera instancia y que, en el caso concreto, se resolvió cuando ya se encontraban agotadas las dos instancias disciplinarias.

En respuesta a la reforma de la demanda, indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional señalan que la competencia de la Procuraduría para investigar y sancionar disciplinariamente a servidores públicos de elección popular se acompasa con el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y que, en ese orden, no hay lugar a desvirtuar la legalidad de los actos acusados por falta de competencia3.

Se celebró audiencia inicial el 18 de febrero de 20224, en la cual se fijó el litigio, se resolvió el decreto de pruebas y tras su recepción5, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su concepto6, luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por las partes.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 15 de junio de 2023 2 Páginas 16-17 del archivo 003_CUADERNO III.pdf, en el consecutivo 13 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia. 3 Páginas 82 a 89 y 105 a 112 del archivo 003_CUADERNO III.pdf, en el consecutivo 13 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia. 4 Véase consecutivo 5 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia. 5 Se recibió prueba testimonial el 26 de abril de 2022 (índice 19 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia). 6 Se corrió traslado para alegatos y presentación del concepto por parte del Ministerio Público mediante auto del 24 de junio de 2022 (véase consecutivo 31 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia).

Alegatos de la parte demandada visibles en el consecutivo 33 de SAMAI, en el radicado del trámite de primera instancia. Alegatos de la parte demandante visibles en el consecutivo 37 de SAMAI, en el radicado del trámite de primera instancia. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 accedió parcialmente a las pretensiones, ordenando la supresión del registro de la sanción disciplinaria y el pago de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales.

Que no había operado la prescripción de la acción disciplinaria, pues esta se configuraba el 16 de octubre de 2019 y, para entonces, ya se habían expedido y notificado las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia. Analizó el marco normativo y jurisprudencial respecto del control judicial de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias y, luego, estudió el caso concreto con fundamento en los estándares interamericanos sobre la restricción de los derechos políticos y el precedente vertical y horizontal respecto de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de elección popular.

Que, en el ordenamiento colombiano el control de constitucionalidad es mixto, pues combina el control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con el control difuso, que habilita a cualquier autoridad judicial para dejar de aplicar preceptos jurídicos infraconstitucionales por ser contrarios a esta en un caso concreto y que este último implica además el análisis de los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, según lo dispone el artículo 93 constitucional.

Que según el régimen disciplinario aplicado al demandante, las sanciones de destitución, inhabilidad general y especial y suspensión constituyen restricciones a los derechos políticos, en la medida en que impiden que el sancionado pueda ejercer el cargo o función que desempeñaba en la entidad respectiva y que la competencia para su imposición, por mandato de los artículos 277 y 278 corresponde a la Procuraduría General de la Nación, lo cual a su vez quedó definido en el artículo 2 de la Ley 734 de 2022.

Que de la lectura de la normativa convencional se puede advertir que solo un juez penal, mediante una sentencia condenatoria en un proceso de la misma naturaleza, puede restringir los derechos políticos de quienes son elegidos por voto popular y, en ese mismo sentido, una autoridad administrativa no tiene la potestad para limitarlos; por lo que declaró la nulidad de los actos demandados.

Negó las demás súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que la sanción disciplinaria se hizo efectiva cuando ya no se desempeñaba como alcalde y que el último contrato celebrado con la ESE Hospital San Antonio de Anolaima finalizó el 31 de mayo de 2019; y condenó en costas a la demandada. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación7, expresando que, de acuerdo con la estructura del Estado colombiano, la entidad tenía plena competencia para 7 Véase consecutivo 46 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 investigar y sancionar a la demandante, pues así se desprende del numeral 6 del artículo 277 constitucional, en desarrollo del cual se profirieron los estatutos disciplinarios contenidos en la Ley 200 de 1995, 734 de 2002 -aplicable al caso concreto-, 1952 de 2019 y 2094 de 2021; y que la norma de orden constitucional es, inclusive, posterior a la Ley 16 de 1972, mediante la cual se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica y que, en ese orden, no podía predicarse una eventual inconvencionalidad de la propia Constitución que, en su artículo 93, integró las disposiciones de la CADH al bloque de constitucionalidad.

Que en sentencias C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-111 de 2019, C-146 de 2021 (posterior al caso Petro Urrego Vs Colombia) y C-030 de 2023 la Corte Constitucional ha señalado que la Procuraduría General de la Nación ha tenido, tiene y conserva la facultad de investigar a los servidores públicos, incluso si fueron elegidos popularmente y de imponer sanciones que limiten sus derechos políticos y que en distintos pronunciamientos del Consejo de Estado se ha señalado que la entidad es competente para investigar y sancionar a este tipo de servidores públicos.

Que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional es claro que el caso Petro Urrego Vs Colombia no tiene efectos erga omnes y que a la luz de la correcta e integral interpretación del artículo 23 de la CIDH, las competencias de la Procuraduría no se perdieron, mientras las disposiciones internas no determinen otra cosa. Que los servidores públicos de elección popular no pueden evadir el control disciplinario sobre su mandato y, por el contrario, adquieren mayor responsabilidad en virtud de la confianza depositada por sus electores.

Que, la compensación por daños morales requiere de su previa acreditación, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado y que, por ello, resultaba necesario que con las pruebas se llegara a establecer un concepto técnico del daño o lesión que presuntamente le ocasionó la entidad, sin que la mera enunciación de su causación sea suficiente para proceder a su reconocimiento.

La parte demandante apeló la decisión8 en relación con la medida de restablecimiento del derecho que le fue negada, pues, en su sentir, únicamente se expuso el criterio de temporalidad sobre los contratos de prestación de servicios, sin tener en cuenta la situación laboral y contractual del sector salud, que ha llevado a que se emplee el contrato de prestación de servicios para suplir la necesidad de personal, asunto que constituye un hecho notorio tanto en la jurisdicción de lo contencioso administrativo como en la ordinaria laboral.

Que no se valoró adecuadamente el testimonio del señor Manuel Fernández Aguirre, gerente de la ESE Hospital San Antonio de Anolaima, recibido en audiencia del 26 de abril de 2022, quien evidenció que la única razón por la cual no continuó suscribiendo contratos con dicha entidad se fundamentó en la sanción disciplinaria, 8 Véase consecutivo 48 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 pues de lo contrario, según el testigo, había continuado al servicio del hospital por lo menos hasta mayo de 2020 -fecha en la cual el señor Fernández Aguirre concluyó su periodo como gerente-.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 3 de noviembre de 20239 fue admitido el recurso de apelación. Mediante auto del 17 de septiembre de 202410 se resolvió una solicitud de pruebas obrante en el escrito de apelación de la parte demandante, y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.

Pronunciamiento de las partes De conformidad con el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, una vez concedido el recurso y hasta la ejecutoria del auto admisorio, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa: solicitud de medida de urgencia Obra en el expediente un memorial del 30 de septiembre de 202411, mediante el cual el señor Teleforo Bernal Velásquez solicitó la suspensión provisional de urgencia de los efectos de los actos administrativos demandados, para que impida la ocurrencia de un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que no ha podido ejercer su profesión en las Empresas Sociales del Estado ni sus asesorías administrativas y, en consecuencia, no ha podido solventar su subsistencia y la de su familia.

Esta solicitud se encuentra suscrita por el señor Bernal Vélez, obrando en su propia causa. Al respecto, cabe advertir que, la Sala no se pronunciará en relación con el fondo de esta solicitud, pues si bien según el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 “[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo (…) podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho (…)” y que, de conformidad con los artículos 229 de la misma ley, la solicitud de medidas cautelares procede en cualquier estado del proceso, no puede dejarse de lado que en la misma normativa, el artículo 160 consagra el alcance del derecho de postulación, disponiendo que “[q]uien comparezca al proceso deberá hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa”. 9 Véase índice 00004 de SAMAI, del radicado en trámite ante esta Corporación. 10 Véase índice 00010 de SAMAI, del radicado en trámite ante esta Corporación. 11 Véase índice 00014 de SAMAI, del radicado en trámite ante esta Corporación. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Por su parte, el ordenamiento jurídico permite la intervención directa, entre otros, en el marco de los procesos laborales de única instancia, en los procesos monitorios, en acciones públicas como la inconstitucionalidad o la de tutela; o cuando, en ejercicio de la profesión de abogado, se actúa en causa propia y, el presente caso no corresponde a ninguno de estos escenarios; adicionalmente, el señor Bernal Velásquez cuenta con un apoderado a quien la primera instancia le reconoció personería, y no se advierte una actuación adicional que revoque, sustituya u otorgue nuevo poder.

En consecuencia, era su apoderado quién debía realizar la actuación procesal referida. Aclarado el punto anterior, la Sala deberá determinar si los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, pues al aplicar las disposiciones convencionales, se concluye que se expidieron por una autoridad sin competencia; o si, como lo advierte la demandada, no se debió declarar su nulidad porque en su expedición no se incurrió en ningún vicio.

Agotado esto, se deberá analizar si, como lo señala el demandante, hay lugar a ordenar el pago de las sumas solicitadas por concepto de honorarios dejados de percibir; y, si como lo indica la demandada, hay lugar a revocar la condena por concepto de perjuicios morales. Con este propósito, se abordará, en primer lugar, la falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos; en segundo lugar, el control de convencionalidad de las decisiones sancionatorias de carácter disciplinario que implican una restricción al ejercicio de los derechos políticos de los servidores públicos elegidos por voto popular y, finalmente, se estudiará el caso concreto.

Nulidad del acto administrativo: la falta de competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta presunción, desde luego, parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien los expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13712 y 13813 de la Ley 1437 de 2011, señalan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que: i) se ha expedido por un funcionario sin competencia; ii) con infracción de las normas en que debería fundarse; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación 12 Del medio de control de nulidad. 13 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Para esta Corporación el análisis de la competencia es fundamental para determinar la validez de un acto administrativo, pues si bien no hace parte de la estructura y contenido de la decisión, constituye el elemento determinante de las potestades de una autoridad para definir una situación jurídica, lo que necesariamente se relaciona con el principio de legalidad, porque delimitar qué autoridad debe resolver un asunto específico es indispensable en el modelo de Estado Social y Democrático de derecho, pues evita el ejercicio arbitrario del poder14.

A partir de tales consideraciones y con apoyo en la doctrina, se ha definido la competencia como la “(…) facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinar (sic) función”15, de lo que se sigue que la falta de competencia se materialice cuando “(…) el autor profiere el acto pese que a (sic) no tenía el poder legal para expedirlo, es decir, cuando la decisión se toma sin estar legalmente facultado para ello”; esto es, por fuera de las facultades constitucionales y legales que se atribuyen a la autoridad.

Carlos Betancur Jaramillo, citando a Jean Rivero, denomina incompetencia a aquel vicio del acto administrativo que se configura cuando el autor de una decisión no tenía el poder legal para tomarla16. Para Betancur Jaramillo, es la forma de ilegalidad del acto más grave, porque los agentes públicos no pueden hacer sino aquello para lo cual están expresamente autorizados, actuando sobre la base y dentro de los límites de las atribuciones asignadas por los textos legales.

Para el autor, esto refleja “(…) el carácter de orden público que tienen las normas que distribuyen las competencias funcionales”17; lo que, a su vez: “(…) permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado como apoyo de su petición. Se colige igualmente que el vicio de incompetencia no puede ser subsanado por la aprobación posterior de la autoridad competente, ni ésta (sic) puede renunciar a ella en beneficio de un administrado18.

Tampoco puede ser la competencia objeto de convención entre las partes ni modificarse, en principio, por razones de urgencia. (…) Obsérvese que la formulación del cargo por incompetencia, dada su magnitud, coloca en un plano un tanto secundario la impugnación por cualquier otro motivo. (…) En otros términos, cuando la competencia del funcionario esté cuestionada, la lógica impone determinado orden en la impugnación y hace que sobre, hasta cierto punto, hablar de la expedición irregular del acto, de la falsa motivación, de la desviación de poder o de la infracción de la norma de derecho de fondo.

(…)”19 (subrayas de la Sala). 14 Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de julio de 2021. Radicado 23001- 23-33-000-2013-00163-02 (4789-18). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 15 Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano Temis, Bogotá, 2013. Pág. 322. Citado en: Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 21 de junio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2011- 005112-01. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 16 Rivero, Jean. Droit Administratif. Dalloz, Paris 1971, 5ª edición. P. 233. Citado en: Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo. Ley 1437 de 2011. Medellín, 2013, 8ª edición. P. 291. 17 Betancur Jaramillo, Óp. Cit. 18 Rivero Jean, O.C. pág. 233 [cita de Betancur Jaramillo, Óp. Cit.]. 19 Betancur Jaramillo, Óp. Cit.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Visto, pues, el alcance de la causal de nulidad del acto por falta de competencia, en el caso concreto se estudiará su configuración, como en la providencia apelada, a partir del control de convencionalidad para determinar si la autoridad demandada tenía o no la facultad para sancionar disciplinariamente con destitución e inhabilidad al demandante, limitando, consecuentemente, sus derechos políticos.

El control de convencionalidad La Sala considera que, al momento de revisar la legalidad de las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación a los servidores públicos elegidos por voto popular, resulta imperativo incluir en este análisis un concepto de derecho internacional de obligatoria aplicabilidad: el principio de control de convencionalidad, creado y defendido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto, en razón de entender que la Constitución Política de Colombia es un cuerpo normativo que no está reducido al conjunto de disposiciones allí contenidas, sino que comprende otras normas de rango supranacional que participan de esa misma naturaleza, como las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las interpretaciones que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la misma, lo cual, en el caso colombiano, se articula a través del artículo 93 de la constitucional, que ha permitido la integración en la Carta de esos referentes normativos, y que dispone: “Artículo 93.

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

(…)”. La Corte Constitucional en Sentencia C-488 del 2009 determinó que si bien es cierto que las normas que se integran al bloque de constitucionalidad ─con ocasión del artículo 93 Superior─ tienen la misma jerarquía que las disposiciones de la Carta Política, también lo es que existen diversas formas para su incorporación al ordenamiento jurídico: i) Por la vía de la “integración normativa”, que responde a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 93 y que implica que exista un tratado ratificado por Colombia en el que se reconozcan derechos humanos cuya limitación se prohíba en los estados de excepción y, en consecuencia, ello presupone que “( ) su incorporación es directa y puede comprender incluso derechos que no estén reconocidos en forma expresa en la Carta”20. ii) Por la vía del “referente interpretativo”, que responde a lo que señala el inciso segundo del artículo mencionado y que implica que algunos tratados de derechos 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-488 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 humanos cuya limitación no está prohibida en los estados de excepción también hacen parte del bloque de constitucionalidad, no como referentes normativos directos, sino “(…) como herramientas hermenéuticas para juzgar la legitimidad de la normatividad interna”21.

En ese orden de ideas, la modalidad de incorporación normativa que interesa a este estudio es la contenida en el inciso primero del artículo 93 constitucional que otorga aplicabilidad directa a las disposiciones que sobre derechos humanos se han firmado y ratificado por Colombia, en la medida en que los derechos políticos que regula el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser objeto de suspensión, sin importar la gravedad de la situación, al ser intangibles o inderogables y considerados por un sector doctrinal como normas de ius cogens.

Es por ello que en este punto juega un papel significativo el control de convencionalidad como principio de creación jurisprudencial interamericana, que ha permitido verificar el efecto útil de las normas contenidas en las distintas convenciones sobre derechos humanos. Este control ha surgido, conceptualmente, como aquel mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su jurisprudencia. Tal control se caracteriza: i) Porque su ejercicio se realiza en el ámbito de competencias de cada autoridad, es decir, que su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o bien su interpretación conforme a la misma. ii) Porque la obligación que está siempre presente tras el control de convencionalidad es la de realizar un ejercicio hermenéutico que haga compatibles las obligaciones del Estado con sus normas internas. iii) Porque es baremo de convencionalidad la normativa internacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto contenciosa como consultiva. iv) Porque la obligatoriedad de realizar el control deriva de los principios del derecho internacional público y de las propias obligaciones internacionales del Estado asumidas en el momento de hacerse parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. v) Porque debe ser realizado de oficio por toda autoridad pública22. 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-067 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 22 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7: Control de Convencionalidad. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Sobre esta última característica, la Sala considera importante destacar que en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú23, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “( ) 128.

Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. ( )” (negrillas originales; subrayas de la Sala).

Bajo esta lógica, en el ejercicio del control de convencionalidad, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención; y, por ende, en virtud de la potestad que en derecho les corresponde a las autoridades judiciales, dicho control puede realizarse bajo su iniciativa, sin necesidad de la solicitud a instancia de parte.

Es claro que la jurisdicción interna también está llamada a actuar como juez interamericano y, en el presente caso, se ejercerá un control de convencionalidad a la conducta del Estado, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y se determinará si este quebrantó normas internacionales de derechos humanos, para lo cual esta Sala de subsección deberá interpretar este caso a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el país, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en 1969 y ratificada por Colombia mediante la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972.

Los derechos políticos Los derechos políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano en la medida que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención Americana como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación; los cuales, en conjunto, hacen posible la materialización de la democracia y el pluralismo político.

Es así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra diversas normas que se refieren a los derechos de la persona como ciudadano, esto es: como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos; como elector, a través del voto; o como servidor público, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público. 23 Sentencia del 24 de noviembre de 2006.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De ahí que se considere que el contenido de los derechos políticos viene dado por las prerrogativas de: i) participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos; ii) de votar y ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores; y iii) de acceder a las funciones públicas de cada país24.

La Constitución Política de Colombia en su artículo 40 establece el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político por medio de la elección de sus representantes o del ejercicio del cargo; y, ello, se desprende de la calidad de ciudadano que regula el artículo 99 Superior, al disponer que “[l]a calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción”.

No obstante, dichos derechos no son absolutos y por ello se han consagrado ciertas limitantes a su ejercicio, tales como: la pérdida o suspensión de la ciudadanía (artículo 98 Superior); la condena, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior (artículo 122 Superior); cuando se haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño (artículo 122 Superior); por razón de la edad (artículos 172 y 177 Superiores); por razón de la nacionalidad (artículo 191 Superior).

Ahora, en el orden legal, con ocasión de la competencia asignada a la Procuraduría General de la Nación en el numeral 6 del artículo 277 constitucional, se consideró que las sanciones consagradas en el artículo 45 de la Ley 734 de 2002 podían aplicarse como facultad manifiesta de restricción de los derechos políticos, en la medida que la destitución y la inhabilidad general, la suspensión y la inhabilidad especial, son claros ejemplos de ello, ya que en el primer evento, dicha restricción suponía la terminación de la relación laboral, e incluso la imposibilidad de ejercer la función pública por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera; mientras que en el segundo evento, dicha restricción suponía la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.

Bajo ese marco, se comprendió que tanto la normativa constitucional como la legal le habían otorgado a la Procuraduría la facultad de ejercer la potestad disciplinaria contra los elegidos popularmente, pues el literal a, del numeral 1 del artículo 45 de la Ley 734 de 2002 disponía que la destitución y la inhabilidad general suponían “(…) [l]a terminación de la relación del servidor público con la administración, sin 24 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Castañeda Gutman vs México.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección” (subrayado de la Sala). En otras palabras: en virtud de la competencia constitucional y legal, por un tiempo se consideró que el Procurador General de la Nación se encontraba facultado para investigar y sancionar a los servidores públicos, incluso los de elección popular.

Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso López Mendoza vs Venezuela ─cuyo pleito se originó por la sanción de inhabilidad impuesta por la Contraloría General de la República para el ejercicio de la función pública, mediante dos procesos administrativos que le prohibieron su participación en las elecciones regionales del año 2008─, determinó que las sanciones o condenas impuestas por las autoridades administrativas a los servidores públicos de elección popular eran contrarias a la Convención, toda vez que el artículo 23 en ninguna parte dispuso o contempló que la condena a la que se refiere el numeral 2 pueda ser impuesta por una instancia administrativa.

La Corte IDH señaló, a su vez, que el hecho de que en las legislaciones de algunos de los Estados Partes de la Convención se prevea que una instancia no penal pueda imponer la pena de inhabilitación para ser elegido, no constituía una práctica generalizada acerca de la interpretación de la Convención, máxime cuando no se conocía ningún antecedente que permitiera inferir que dicha normativa tenía por finalidad cumplir con lo dispuesto en la Convención, sino todo lo contrario25.

Así, se expuso: “107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.

Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. 108. La Corte estima pertinente reiterar que ‘el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”.

Este último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos. En el presente caso, si bien el señor López Mendoza ha podido ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está plenamente probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido”26 (subrayas de la Sala). 25 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia López Mendoza vs Venezuela.

Decisión del 1 de septiembre de 2011. 26 Ibid. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En el caso en mención, la Corte IDH concluyó que en ningún momento se creó una regla nueva, distinta o contradictoria con lo reglado en la Convención; sino que se fijó el sentido y alcance del artículo 23, según su única alternativa de aplicación posible.

En el plano nacional, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, en el proceso radicado 11001032500020140036000 con No. Interno 1131-201427, al resolver la demanda presentada por Gustavo Francisco Petro Urrego contra la Procuraduría General de la Nación, luego de haber sido destituido en su calidad de alcalde mayor de Bogotá e inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos por el periodo de 15 años, dio una interpretación sobre el alcance del artículo 23.2 de la Convención, como manifestación del derecho vivo, al siguiente tenor: “(…) Ahora bien, un control de convencionalidad del artículo 44.1 de la Ley 734 del 2002, fundamento sancionatorio en el presente caso, permite advertir una incompatibilidad entre tal disposición y el artículo 23.2 convencional y concluir, de manera diáfana, que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para imponer una sanción que restringiera, casi que a perpetuidad, los derechos políticos de una persona para ser elegida en cargos de elección popular, como también para separarlo del cargo de Alcalde Mayor de Bogotá para el que fue elegido mediante sufragio universal, por las siguientes razones: La primera, porque al no ser sancionado el señor Gustavo Petro por una conducta que constituyera un acto de corrupción, la Procuraduría General de la Nación contravino una disposición de rango superior (artículo 23.2 convencional) que obliga, por vía del principio pacta sunt servanda, a su ineludible observancia por parte de los Estados miembros de la Convención, norma que dispone que solo un juez penal, mediante una sentencia condenatoria dictada en un proceso penal, puede restringir los derechos políticos de una persona.

(…) La Segunda, porque el artículo 23.2 convencional supone la preservación del principio democrático y la preponderancia del derecho a elegir que tienen los ciudadanos de Bogotá en observancia del principio de soberanía popular, de tal manera que mantener vigente una sanción que restringe los derechos políticos del elegido no solamente implicaría cercenar derechos del sancionado, sino también hacer nugatorios los derechos políticos de sus electores que, como constituyente primario, han acordado definir los medios y las formas para autodeterminarse, elegir a sus autoridades y establecer los designios y las maneras en los que habrán de ser gobernados.

(…)” (Negrillas originales. Subrayas de la Sala). Igualmente, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 29 de junio de 2023, radicado 11001032500020130056100 con No. Interno 1093-2013, con ponencia del consejero Juan Enrique Bedoya Escobar, precisó que las restricciones referidas en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos son causales taxativas, al incluirse la palabra 27 Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 “exclusivamente” para enlistar las razones por las cuales a través de la ley se puede regular el ejercicio de los derechos políticos previstos en el artículo 23.1; y precisó que: “En cuanto a la causal por «condena, por juez competente, en proceso penal», en principio, se refiere a la decisión definitiva adoptada por una autoridad calificada, esto es, un juez de la República a quien por su especialidad se le atribuyó la función de estudiar la responsabilidad de la comisión de un acto considerado delito y que si como consecuencia del sentido del fallo es declarado culpable se impone una sanción condenatoria dentro de un proceso de naturaleza especial como lo es un proceso penal” (subrayas de la Sala).

En suma, acatando el marco convencional que sobre derechos políticos se ha desarrollado, se aclara que la Procuraduría General de la Nación mantiene incólume sus funciones de investigación y sanción a los servidores públicos de elección popular, siempre y cuando la misma no implique la restricción de sus derechos políticos, lo que significa que no los podrá suspender o inhabilitar.

Resolución del caso concreto Como se expuso, es deber de toda autoridad judicial y administrativa realizar el control de convencionalidad, inclusive de manera oficiosa y, teniendo en cuenta la jurisprudencia decantada en el caso Petro Urrego vs Colombia28, en la que se consolida la línea interpretativa en relación con el alcance del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para esta Sala de subsección es claro que la normativa colombiana contenida en la Ley 734 de 2002, que facultaba a la Procuraduría General de la Nación para destituir, suspender e inhabilitar a funcionarios elegidos por voto popular, estuvo viciada de inconvencionalidad desde sus orígenes, por ser contraria a los postulados de la CADH, pues es manifiesta la falta de competencia de una autoridad administrativa para restringir los derechos políticos de aquellos funcionarios que fueron elegidos democráticamente, y a su vez se incumplió el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno por parte del Estado colombiano. Se advierte, además, que ni la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ni la interamericana crearon un sentido o alcance nuevo del artículo 23 de la CADH, sino que han precisado la única alternativa de aplicación de dicha norma; interpretación que, llevada al caso concreto, permite concluir que las actuaciones adelantadas por la demandada, que culminaron con la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de dieciséis (16) años al demandante, no se ajustaron a la normativa que regula el ejercicio de los derechos políticos y las garantías judiciales, según lo consagrado en la Convención Americana.

En esos términos, como el marco normativo con el que fue sancionado el demandante fue el mismo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos censuró o reprobó en el precedente convencional del caso Petro Urrego vs Colombia, es palmaria la ilegalidad de los actos administrativos aquí demandados, 28 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 8 de julio de 2020 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 pues, en efecto, la demandada no era la autoridad competente para su expedición, lo que implica la configuración de la causal de nulidad previamente analizada.

Lo anterior, fue reiterado por esta Corporación en sentencia proferida en octubre de 2023, en la cual se concluyó que: “(…) 94. En ese orden la norma constitucional es compatible con la Convención, pues el artículo 277.6 no enuncia el tipo de sanción que puede imponer la PGN en ejercicio de la potestad disciplinaria; este artículo claramente remite a la Ley, que es la que contiene el catálogo de sanciones.

En este contexto, la Procuraduría goza de la potestad disciplinaria frente funcionarios elegidos democráticamente, siempre que las sanciones a imponer no restrinjan sus derechos políticos. 95. No sucede lo mismo con los artículos 44 y 45 del Código General Disciplinario, sobre los cuales, la CIDH, en el fallo del 8 de julio de 2020, consideró que sí eran incompatibles con la Convención, por violación del principio de jurisdiccionalidad…” 96.

Este pronunciamiento de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia es claro en señalar que la vigencia de las normas que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de inhabilitación o destitución a funcionarios democráticamente electos, previstas en el Código Disciplinario Único constituyen un incumplimiento al deber de adoptar disposiciones de derecho interno; por ello, el Estado es responsable por la violación al artículo 23 de la Convención Americana.

(…)”29 (subrayas y negrillas de la Sala). De conformidad con la jurisprudencia citada, se puede concluir que al momento de resolver los casos en los que se analice la legalidad de una sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación a servidores de elección popular, se debe aplicar el principio de favorabilidad y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y solo cuando la regulación interna alcance los estándares internacionales de derechos humanos, se aplicará la norma nacional que regule la materia.

En síntesis, la decisión apelada se profirió realizando una correcta aplicación del control de convencionalidad y, de manera acertada, concluyó que la demandada carecía de competencia para sancionar disciplinariamente al demandante y, por ello, será confirmada. Del restablecimiento del derecho Teniendo en cuenta que se confirmará la decisión conforme a la cual la legalidad de los actos administrativos quedó desvirtuada, es necesario referirse a las medidas de restablecimiento sobre las cuales versan los recursos de apelación: Por parte del demandante, en relación con los honorarios dejados de percibir porque no pudo celebrar contratos con la ESE para la cual había prestado sus servicios como médico y; de la demandada, en relación con los perjuicios morales 29 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 11 de octubre de 2023. Exp. 5828-2018. C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 reconocidos en la decisión apelada. • Pago de los honorarios que mensualmente percibía el demandante por el ejercicio de su profesión como médico.

Estos, como se advirtió en la sentencia de primera instancia, no son procedentes, pues para cuando se expidió el Decreto 935 del 11 de junio de 201930 el demandante ya no ostentaba el cargo de alcalde, pues su periodo constitucional concluyó el 31 de diciembre de 2015, de manera que la ejecución de la sanción disciplinaria no afectó su ejercicio como tal.

Por otra parte, como se acreditó en el proceso, el actor suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales el 2 de enero de 2019 con la ESE Hospital San Antonio de Anolaima, con plazo estimado de ejecución de tres (3) meses31 y, luego un nuevo contrato con similares características, con la misma entidad, el 1 de abril de 2019, con plazo estimado de ejecución de dos (2) meses32.

No obstante, no se puede concluir, como lo hace el demandante, que de no haber sido sancionado, hubiese continuado suscribiendo contratos de prestación de servicios con la mencionada entidad, pues tal presupuesto desnaturaliza el alcance de dicho tipo contractual, porque, como se precisó en la decisión de primera instancia, no existe una renovación automática del contrato, aun para el caso de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación33, quienes en todo caso deben regirse por los principios de la contratación estatal, de la función pública y atender a lo consagrado en sus respectivos manuales34.

Adicionalmente, no es este el escenario para discutir elementos inherentes al contrato de prestación de servicios, como se pretende en el escrito de apelación, pues las consideraciones en relación con el uso adecuado o no de la figura se encuentran reservadas para el ejercicio del derecho de acción con unas pretensiones que distan de las que aquí se discuten. • Perjuicios morales.

La Sala se aparta de lo resuelto en la primera instancia, toda vez que allí, se valoró el alcance de las pruebas testimoniales recaudadas en el sentido de concluir que 30 Expedido por el Gobernador (E) del Tolima, “Por el cual se hace efectiva una sanción disciplinaria”, visible en el consecutivo 22 de SAMAI, en el radicado del trámite de primera instancia. 31 Véanse páginas 358 a 365 del archivo 002_CUADERNO II.pdf, en el consecutivo 13 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia. 32Véanse páginas 366 a 373 del archivo 002_CUADERNO II.pdf, en el consecutivo 13 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia. 33 De conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, las Empresas Sociales del Estado, “(…) [e]n materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública”. 34 Al respecto, cfr. Ley 1150 de 2007.

“Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

(…)”. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 con ellas se logró acreditar que la expedición y ejecución de los actos demandados causó aflicción, sufrimiento, congoja y un impacto negativo sobre las finanzas familiares del demandante.

En relación con este punto, se destaca que en efecto los testimonios recaudados son coincidentes respecto de las afectaciones económicas y de imagen que sufrió el demandante, sin embargo, se resalta que, i) no existen elementos adicionales que permitan establecer una relación de causalidad entre las distintas afectaciones emocionales y a la salud que se relatan, con la sanción disciplinaria y ii) de los relatos no se extrae que los episodios de tristeza, congoja o aflicción a los que se alude de manera recurrente contaran con un respaldo probatorio adicional para poder concluir que entre estos y la decisión sancionatoria existió algún vínculo.

En ese sentido, la Sala concluye que, si bien es cierto que la decisión sancionatoria constituyó una restricción de los derechos políticos del demandante, no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva la materialización de daños morales y a la salud. Para que procediera el reconocimiento de estos, era indispensable que los demostraran, pues se trata de una carga probatoria al tenor de lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso.

En consecuencia, se revocará el ordinal cuarto de la sentencia apelada para en su lugar negar el pago de los perjuicios. De la condena en costas en esta instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, o si se encuentra comprobadas o causadas; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, según la cual la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Por ello, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente y se observa que los fundamentos expuestos por la parte vencida no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida, en sus escritos, indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo no Radicado: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida el quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual se reconocieron los perjuicios morales, para en su lugar negar tal pretensión. Segundo. CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada.

Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente