CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Demandante: Jairo Armando Fuentes Arjona Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación de exservidor del Sena; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 23 y 48 a 49). El señor Jairo Armando Fuentes Arjona, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad (i) de las Resoluciones 1410 de 28 de diciembre de 2000, con la que el Sena reconoció pensión de jubilación al actor; 891 de 8 de agosto de 2001, que reliquidó la mencionada prestación; y 1910 de 15 de julio de 2008, que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos anteriores; y (ii) del oficio 2-2013-007272 de 7 de junio de 2013, a través del cual se despachó en forma negativa una petición de reajuste pensional.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Sena reajustar la pensión de jubilación del accionante con inclusión de los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 y el tiempo y porcentaje más beneficioso para calcular el ingreso base de liquidación de Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 2 conformidad con los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993; indexar las sumas adeudadas y cancelar los intereses moratorios a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que, mediante Resolución 1410 de 28 de diciembre de 2000, el Sena le reconoció una pensión de jubilación, reliquidada en cuanto al monto de la mesada, a través de Resolución 891 de 8 de agosto de 2001; y con Resolución 1910 de 15 de julio de 2008, se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos en mención. Que el 14 de mayo de 2013 reclamó de la accionada el reajuste de su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, negado por medio de oficio 2-2013-007272 de 7 de junio del mismo año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 11, 13, 29, 48, y 53 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993 y 45 del Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 3130 de 1968. Aduce que en la liquidación de su pensión de jubilación no se incluyeron todos los factores salariales que recibió durante el último año de servicios, pese a que deben ser tenidos en cuenta, en virtud de las referidas disposiciones normativas, así como la reiterada jurisprudencia proferida por la sección segunda de esta Corporación. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 65 a 84).
La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y se pronunció frente a cada uno de los hechos en el sentido de que unos son ciertos y otros no. Asevera que, de conformidad con la Ley 33 de 1985, las pensiones deben ser liquidadas sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, tal como en efecto sucedió en el asunto sub examine, razón por la que no es dable acceder a lo pretendido. 1.6 Providencia apelada (ff. 160 a 165).
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 22 de febrero de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que el demandante «[…] era beneficiario del régimen de transición y por lo tanto tenía el derecho a que el SENA le hubiese liquidado su pensión de jubilación, desde el 1[º] de noviembre de 2000 hasta el […] 1[º] de enero de 2007, […] en un monto igual al 75% del salario promedio que sirvió de base Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 3 para los aportes durante el último año de servicios, (1[º] de octubre de 1999 al 1[º] de octubre de 2000), con la inclusión de todos los factores salariales [de] asignación básica mensual, subsidio de alimentación, la prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, horas extras diurnas [y] nocturnas y recargo nocturno» (sic).
Igualmente, sostiene que «[…] los factores denominados bonificación, la prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones y auxilio educativo, fueron reconocidos y ordenados pagar por el empleador cada año de servicio, si bien se debe tener en cuenta dichas prestaciones para calcular el monto de la pensión, también es cierto que éstas se deben incluir en 1/12 parte pues las mismas se reconocen y pagan al empleado cada vez que éste cumpla un año de servicio, razón por la cual debe tenerse en cuenta para el cálculo de la reliquidación de la pensión en forma proporcional […]» (sic).
En lo referente a la solicitud de inclusión de los viáticos y la bonificación por recreación como factores salariales para el reajuste de la pensión, afirma que «[…] conforme las […] constancias laborales aportadas al expediente, los [viáticos] tuvieron el carácter de ocasionales, pues se pagaron en término inferior a 180 días, por lo cual no pueden considerarse constitutivos de salario […].
Igual situación ocurre con la bonificación recreación, […] [porque] su objeto no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como es la recreación […]» (sic). Por último, declaró de oficio probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 1º de enero de 2007. 1.7 Recursos de apelación. 1.7.1 Parte demandante (ff. 167 a 173).
El actor, por intermedio de apoderado, formula recurso de apelación (parcial), al considerar que «[…] la naturaleza que marca entre los viáticos ocasionales y permanentes, no es la manifestación en la certificación emitida sino la continuidad de los mismos, lo cual demuestra que si eran parte del salario[…]». Asimismo, «[…] sobre la bonificación de recreación, no existe una sentencia de unificación de jurisprudencia […] en torno al asunto objeto de debate ni mucho menos una línea jurisprudencial uniforme en la materia, que vincule obligatoriamente a Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 4 los jueces de inferior jerarquía a seguir un criterio determinado, por ello no es […] definitivo que [se] determine que dicha prestación no es un factor salarial […]. [Así las cosas,] […] es válido tener en cuenta todos los [emolumentos] que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios […]».
Por otra parte, solicita se revoque el ordinal cuarto de la sentencia impugnada, que declaró probada la excepción de prescripción de algunas mesadas. 1.7.2 Entidad accionada (ff. 177 a 187). Inconforme con la anterior sentencia, el accionado, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que reiteró íntegramente los argumentos de la contestación de la demanda y dice que «[l]os factores y el valor de los aportes pensionales son fundamentales para el reconocimiento y pago de la pensión porque a través de ellos se garantiza la sostenibilidad financiera del [s]istema [p]ensional en el país […] y porque esos factores que sirvieron de base para el pago de los aportes son los que se pueden tener en cuenta para la liquidación de la pensión, por expresa disposición del artículo 1° de la Ley 33 de 1995 […]».
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos por las partes fueron concedidos en audiencia de conciliación celebrada el 24 de febrero de 2020 (ff. 205 y 206 c. 2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 216 c. 2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 7 de marzo de 2022 (f. 218 c. 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte demandante.
El actor, a través de apoderado, reitera lo expresado en su escrito de apelación. 2.1.2 Entidad demandada. El Sena, por conducto de apoderado, insiste en 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 5 que «[…] no se encuentra fundamento alguno para acceder a las pretensiones de la demanda toda vez que al momento de calcularle la pensión al actor se hizo tal como lo ordena claramente el Legislador en la Ley 33 de 1985, donde nos obliga a liquidar las pensiones de los empleados del orden nacional tomando únicamente el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales […]».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Comoquiera que no existe litigio respecto de que al momento del reconocimiento pensional se tomó el último año de servicios como período para calcular el ingreso base de liquidación (IBL), corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar cuáles son los factores salariales que se deben incluir para liquidar la pensión de jubilación del demandante, si corresponden a la totalidad de los devengados, entre ellos los viáticos y la bonificación por recreación; o, por el contrario, sobre los que efectuó aportes, como lo asevera la demandada; y (ii) de ser cierto el derecho al reajuste pensional pretendido, establecer si es procedente declarar la excepción de prescripción de algunas mesadas, como lo dispuso el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 6 En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto).
Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 7 IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 8 - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte 4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.
Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 9 traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 10 salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía del accionante, según la cual nació el 2 de octubre de 1945 (CD en folio 141A). b) Certificación de 20 de octubre de 2017 del Sena, en la que se advierte que el actor devengó durante el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1999 y el 31 de octubre de 2000, como contraprestación por sus servicios, asignación básica, subsidio de alimentación, primas de servicios, junio, diciembre, navidad y vacaciones; bonificación por servicios, horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, sueldo por vacaciones, «bonificación Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 11 recreación vacaciones», auxilio educativo, «viáticos inferiores a 180 días» y «viáticos mayores a 180 días» (f. 138). c) Resolución 1410 de 28 de diciembre de 2000 del Sena, mediante la cual reconoció pensión de jubilación al accionante con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 1º de noviembre de 2000, calculada con el 75% del promedio de lo recibido del 1º de abril de 1994 al 2 de octubre de 2000 y «[…] luego reliquidarla “incluyendo los sueldos devengados” entre el 3 de octubre de 2000 [y el] 31 de octubre del mismo año […]»; y dispuso que «[…] [e]l SENA pagará el valor total de la mesada […] hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al peticionario la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para ese efecto le ha hecho esta [e]ntidad desde cuando lo vinculó laboralmente, momento a partir del cual quedará de cuenta del SENA únicamente el mayor valor, si lo hubiere […]» (ff. 25 a 27). d) Resolución 891 de 8 de agosto de 2001 (ff. 28 a 34), por la que la entidad demandada modificó la descrita en la letra anterior, al resolver un recurso de reposición interpuesto por el actor el 5 de febrero de la misma anualidad, en el sentido de incrementar la cuantía de la mesada, por la inclusión del aumento del 9.23% fijado en el Decreto 2746 de 2000, para lo cual «[…] se toman para la liquidación y reliquidación los mismos factores que en cada periodo se tuvieron en cuenta en la [r]esolución de pensión, según la certificación emitida por la Regional el 27 de septiembre de 2000 y que fueron objeto de reajuste.
Por lo anterior, la distribución queda así: Concepto No. Días Del 01/01/00 a 31/10/00 300 Del 01/01/00 al 02/10/00 272 Del 03/10/00 al 31/10/00 28 Sueldo 1.098.867 996.306,08 102.560,92 Horas extras 73.464 73.464 - Recargo nocturno 38.731 38.731 - Viáticos 49.472 - - Prima servicios 93.760 93.760 - Prima navidad 93.760 - - Sueldo vacaciones 76.123 - - Bonificación servicios 39.379 39.379 - Totales 1.563.556,00 1.241.640,08 102.560,92 […]».
Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 12 e) Resolución 1910 de 15 de julio de 2008, a través de la cual el Sena declara la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos relacionados en las letras precedentes, «[…] en cuanto a la obligación a cargo de [esa entidad] de pagar el valor total de la mesada pensional, por cumplirse la condición resolutoria a la que se encontraba sometida su vigencia […]» (ff. 35 a 37). f) Escrito de 14 de mayo de 2013, con el que el actor solicitó de la demandada la reliquidación de la pensión de jubilación, con inclusión de los factores salariales recibidos durante el último año de servicios (ff. 38 y 39). g) Oficio 2-2013-007272 de 7 de junio de 2013, por cuyo conducto la accionada negó el reajuste pensional deprecado, en atención a la disparidad de criterios entre el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación que sirve de fundamento a la solicitud, y la Corte Constitucional, relacionado con las liquidaciones de la pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición y específicamente del Sena (ff. 40 a 43). h) Certificación expedida por el coordinador del grupo de apoyo administrativo mixto del Sena, que da cuenta de que el actor laboró en esa entidad desde el 1º de julio de 1970 hasta el 1º de noviembre de 2000 (f. 139).
Ahora bien, lo primero que ha de aclararse es que en la demanda se solicita reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues en las Resoluciones 1410 de 28 de diciembre de 2000 y 891 de 8 de agosto de 2001, se calculó la prestación sobre lo aportado durante la anualidad anterior al retiro, y comoquiera que la inconformidad expresada en la alzada de la accionada se circunscribe a aquello, en el sentido de que en el IBL no pueden incluirse emolumentos sobre los cuales no se efectuaron cotizaciones, la subsección, en virtud del principio de congruencia de la sentencia (artículo 2815 del Código General del Proceso), se pronunciará únicamente en relación 5 «CONGRUENCIAS.
La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio […]».
Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 13 con los factores salariales que debieron incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, sin hacer referencia al período tenido en cuenta por el Sena.
Precisado lo anterior, de las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el actor cumplió 55 años de edad el 2 de octubre de 2000 y laboró para el Sena del 1º de julio de 1970 al 1º de noviembre de 2000, entidad que, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (al 1.° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y más de 20 de servicios), le reconoció su pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución 1410 de 28 de diciembre de 2000, con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 1º de noviembre de 2000, calculada con el 75% del promedio de lo recibido entre el 1º de abril de 1994 y el 2 de octubre de 2000, «[…] luego reliquida[da] “incluyendo los sueldos devengados” entre el 3 de octubre de 2000 [y el] 31 de octubre del mismo año […]», y reajustada con Resolución 891 de 8 de agosto de 2001, en el sentido de incrementar la cuantía de la mesada, por la inclusión del aumento del 9.23% fijado en el Decreto 2746 de 2000, en la que tuvo en cuenta la asignación básica, el subsidio de alimentación, las horas extras, los recargos nocturnos, los viáticos, las primas de servicios y navidad, el sueldo vacaciones y la bonificación por servicios, en armonía con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que no prevé dicho subsidio ni las primas de junio, diciembre, navidad y vacaciones; el auxilio educativo, la bonificación por recreación y los viáticos ocasionales (reclamados por el actor).
Comoquiera que la demandada para calcular la pensión de jubilación del accionante, pese a que tomó como período de liquidación el último año de servicios, incluyó los factores sobre los cuales cotizó6, y en atención a que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación citada en el acápite precedente, sostuvo que «[l]os factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», se concluye que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el aludido 6 Aunque no hay prueba de los factores sobre los cuales se efectuaron los aportes, se le incluyeron en el IBL los previstos en la Ley 62 de 1985.
Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 14 lapso, en especial los «viáticos» y la «bonificación por recreación», a que hace referencia en la alzada. Así las cosas, en cuanto al motivo de apelación de la entidad accionada, observa la Sala que el fallo de primera instancia no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente, en cuanto al cálculo del IBL, pues se ordenó la inclusión del «[…] subsidio de alimentación, doceava parte de la prima de servicios de junio y diciembre, doceava parte de la prima de navidad, doceava parte de la prima de vacaciones, doceava parte del sueldo por vacaciones y auxilio educativo […]», sin que obre prueba en el expediente de que se hayan efectuado los aportes sobre aquellos, por lo que se revocará tal decisión. Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados y a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 20167, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 15 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena 16 fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 22 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS