Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Acto que negó el reconocimiento de la asignación de retiro. No se configuran el defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 1.º de noviembre de 2023, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, negó el amparo deprecado. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor Huberney Villanueva Camacho promueve acción de tutela contra la providencia del 16 de marzo de 2023, que dictó el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la que confirmó el fallo del 11 de junio de 2021, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. 1.2.

Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas:

PRIMERO: Que se tutele mis derechos fundamentales constitucionales al debido proceso […] y acceso a la administración de justicia […] igualdad, seguridad social en pensión, dejando sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima Sala de Oralidad, respectivamente, esta última notificada el pasado 27 de marzo de 2023 vía correo electrónico, que niegan las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada por el suscrito contra el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en busca del reconocimiento pensional que me asiste.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la tutela a mis derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, igualdad, mínimo vital, seguridad social en pensión, se deje sin efecto dichas decisiones de primera y segunda instancia, por adolecer de un defecto sustantivo, además de violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente al apoyarse para la resolución del asunto, en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, toda vez que dicha norma, ni siquiera había nacido a la vida jurídica cuando se causó el derecho pensional y en su lugar profiera la decisión que en derecho corresponde conforme a las normas que para los asuntos similares aplicó el Con[s]ejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa.

TERCERO: Consecuentemente con ello ordene a quien corresponda la realización de los trámites administrativos correspondientes a la obtención de mi resolución y asignación de retiro de acuerdo a las normas aplicables a mi caso particular. 1.3. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el accionante señaló los siguientes: i) Prestó sus servicios a la Policía Nacional, a la que ingresó el 25 de enero de 1996 como auxiliar bachiller y permaneció en forma ininterrumpida en esa institución hasta el 27 de septiembre de 2011, cuando fue retirado mediante Resolución 3372 por la causal denominada separación absoluta.

Para la fecha de desvinculación tenía quince años, diez meses y dieciocho días de labores. ii) El 10 de octubre de 2018, en ejercicio del derecho de petición, elevó solicitud al director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) para que se le reconociera y pagara la asignación de retiro. Resulta pertinente señalar que para ese momento el Consejo de Estado había declarado la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 2.º del Decreto 1858 de 2012, normas que regulaban lo relacionado con dicha prestación; por tanto, cobraron vigencia los decretos 1212 y 1213 de 1990. iii) Mediante Oficio E-00003-201824775-CASUR Id: 378054 del 22 de noviembre de 2018, suscrito por el brigadier general Jorge Alirio Barón Leguizamón director de la 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), le fue negado el derecho pensional aduciendo que cuando la desvinculación ocurre por la aludida causal se deben acreditar veinte o más años de servicio. iv) A través de apoderado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de que se declarara nulo el acto por medio del cual la demandada no accedió a su solicitud; en consecuencia, se dispusiera el pago de las mesadas en aplicación de los decretos 1212 y 1213 de 1990, proceso que por reparto le correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué. v) En sentencia proferida el 11 de junio de 2021, se denegaron las pretensiones con fundamento en que debía atenerse a lo previsto en el Decreto 754 de 2019, artículo 1.º, norma que no había nacido a la vida jurídica cuando reclamó su derecho pensional y mucho menos cuando se retiró de la entidad, además tampoco se utilizó como sustento del acto acusado; por tanto, nunca tuvo la oportunidad de discutir dentro del proceso su aplicación. vi) Contra esa decisión interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima en fallo que dictó el 16 de marzo de 2023, confirmando la providencia del a quo, porque estimó que no tenía una situación jurídica consolidada para el momento en que entró a regir el Decreto 754 de 2019, lo que desconoce que la Ley 923 de 2004 prevé que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de su vigencia no se les exigirá como requisito un tiempo de servicio superior al establecido por las disposiciones en uso al momento de la expedición del acto cuando la desvinculación se produzca por solicitud propia ni inferior a quince años cuando se dé por cualquiera otra causal y dentro de ese ítem está inmersa la de separación absoluta; por consiguiente, debía resolverse con la preceptiva en vigor al momento en que se causó el derecho y no en una norma futura que quebranta el principio de progresividad pensional. 1.4.

Fundamentos jurídicos El accionante alega que con las sentencias acusadas se vulneraron sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho igualdad, así mismo, se incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, por las siguientes razones: i) Las decisiones de instancia se apoyaron en una norma evidentemente inaplicable, que generó una incompatibilidad con preceptos constitucionales, convirtiéndolas en providencias arbitrarias e irrazonables. ii) En su caso no podía abordarse el estudio de la solicitud con base en el Decreto 754 de 2019, porque no se empleó como sustento a la negativa de la asignación y ni siquiera había nacido a la vida jurídica; por otro lado, es palmario que el derecho pensional se examina con arreglo a la normativa que regule la prestación al momento de su causación y, en modo alguno, conforme a las que se expidan en el futuro, como lo señaló el magistrado José Andrés Rojas villa, en su salvamento de voto. iii) Así las cosas, las autoridades demandadas no pueden negar sus pretensiones por no cumplir lo establecido en el Decreto 754 de 2019, en lo referente a la acreditación de veinte años de servicio cuando se produzca el retiro por la causal de separación absoluta, porque esa no fue la base jurídica que adujo la administración para emitir el acto nugatorio de la prestación reclamada y, se repite, tampoco existía tal precepto para esa época. iv) Los falladores al incorporar al acto objeto de control de legalidad un nuevo fundamento de derecho, respecto del cual en ninguna etapa procesal tuvo la oportunidad de discutir sobre su conveniencia para regular la asignación de retiro, vulneraron su derecho fundamental al debido proceso. v) Con la sentencia cuestionada se quebranta flagrantemente la norma de normas, toda vez que se adoptó una decisión que desconoce de forma directa lo previsto en sus artículos 1.º, 2.º, 25, 48 y 58.

Si se hubiera realizado un examen dentro de los límites constitucionales, los principios mínimos de trabajo previstos en el bloque de constitucionalidad, el deber de desarrollo progresivo de las garantías sociales y la prohibición prima facie de retrocesos, hubiese proferido un fallo que no estuviera caracterizado por hacerse a espaldas de la Constitución y los tratados o convenciones que hacen parte de aquel. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho vi) También se violó el derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente tanto desde la perspectiva formal, ya que siendo un mismo supuesto de hecho que en el asunto obedece a la reclamación de la asignación de retiro para un miembro del nivel ejecutivo de incorporación directa que ingresó antes del 31 de diciembre de 2004 y, por tanto, destinatario del régimen de transición establecido en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004, así como desde la perspectiva material, al no darle un trato semejante al de los que se encuentran en idéntica situación fáctica y a quienes se les otorgó la asignación de retiro en aplicación de lo dispuesto en los decretos 1212 y 1213 de 1990, aun cuando ya había sido expedido el Decreto 754 de abril de 2019, como ocurrió en las sentencias del 22 de octubre de 2020, emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, —radicación 76001 23 33 000 2015 00263 01—; del 28 de abril de 2022 —radicado 19001 23 33 000 2015 00350 01— dictada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación; del 31 de marzo de 2022 —radicado 050001 23 33 000 2016 01950 01— proferida por la Subsección A de la Sección Segunda. 1.5.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 5 de octubre de 2023, que ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, como demandados. Así mismo, se dispuso la notificación al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) como terceros interesados en las resultas de esta acción, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo del Tolima. El magistrado Luis Eduardo Collazos Olaya alega que no debe accederse a la tutela, por lo siguiente: i) En la actuación surtida dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001 33 33 008 2019 00177 01, promovido por el señor Huberney Villanueva Camacho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho Nacional (CASUR) no se materializó la violación de derecho fundamental alguno al extremo activo de esta acción constitucional. ii) Resulta preciso advertir que el accionante discute la decisión de segunda instancia, a través de la cual se desató el recurso de apelación formulado contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda al concluir que al señor Villanueva Camacho le era aplicable lo dispuesto en el numeral 3.1. del artículo 3.º de la Ley 923 de 2004, sobre la asignación de retiro, por cuanto se encontraba en servicio activo para el 31 de diciembre de 2004, por lo que, debía atenderse a lo dispuesto en el Decreto 754 de 2019, artículo 1.º, en el cual se estableció de forma taxativa que para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente al escalafón para el 31 de diciembre de 2004, que fuese retirado por separación absoluta del servicio, será requisito para el reconocimiento de esa prestación la acreditación de más de veinte años de servicio. iii) De acuerdo a lo anterior, el accionante con la solicitud de amparo pretende discutir los criterios de interpretación de normas legales y jurisprudenciales a partir de los cuales se evaluó en segunda instancia si contaba con el tiempo para el reconocimiento de la asignación de retiro, comoquiera que se le exigían veinte años de servicios, controversia que soporta en el análisis efectuado por el magistrado José Andrés Rojas Villa, quien salvó voto en la decisión que hoy es objeto de debate constitucional. iv) Bajo ese razonamiento, se debe atender al carácter residual y subsidiario de la tutela, el cual tiene como fin garantizar las competencias naturales establecidas a las diferentes autoridades, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial; sin embargo, la Corte con miras a garantizar la protección de los derechos fundamentales, establece excepciones al principio de subsidiariedad, especialmente cuando es contra providencia judicial, así lo indicó la Corte Constitucional mediante Sentencia C-543 de 1992. v) En el caso sub examine no se observa la configuración de los requisitos sentados por la Corte para la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, pues se sustentó en normas vigentes, aplicables al caso concreto y conforme al material allegado al plenario y mucho menos existió una indebida valoración 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho probatoria, como lo anuncia el extremo activo de esta acción constitucional. vi) La parte actora aduce la configuración de un defecto sustantivo o material, pues alega que se empleó una norma claramente inaplicable al caso y se dejó de aplicar la que evidentemente lo era, además de incurrir en una interpretación contraria a los postulados de la razonabilidad jurídica; sin embargo, ese argumento no tiene asidero, en primera medida, porque no tenía constituido un derecho adquirido para percibir asignación de retiro antes de la entrada en vigencia del Decreto 754 de 2019, y en segundo lugar, porque el accionante no acreditó que, conforme al ordenamiento jurídico vigente entre el retiro del servicio y la expedición de esa norma, hubiera definido y consolidado ese derecho, para asegurar que la prestación entró válida y definitivamente a su patrimonio. vii) Es así que, en contraposición a lo expuesto por la parte actora en el libelo, no se satisfacen ninguno de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; por el contrario, la decisión adoptada fue ajustada a derecho según las normas jurídicas y la jurisprudencia en vigor y después de efectuar un estudio razonado de estas frente a los medios de prueba aportados, sin que ello pueda considerarse como una arbitrariedad, sino la aplicación del principio de autonomía judicial de la cual se encuentran investidas las autoridades judiciales. viii) Todo lo anterior, permite concluir que se debe desechar de plano la violación de las garantías fundamentales alegadas, ya que lo que se pretende realmente es reabrir el debate jurídico puesto en conocimiento del juez ordinario al examinar la segunda instancia del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho; en consecuencia, se deben negar las pretensiones, dado que no se incurrió en una vía de hecho o defecto alguno, al expedir la decisión que aquí se controvierte 1.6.2.

De la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR). La señora Claudia Cecilia Chauta Rodríguez, jefe de la Oficina Asesora Jurídica, rinde informe en los siguientes términos: i) En este caso no se violó ningún derecho fundamental al accionante y lo que pretende 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho es que vía acción de tutela se profiera una nueva sentencia, por medio de la cual se reconozca la asignación mensual de retiro fundamentado en una normativa que no corresponde al nivel ejecutivo. ii) Se debe tener en cuenta lo resuelto por el Tribunal, es decir, la citada providencia no debe revocarse, por cuanto la decisión del fallador se tomó en equidad y justicia y, no se vislumbra vulneración a la igualdad y mucho menos al debido proceso, al no extender los efectos al accionante, por cuanto ello generaría un detrimento patrimonial al erario y causaría una brecha inequitativa frente a los demás servidores de la Fuerza Pública, que tuvieron el reconocimiento en los términos señalados en la ley, de acuerdo a esto la autoridad judicial se pronunció con fundamento en los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables para resolver el asunto. 1.7.

La sentencia que se impugna El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante fallo del 1.º de noviembre de 2023, negó el amparo, por los siguientes motivos: i) El Tribunal realizó una valoración probatoria acorde con los contornos particulares del caso y la normativa aplicable al reconocimiento de la asignación de retiro del personal ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, de tal manera, que el fallo cuestionado se sustentó en el estudio de las pruebas aportadas al proceso y con observancia del debido proceso y, si bien reconoció la existencia de pronunciamientos del Consejo de Estado que podrían ser favorables a las pretensiones del accionante, explicó de manera puntual porque no eran de aplicación para la resolución del debate puesto a su consideración. ii) De tal forma, que la autoridad accionada efectuó el análisis de la controversia planteada bajo el prisma de la normativa aplicable y motivó de manera suficiente la decisión al punto de reconocer la disparidad de criterios existentes en lo relacionado con la norma que mejor se ajusta ante el vacío normativo que se presentó por la derogación de la que reglamentaba el reconocimiento de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional bajo la causal de separación absoluta, punto respecto del que no le está dado al juez constitucional incidir, en tanto 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho carece de las facultades unificadoras propias del Consejo de Estado, en sede ordinaria, como tribunal supremo de lo contencioso-administrativo. iii) Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y, por tanto, no le corresponde cuestionar los fallos adoptados dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración del derecho fundamental, lo que en el asunto no se encontró demostrado. iv) Así las cosas, en la providencia acusada no se incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial ni violación directa de la Constitución Política, debido a que fue proferida de conformidad con las normas que regulan la materia, se apoyó en el material probatorio aportado al medio de control ordinario, que permitió concluir que el accionante no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro que reclama, pues no cumple con el requisito exigido en el Decreto 754 de 2019, referido a la acreditación de veinte años de servicio al momento de la desvinculación por la causal de separación absoluta. v) En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que la visión de los hechos mostrada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada; por tanto, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia; por consiguiente, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte actora centró sus esfuerzos, de manera que se debe negar el amparo de las garantías deprecadas. 1.8.

Impugnación El accionante impugna la providencia anterior, para que se revoque y, en su lugar, se protejan los derechos invocados. Al respecto aduce lo siguiente: i) El juez de primera instancia, le restó importancia a los fundamentos esbozados en el escrito de tutela que muestran una vulneración flagrante de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, entre otros, y por ello no se refirió a la totalidad de sus argumentos, es así que no realizó ningún análisis respecto a la 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho violación del principio de congruencia entre lo planteado y lo decidido en el proceso, tampoco se pronunció en relación con el derecho a la igualdad y la prohibición de regresión en materia de derechos laborales, desconociendo la clara exposición que acerca de esas irregularidades se efectuó en la demanda de tutela. ii) Así mismo, el a quo en nada aborda las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a acudir al mecanismo de amparo, toda vez que ninguna referencia hizo sobre las razones esgrimidas en el libelo, simplemente se limitó a transcribir la decisión de segunda instancia adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado ante la jurisdicción contencioso-administrativo, sin verificar y examinar la violación de sus garantías. iii) A pesar de reconocer el a quo que como accionante arguyó la configuración de la violación directa de la Constitución Política, tampoco estudió lo referente al deber de las autoridades de velar por el desarrollo progresivo de los derechos sociales y el desconocimiento del principio de favorabilidad en la sentencia objeto de tutela y que soslaya la norma de normas.

Resulta entonces palmario que la providencia censurada lesiona flagrantemente la Constitución, ya que el servidor judicial adopta una decisión que desobedece lo dispuesto en los artículos 1.º, 2.º, 25, 48 y 58. iv) Igualmente, se citó la sentencia C-177 de 2005, precedente donde el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional claramente establece que las reformas laborales que disminuyen protecciones alcanzadas por los trabajadores deben presumirse inconstitucionales por cuanto pueden menoscabar el principio de progresividad y con dicha afectación se puede vulnerar la prohibición de que no existan medidas regresivas en el amparo de los derechos sociales. v) Seguidamente se ilustró mediante un parangón entre la norma llamada a regular la asignación de retiro, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y el Decreto 754 de 2019, esta última disposición empleada por el a quo para negar las pretensiones de la demanda; sin embargo, sobre ese tema, ni siquiera se hace mención en el fallo impugnado. vi) Un análisis jurídico a ese disenso es importante, porque es innegable que las 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho circunstancias específicas del retiro producido por motivos distintos a la voluntad propia se incrementan en cinco años para acceder a la asignación de servicio de los uniformados retirados por destitución o separación absoluta, teniendo en cuenta que con el régimen vigente al momento de ingresar a la institución solo se exigía quince años de labores, y que ahora fueron igualadas en tiempo al requisito requerido cuando la desvinculación se da por la primera de las causales a las que se hizo alusión. vii) Dicho cambio no solo quebranta la transición señalada en el artículo 3.º, ordinal 3.1, inciso segundo de la Ley 923 de 2004, sino que constituye una transgresión al mandato de progresividad que implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección en los derechos sociales de los miembros de la Fuerza Pública pertenecientes al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cualquier retroceso en la materia debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial más severo, que obviamente el a quo no realizó. viii) Es por lo anterior que resulta flagrante la vulneración a los artículos 48 y 58 de la Constitución, en cuanto a la garantía de los derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos ni vulnerados, por leyes posteriores, cuando el trabajador ha cumplido con los requisitos contemplados en las normas anteriores para la consolidación de un derecho y en este caso se está frente a un derecho de esa naturaleza; por consiguiente, no puede modificarse por preceptos ulteriores como ocurre en su caso. 2.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,1 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por 1 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Huberney Villanueva Camacho contra la providencia del 16 de marzo de 2023, que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Oralidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001 33 33 008 2019 00177 00 [01]. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la Sentencia C-590 de 2005,3 donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que, para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos 2T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001 03 15 000 2009 01328 01(IJ). 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,5 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.5.1. El 22 de abril de 2019, el señor Huberney Villanueva Camacho, por medio de apoderado, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) para que se declarara nulo el Oficio E-0003-201824775-CASUR Id: 378054 del 22 de noviembre de 2018, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la asignación de retiro.6 2.5.2.

El 11 de junio de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué profirió fallo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001 33 33 008 2019 00177 00, en el que resolvió lo siguiente:7 PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas por el señor HUBERNEY VILLANUEVA CAMACHO contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la entidad accionada. 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 6 Índice 10, del expediente electrónico. 7 Índice 10, del expediente electrónico. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho TERCERO: FIJAR como agencias en derecho la suma de doscientos veintiséis mil ciento cinco pesos ($ 226.105), que serán tenidas en cuenta por Secretaría al momento de liquidar las costas. 2.5.3.

El 16 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Oralidad, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, decidió lo siguiente:8 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de junio de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. […] 2.5. El caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala que, como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia del 16 de marzo de 2023, que emitió el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Oralidad, porque 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 3) se cumple con el requisito de inmediatez; 4) el accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; 5) no se trata de una irregularidad procesal y 6) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 8 Índice 10, del expediente electrónico. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial — horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.9 2.5.2.2.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desacata aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico similar o de una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son análogos o plantean un punto de derecho idéntico al que se debe resolver posteriormente.10 9 Corte Constitucional.

Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 10 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en los que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o en el marco constitucional.11 Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,12 y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.13 Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».14 11 Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 12 Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 13 Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 14 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y a la buena fe.15 2.5.2.3.

De la violación directa de la Constitución Política La Corte Constitucional ha precisado que el defecto por la violación directa de la Constitución se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 4.º de la Constitución Política: «la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación directa a la Constitución, en principio fue concebida como un defecto sustantivo. Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-1722 de 2000,16 en la que se estudiaron acciones de tutela interpuestas contra providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se les agravó la pena a los apelantes únicos argumentando que concurrían el grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación, la Corte Constitucional señaló que desconocer la disposición constitucional que expresamente prohíbe al superior funcional «agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», suponía la materialización del defecto sustantivo.17 Al respecto la Corte manifestó: […] En los casos que son objeto de revisión, la Corte aprecia un defecto sustantivo, en la medida en que las decisiones impugnadas se fundan en la sumisión de la no reforma en peor frente al principio de legalidad, lo cual resulta evidente inaplicable.

En este sentido, el error superlativo en que incurrieron las autoridades demandadas consistió en el desconocimiento del principio constitucional consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución […]. 15 Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 16 Sentencia de 12 de diciembre de 2000. 17 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, radicación 2014 00861 00 magistrada ponente María Claudia Rojas Lasso. 19 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho Con posterioridad, en la Sentencia T-949 de 2003, la Corte incluyó la violación directa de la Constitución como una causal de procedibilidad de la acción de tutela de carácter independiente y autónomo.

En esa oportunidad se pronunció así: «[…] todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución […]. Finalmente, la anterior interpretación se consolidó en la Sentencia C-590 de 2005, en la que la Corte al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad contra la disposición del Código de Procedimiento Penal, que aparentemente proscribía la acción de tutela contra fallos dictados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incluyó definitivamente a la violación directa de la Constitución como un defecto autónomo que justifica la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: «[…] la violación directa de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i), cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, dos (ii), al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución […]. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional18 ha estimado que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución cuando: (i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En conclusión, es factible que una providencia judicial sea susceptible de cuestionarse por medio de la acción de tutela cuando desconozca o aplique indebida e irrazonablemente los postulados previstos por la Constitución, pues a las autoridades 18 Sentencias T-809 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-747 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-071 de 2012.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. 20 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho judiciales no les es dable en su labor apartarse de las disposiciones previstas en ella, dado que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce un valor normativo superior a los preceptos contenidos en la Carta Política.19 2.5.2.4.

Los defectos alegados El señor Huberney Villanueva Camacho alega que el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Oralidad, vulneró sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia en materia pensional y a la igualdad e incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, al proferir la sentencia del 16 de marzo de 2023 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Caja de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) para que se declarara nulo el acto por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Pues bien, en la providencia atacada el Tribunal al abordar el estudio del cargo que el accionante denominó «incongruencia entre lo decidido y lo planteado por las partes», en el recurso de apelación que formuló contra la decisión del Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, efectuó las siguientes consideraciones: […] Argumenta el recurrente que el acto acusado, niega al actor la asignación de retiro con base en el Decreto 1091 de 1995 y en los artículos 25 del Decreto 4433 de 2004 y 2 del Decreto 1858 de 2012, los cuales habían sido retirados del ordenamiento jurídico por decisiones adoptadas previamente por el Consejo de Estado, sin embargo, el a quo opta por abordar el estudio de la solicitud prestacional con base en el Decreto 754 de 2019, cuando éste no se empleó como sustento a la negativa de la asignación, pues, ni siquiera había nacido a la vida jurídica. […] Como se observa, la accionada no invoca como sustento legal las normas referidas por la parte actora en el recurso de alzada, lo que sí concreta la entidad es que no es posible el reconocimiento de la asignación de retiro con base en el Decreto 1212 de 1990, [comoquiera] que regula el estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales y el demandante fungía como miembro del Nivel Ejecutivo.

Conforme lo dispone el artículo 123 de la Constitución Política los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Concordante con lo anterior, el artículo 6 ibidem refiere que 19 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, radicado 2014 00861 00 magistrada ponente María Claudia Rojas Lasso 21 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho los servidores públicos son responsables por infringir la constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Al pronunciarse sobre el antepuesto postulado constitucional, el Consejo de Estado, en sentencia del 29 de julio de 2021 […]precisó que ninguna autoridad puede ejercer competencia alguna que no haya sido previamente atribuida por las normas correspondientes, y su infracción será el parámetro de evaluación de su conducta (por acción u omisión).

Ahora, el artículo 10 del CPACA, además de reiterar el deber de las autoridades de fundar sus decisiones en las fuentes de derecho preexistentes como la Constitución, la ley y los reglamentos, refiere que también se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas, y las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Con base en ese análisis, el Tribunal explicó que el accionante fue retirado del servicio activo por la causal separación absoluta, el 27 de septiembre de 2011, momento para el cual estaba vigente el parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004; sin embargo para la fecha en que reclamó en sede administrativa el reconocimiento de la asignación de retiro, esto es, el 10 de octubre de 2018, el Consejo de Estado había expulsado del ordenamiento esa norma y lo dispuesto en el artículo 2.º del Decreto 1858 de 2012; en consecuencia, no le era exigible a la administración otorgar la referida prestación con fundamento en el Decreto 1212 de 1990 «en razón a que, en efecto, regula el estatuto de personal de los Oficiales y Suboficiales de la Policía» mientras que el señor Villanueva Camacho pertenecía a la categoría del nivel ejecutivo creado mediante la Ley 180 de 1995.

Sobre el particular se pronunció así: Como ya se precisó, la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento jurídico, y el Decreto 1212 de 1990 no prevé requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo al que pertenecía el aquí demandante.

Si bien el Consejo de Estado20, al resolver solicitud de asignación de retiro por parte del personal del nivel ejecutivo durante los períodos en que existió vacío normativo para su estudio […] optó por aplicar el Decreto 1212 de 1990, que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo, también lo es que esta determinación no se le puede exigir a la administración en la medida en que sólo está sometida al cumplimiento de las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en que se interpreten las 20 «Entre otras véase: Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2020.

Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00263-01(4613-18). Reiterado en sentencia del 28 de abril de 2022 dentro del proceso con radicación 19001-23-33-000-2015-00350-01, promovido por Álvaro Andrés Rosero Moreno, ponencia del magistrado William Hernández Gómez y en sentencia del 31 de marzo de 2022 dentro del proceso con radicación 05001-23-33-000-2016-01950- 01 (2879-2020), promovido por Enaldo Miguel Anaya Martínez, ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández» 22 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho normas del ordenamiento jurídico para la resolución de los asuntos de su competencia. A la fecha no se ha expedido sentencia de unificación jurisprudencial sobre la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, así que la administración no desconoció postulados constitucionales ni legales al decidir la solicitud del actor sin aplicación del Decreto 1212 de 1990, pues, se itera que sus decisiones se deben fundar en las fuentes de derecho preexistentes, y aquel decreto no regula el tema prestacional de los miembros de la Policía del nivel ejecutivo.

Además de lo expuesto, también es claro que la competencia normativa para fijar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, por disposición del artículo 150 de la Constitución Política, se atribuyó de manera concurrente al Congreso y al presidente de la República. El primero de ellos establece el marco general al cual se debe sujetar el segundo para regular la materia.

Bajo este postulado es manifiesto que la administración carece de competencia para fijar o reconocer prestaciones que no estén previstas en el ordenamiento jurídico. Luego el Tribunal estimó que no tenía vocación de prosperidad la alegación del accionante, según la cual no se le podía exigir el cumplimiento del requisito establecido en el Decreto 754 de 2019, porque ese no fue el sustento legal para negar la prestación reclamada, en tanto esa norma era inexistente para cuando se impetró la demanda, no está contenida en el Oficio E-0003-201824775-CASUR Id: 378054 del 22 de noviembre de 2018, acto objeto de control de legalidad, con lo cual se violó su derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica.

Al efecto, resolvió lo siguiente: […] la Sala aclara que en virtud al artículo 228 Constitucional, en las actuaciones de la Administración de Justicia prevalece el derecho sustancial. A su turno, el artículo 103 del CPACA dispone que los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

Por lo anterior, el control de legalidad efectuado frente a un acto administrativo no se circunscribe solo a las normas empleadas por la administración para resolver sobre la concesión de un derecho subjetivo, sino que el mismo se efectúa de cara a la prevalencia del derecho sustancial sobre el material, así que, en aras de garantizarse la efectividad de un derecho, en sede judicial, el acto acusado se analiza respecto a todo el ordenamiento jurídico.

En esa medida, el Juez no solo estaba sujeto a estudiar la legalidad del acto acusado de cara a lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, por ser la norma invocada por la parte actora para el reconocimiento de la prestación deprecada, sino que debía hacerlo respecto a todo el ordenamiento jurídico para darle prevalencia al derecho sustancial.

Como ya se mencionó líneas atrás, si bien es cierto que cuando el demandante fue retirado del servicio activo por separación absoluta[…], se encontraba vigente el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto de ley marco 4433 de 2004, también lo es que para el momento en que reclamó en sede administrativa el reconocimiento de la asignación de retiro[…], el Consejo de Estado había retirado del ordenamiento 23 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho jurídico aquella norma, que regía la materia.

Por ello, es que la administración tampoco la invocó para sustentar la negativa de la solicitud prestacional. No obstante, cuando se dictó la decisión de primera instancia, el 21 de junio de 2021, ya se había expedido por parte del Gobierno Nacional[…] el Decreto 754 de 2019, que fijó el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, al cual pertenecía el aquí demandante[…], en esa medida, cuando el Juez revisó el ordenamiento jurídico para resolver el asunto pensional de que se trata este proceso, en aras de garantizar el derecho sustancial, aplicó la norma vigente y que regía sobre la materia, que además había sido expedida por autoridad competente.

(Negrilla de la Sala). Igualmente, la autoridad accionada respecto a la inconformidad planteada por el demandante en relación con la vulneración de principio de irretroactividad de la ley por el juez de primera instancia al aplicar el Decreto 754 de 2019, cuando esa norma no estaba vigente al momento de su desvinculación de la Policía Nacional, decidió lo siguiente: Además de lo anterior, es pertinente precisar que el respeto y la garantía del derecho adquirido de no ser desconocido depende, además de lo anterior, de que se hubiese obtenido con respeto del ordenamiento jurídico, pues el artículo 58 de la Carta es claro en indicar que deben ser adquiridos “con arreglo a las leyes civiles”, lo cual, en términos de nuestro máximo órgano de cierre, quiere decir que debe existir un justo título por lo que “solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico”[…] (Negrilla fuera de texto).

Así entonces, para que el actor predique que consolidó derecho a devengar asignación de retiro con antelación a la expedición del Decreto 754 de 2019, es necesario que haya acreditado cada uno de los requisitos normativos dispuestos en régimen anterior, lo cual no ha ocurrido porque cuando fue retirado de la Policía Nacional la norma vigente era la dispuesta en el nulitado parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, que exigía 25 años de servicios por separación absoluta cuando sólo contaba con 15 de ellos, ni existía otro régimen que resultara aplicable al nivel ejecutivo, al cual perteneció durante toda su carrera en la institución policial.

Como se observa, para que el actor predique que consolidó derecho a la asignación de retiro antes de la vigencia del Decreto 754 de 2019, es imperioso que lo acredite conforme a un régimen en que se hayan previsto presupuestos legales para el otorgamiento a la prestación y la certeza de que cumplió a cabalidad cada uno de ellos. Según el marco normativo traído en esta providencia sobre el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo incorporado directamente hasta el 31 de diciembre de 2004, los decretos reglamentarios de la ley marco (Ley 923 de 2004), expedidos con antelación al Decreto 754 de 2019, fueron retirados del ordenamiento jurídico, de modo que el actor no pudo consolidar un justo título que garantice el ingreso a su patrimonio de la asignación de retiro.

En tal sentido, ante la falta de norma que regule la asignación de retiro del nivel a que perteneció el actor cuando estuvo en actividad, es absolutamente claro que no tiene un derecho consolidado “con arreglo a las leyes civiles”, como lo determina el ya citado artículo 58 Constitucional. 24 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho […] El recurrente a la par dice que cuando su prohijado hizo reclamación administrativa para conseguir el reconocimiento de la asignación de retiro, este derecho se encontraba consolidado con fundamento en la Ley 923 de 2004.

Lo primero es precisar que la Ley 923 de 2004 es un marco general al cual debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. Ahora, si bien allí se estableció que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de su entrada en vigencia no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal,[ ] lo cierto es que no establece propiamente los requisitos para el otorgamiento de un derecho subjetivo susceptible de ingresar al patrimonio de un miembro de la Fuerza Pública. […] Así, resulta evidente que el actor no consolidó derecho a devengar asignación de retiro de cara a la plurireferida ley.

Lo que sí conservó con base en aquella disposición es el beneficio de que la reglamentación del régimen que estableciera los presupuestos para el reconocimiento de la prestación determinara unos requisitos que no podían ser mayores a los regulados en las normas que regían la situación antes de su entrada en vigencia el 31 de diciembre de 2004.

Entonces, dilucidado que el actor lo que tenía era una mera expectativa de adquirir derecho a la asignación de retiro con unos requisitos que no sean mayores a los fijados en las normas que regían la situación antes de la vigencia de la Ley 923 de 2004, queda sin sustentó el argumento de que aquel tenía un derecho consolidado a percibir asignación de retiro desde que fue retirado de la institución. Por todo lo referido hasta este punto, se concluye que el aquí demandante no tenía una situación jurídica consolidada respecto al derecho de percibir asignación de retiro para el momento en que entró a regir el Decreto 754 de 2019, así que esta norma es la que regula la situación aun cuando el estado de la petición se encuentre en sede judicial.

Así las cosas, considera la Sala que la providencia que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima se encuentra debidamente sustentada, conforme con lo dispuesto en las normas legales en relación con el reconocimiento de la asignación de retiro que reclama el accionante, lo cual, en modo alguno, constituye transgresión de sus garantías fundamentales, sino que corresponde a las atribuciones de autonomía e independencia de las que está investido el juez de la causa y que en forma precisa lo habilitan para aplicar la ley sustancial y fijarle su verdadero sentido y alcance frente al caso concreto. 25 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho Y es que el fallador constitucional no puede tomar posición en juicios de interpretación, pues ello compete estrictamente al juez natural.

El oficio del juez de tutela, cuando se trata de providencias judiciales, es revisar que la decisión no sea manifiestamente arbitraria y desproporcionada. En el asunto sometido a examen se tiene que el Tribunal expresó con suficiencia las razones por las cuales consideró que la prestación reclamada por el señor Villanueva Camacho se rige por lo dispuesto en el Decreto 754 de 2019, y por tanto, para lograr su reconocimiento por separación absoluta tenía que cumplir los requisitos previstos en esa normativa, entre ellos, el tiempo de servicios de veinte años y, debido a que el accionante cuando fue desvinculado por esa causal solo tenía un total de quince años, diez meses y dieciocho días, como se demostró en el proceso, no acumuló el tiempo necesario para ser beneficiario de la asignación de retiro.

Con fundamento en lo anterior, concluyó la autoridad demandada, que lo resuelto por el a quo se ajusta al precepto que gobierna la prestación pensional cuyo otorgamiento pretende el accionante y, por consiguiente, se debía confirmar la decisión que denegó las súplicas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Oficio E-0003-201824775-CASUR Id: 378054 del 22 de noviembre de 2018, a través del cual la Caja de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Ahora, en relación con la aplicación por analogía del Decreto 1212 de 1990, para el reconocimiento de la asignación de retiro de servidores del nivel ejecutivo de la Policía Nacional vinculado directamente a partir del 31 de diciembre de 2004 y, que para el accionante constituye una vulneración del derecho a la igualdad por el desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, el Tribunal se pronunció en los siguientes términos: Ahora, aun cuando el Consejo de Estado[…] optó por aplicar el Decreto 1212 de 1990, dispuesto para oficiales y suboficiales de la Policía, a las solicitudes de asignación de retiro por parte del personal del nivel ejecutivo incorporado directamente hasta el 31 de diciembre de 2004, es absolutamente claro que lo hizo para suplir el vacío normativo existente para su estudio, por la nulidad de los decretos expedidos para regular la materia, lo que se superó con la expedición del Decreto 754 de 2019, que estableció el régimen de asignación de retiro para dicho personal (miembros del nivel ejecutivo vinculados al 31 de diciembre de 2004). 26 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho Aparte de lo expuesto, la Sala no desconoce que en decisiones recientes el Consejo de Estado ha seguido aplicando a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, el régimen de la asignación de retiro previsto para oficiales y suboficiales de la misma institución, pese a la flagrante vigencia del Decreto 754 de 2019, que fija puntualmente el régimen de asignación de retiro para aquel personal (miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004).

Pese a ello, también se tiene que dichas providencias no exponen los motivos para inaplicar el referido Decreto 754 de 2019, sino que sustentan la aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990[…] en el supuesto de que las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, fueron excluidas del ordenamiento jurídico.

Véase las siguientes consideraciones: -. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrado ponente: César Palomino Cortés, actor: Álvaro Andrés Rosero Moreno, demandando: CASUR, radicado: 19001-23-33-000-2015-00350- 01. “Sea lo primero precisar, que el asunto de marras se contrae a determinar si al señor Álvaro Andrés Rosero Moreno le asiste el reconocimiento a una asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1212 de 1990, que requiere acreditar un tiempo mínimo de 15 años de servicio, teniendo en cuenta que su retiro se produjo por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional. […] Por su parte, aunque al momento del retiro del servicio activo del accionante estaba vigente el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, el cual regulaba la vinculación del personal del nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa, lo cierto es que este fue también anulado por esta Corporación, ante lo cual debe resaltarse que, a diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), las cuales por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto.

En este punto, es menester precisar que esta Corporación, en casos análogos al presente, ha sostenido que la norma aplicable al personal del nivel ejecutivo directamente incorporado y beneficiario de la transición de la Ley 923 de 2004, es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. (…) (…) Visto lo anterior, conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es, intendente, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios, el extracto de hoja de vida y el acto acusado, al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 17 años, 7 meses y 27 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho 18 días, y fue retirado por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. -.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández, actor: Enaldo Miguel Anaya Martínez, demandando: CASUR, radicado: 05001-23-33-000-2016- 01950-01. “De acuerdo con la información de la hoja de servicios relacionada, se tiene por acreditado que al momento del retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, se encontraba vigente el parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.

Sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2012. […] Al respecto, la Sala aclara que si bien tal criterio fue expuesto respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, dicho análisis también resulta atendible en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 de ese año, habida cuenta de que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la mentada causal de retiro), y que el concepto de destitución consagrado en el artículo 61 del Decreto 1791 de 2000 resulta aplicable a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. […] En tal orden, como no hay exposición de motivos para la inaplicación del Decreto 754 de 2019, la Sala se aparta del criterio de aplicar por analogía el régimen de la asignación de retiro para oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, por la especialidad de la norma vigente prevista en el referido decreto, que sí establece el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo vinculado directamente al 31 de diciembre de 2004, al que perteneció el aquí demandante durante su carrera en dicha institución. […] De conformidad con lo anterior, considera la Sala que no le asiste razón al accionante en cuanto aduce que en la providencia censurada se desconoció el precedente judicial fijado por esta corporación en las sentencias del 22 de octubre de 2020, emitida por la Sección Segunda, Subsección A, —radicación 76001 23 33 000 2015 00263 01—; del 28 de abril de 2022 —radicado 19001 23 33 000 2015 00350 01— dictada por la Subsección B de la Sección Segunda; y del 31 de marzo de 2022 —radicado 050001 23 33 000 2016 01950 01— proferida por la Subsección A de la Sección Segunda, en las que se accedió a la asignación de retiro con fundamento en lo dispuesto en los decretos 1212 y 1213 de 1990, pues como señaló la primera instancia, la autoridad accionada reconoció la existencia de esos pronunciamientos que podrían haber sido favorables a las pretensiones de la parte actora, pero se apartó de ellos porque estimó 28 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho que dada la disparidad de criterios en lo relacionado con la norma que mejor se ajusta ante el vacío preceptivo que generó la derogación del mandato que reglamentaba el reconocimiento de la prestación pensional reclamada, resolvió que debía aplicar por la especialidad del canon vigente, el Decreto 754 de 2019 que «sí establece el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo vinculado directamente al 31 de diciembre de 2004, al que perteneció el aquí demandante durante su carrera en dicha institución»; por consiguiente, se puede concluir que en el presente caso no se configura el defecto invocado.

Además, dado que sobre la materia no existe un criterio unificado, el Tribunal en ejercicio de su independencia y autonomía podía aplicar el antecedente jurisprudencial que considerara adecuado para la decisión del asunto sometido a su arbitrio como en efecto lo hizo. En cuanto a la violación directa de la Constitución que arguye la accionante se configura en la sentencia enjuiciada, la Sala no encuentra que el Tribunal desacatara ninguna norma constitucional ni realizó una interpretación de la preceptiva contraria a la norma superior, como tampoco dejó de aplicar una disposición legal desobedeciendo un precedente judicial; por el contrario, cumplió con el deber que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 4.º de la Constitución Política para desatar el recurso de apelación formulado por la parte actora.

Así las cosas, la Sala estima que la providencia emitida por la autoridad accionada no se avizora una actuación constitutiva de vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del demandante, en tal virtud, se denegará el amparo deprecado por el señor Huberney Villanueva Camacho. 3. Conclusión La Sala concluye que en la providencia del 16 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Oralidad, que revocó el fallo del 11 de junio de 2021, dictado por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, no se incurrió en los defectos alegados por la parte actora. 29 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05864 01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho En tal sentido, la Sala procederá a confirmar la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual denegó el amparo que solicita el señor Huberney Villanueva Camacho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 1.º de noviembre de 2023, que dictó el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual negó el amparo solicitado por el señor Huberney Villanueva Camacho, conforme a la parte considerativa que antecede.

Segundo. Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAM