Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2019-00704-02 (4936-2024) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP Demandado: Álvaro Moya Ospina Vinculado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Temas: Lesividad. Declara probada de oficio la excepción de caducidad de conformidad con el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP instauró demanda contra Álvaro Moya Ospina en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 010565 del 4 de octubre de 2012 y RDP 002724 del 23 de enero de 2015, a través de las cuales la UGPP reconoció y reliquidó una pensión de vejez en favor del señor Álvaro Moya Ospina.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al demandado reintegrar las sumas canceladas en exceso por dicho concepto de forma indexada y condenar en costas al accionado. 1 SAMAI. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Índice 41. Archivo (4ED_CORREO ELE_RVREMITEEXPEDIENTESE(.msg) NroActua 2). Folios 157 a 165. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00704-02 (4936-2024)

HECHOS Los hechos en que se fundamentó la demanda se resumen de la siguiente manera: Que el señor Álvaro Moya Ospina nació el 13 de noviembre de 1961 y prestó sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC desde el 7 de septiembre de 1983 hasta el 3 de marzo de 2014. Que el último cargo desempeñado fue el de dragoneante.

Que el señor Moya Ospina realizó aportes a pensión en las siguientes entidades: Caja Nacional de Previsión Social: del 7 de septiembre de 1983 al 30 de junio de 2009; Instituto de Seguros Sociales: desde el 1.° de julio de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2012; y en la Administradora Colombiana de Pensiones: del 1.° de octubre de 2012 al 3 de marzo de 2014.

Que por medio de la Resolución 42740 del 29 de agosto de 2008, la extinta Cajanal negó al peticionario el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, debido a que no allegó los factores salariales de los últimos 10 años. Decisión confirmada por Resolución UGM 15313 del 25 de octubre de 2011. Que a través de Resolución 10565 del 4 de octubre de 2012, la UGPP reconoció la pensión de vejez en favor del demandado, de acuerdo con lo previsto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, liquidada con el 75% de los salarios devengados entre el 1.° de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012, para una cuantía de $1.061.765, efectiva a partir del 1.° de julio de 2012.

Que mediante Resolución RDP 31621 del 17 de octubre de 2014, la entidad negó la solicitud de reliquidación presentada por el peticionario. Que el 16 de diciembre del mismo año por Resolución RDP 37900, al decidir sobre el recurso de reposición interpuesto, la UGPP confirmó la decisión. Que por medio de la Resolución RDP 2724 del 23 de enero de 2015, la demandante resolvió recurso de apelación y, en consecuencia, revocó la Resolución 31621 del 17 de octubre de 2014, reliquidando la pensión de vejez, cuya cuantía se elevó a $1.489.174, efectiva a partir del 4 de marzo de 2014.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 4.° y 48 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 96 de la Ley 32 de 1986; 8.° y 168 del Decreto 407 de 1994;2 y el parágrafo 5.° transitorio del Acto Legislativo 1 de 2005. 2 Derogado por el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00704-02 (4936-2024) Sostuvo que el señor Álvaro Moya Ospina no era beneficiario de la transición, dado que al 1.° de abril de 1994 contaba con 32 años de edad y solo 10 años, 6 meses y 25 días de servicio, por lo que no era destinario de la Ley 32 de 1986, régimen especial de los empleados del INPEC, dado que los 20 años de trabajo los alcanzó el 6 de septiembre de 2003.

Que la normatividad aplicable a este asunto es la Ley 797 de 2003, siendo Colpensiones la entidad competente para otorgar el derecho, pues fue la última entidad a la que se efectuaron las cotizaciones desde el año 2009. Que, de acuerdo con la jurisprudencia, la liquidación que se efectuó al reconocer la prestación, en los términos de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994,3 se apartó de lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la misma debió realizarse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años, según corresponda, incluyendo únicamente los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 30 de agosto de 20194 y notificada a los demandados. El señor Álvaro Moya Ospina manifestó que los actos administrativos demandados se expidieron conforme a derecho. Que es beneficiario del régimen especial conforme a lo establecido en la Ley 32 de 1986, pues su vinculación al INPEC se produjo desde el 7 de septiembre de 1983.

Que cuando se expidió el Decreto 2090 de 2003, contaba con un total de 19 años, 10 meses y 21 días de servicio. Propuso las excepciones de ausencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción, confianza legitima y buena fe. Colpensiones argumentó que debe aplicarse el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, dado que el demandado estuvo vinculado con el INPEC, en calidad de empleado público desde el 7 de septiembre de 1983 hasta el 3 de marzo de 2014.

Que la competencia para el reconocimiento y pago de la prestación corresponde exclusivamente a la UGPP, dado que el señor Moya Ospina realizó aportes a la Administradora Colombiana de Pensiones por un período de 4 años, 8 meses y 2 días, tiempo que no alcanzó el mínimo de 6 años de cotización requerido para que la entidad asumiera la concesión de la pensión. El 23 de abril de 2024,5 se impartió trámite de sentencia anticipada. 3 Con el 75% de lo devengado en el último año de servicio. 4 SAMAI.

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Índice 42. Archivo (Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020- 09 (.pdf)(.pdf) NroActua 42). 5 Archivo (4ED_CORREO ELE_RVREMITEEXPEDIENTESE(.msg) NroActua 2). Pdf.37. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00704-02 (4936-2024) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones, indicando que el señor Álvaro Moya Ospina cumplió con los requisitos para acceder a la pensión prevista en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Señaló que el demandado se vinculó al INPEC el 7 de septiembre de 1983, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003). Que, al momento de su retiro el 3 de marzo de 2014, contaba con más de 20 años de servicio, lo que le permitió acceder a la prestación sin importar su edad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 de la citada ley.

Que contrario a lo alegado por la demandante, en este asunto no era aplicable el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el derecho a la pensión especial de riesgo del demandado tiene como fundamento la garantía que se desprende del artículo 1° del Decreto 1950 de 2005 y el parágrafo 5° del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005.6 Que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado,7 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales es la encargada de reconocer las acreencias laborales de los servidores públicos que, al momento de la supresión de la entidad responsable de gestionarlas ya habían adquirido el derecho.

Que, en este caso, la disolución de la Caja Nacional de Previsión Social ocurrió el 12 de junio de 2009, y el señor Moya Ospina ya había reunido los requisitos para pensionarse antes de esa fecha (7 de septiembre de 2003), por lo que la UGPP debía asumir el pago del aludido beneficio, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 5021 de 2009.

RECURSO DE APELACIÓN La UGPP interpuso recurso de apelación argumentando que, aunque el demandado tiene derecho al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no comparte la forma en la que se liquidó la prestación, dado que se realizó con el promedio de todos los factores salariales del último año de servicio sin el debido sustento probatorio.

Que lo correcto era aplicar lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta lo devengado y cotizado durante los últimos 10 años. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 7 de octubre de 2024 se admitió el recurso. Las partes guardaron silencio. 6 Por haberse vinculado al cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria antes de que entrara en vigencia el Decreto 2090 de 2003. 7 «Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 13 de noviembre de 2019 – Definición de conflicto de competencias administrativas, C.P. OSCAR DARIO AMAYA NAVAS.

Radicación número: 11001- 03-06-000-2019- 00023-00(C)». 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00704-02 (4936-2024) El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia, señalando que el señor Álvaro Moya Ospina, en su calidad de exservidor del INPEC, había cumplido los 20 años de servicio el 7 de septiembre de 2003, por lo que le resultaba aplicable el Decreto 407 de 1994.

Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA En uso de las facultades consagradas en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, que ordena a los jueces declarar cualquier excepción que encuentre probada, incluso en segunda instancia (sin perjuicio de la reformatio in pejus), se analizará la posible existencia del fenómeno de la caducidad a la luz del artículo 86 de la Ley 2381 de 2024.

Marco normativo y jurisprudencial Caducidad de la acción contenciosa contra actos de reconocimiento pensional La caducidad está relacionada con el término que previó el legislador para presentar las acciones destinadas a obtener la protección de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el interesado debe acudir a la jurisdicción en el plazo señalado en la norma, so pena de que se configure el aludido fenómeno. Al respecto, la Corporación ha sostenido:8 La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

El tiempo determinado para el ejercicio de las acciones depende del tipo de acción y del origen que la provoca. El artículo 164, numeral 1.° literal c, prevé que cuando se pretenda controvertir actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, se podrá demandar en cualquier tiempo. No obstante, y en relación con las pensiones reconocidas, la Ley 2381 de 2024 establece que las acciones administrativas y contencioso administrativas deben interponerse dentro de los 5 años contados a partir de la concesión de la prestación. Transcurrido este plazo, se aplicará la caducidad, salvo en los casos de actuaciones fraudulentas o con ocurrencia de algún delito en la obtención del derecho. 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Expediente: 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-2008). Demandante: Marco Fidel Ramírez Yépez y otros 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00704-02 (4936-2024) Artículo 86.

Término para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito.

A las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley. Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley.».

(Negrillas para resaltar) Sobre la aplicación inmediata de la Ley 2381 de 20249 se advierte que fue sancionada y publicada el 16 de julio de 2024, y en lo concerniente al Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de origen común, conforme a lo señalado en el artículo 94, empezará a regir a partir del 1.° de julio de 2025.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con respecto a las demás disposiciones de la norma, ya que, al no establecerse una fecha en particular para su entrada en vigor, se entiende que tienen vigencia desde su promulgación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la reforma en materia de caducidad no integra las modificaciones que se realizaron al aludido sistema de pensiones, el cual se difirió hasta el año 2025.

Además, para la Subsección es evidente que, por la naturaleza de la norma a aplicar, tiene vigencia desde su publicación, aun en el evento de que se hubiera diferido esta (que no fue el caso) entre otras razones porque se logra el efecto útil querido por el legislador, veamos el siguiente supuesto: Si a la fecha de hoy y después de trascurridos 5 años del reconocimiento pensional, la administración presentara una demanda contra el pensionado, ¿estaría obligado el juez a admitirla con el argumento de que la norma no ha entrado en vigencia? Si la respuesta fuera positiva, el mismo juez, estaría obligado a declarar la caducidad cuando la norma “entre en vigencia”, lo cual no solo es absurdo, sino que no cumple con el propósito del legislador que es el de dar estabilidad a las situaciones jurídicas favorables a las personas pensionadas. 9 «por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones» 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00704-02 (4936-2024) No tendría sentido entonces someter a los jueces a una espera prolongada (hasta el 1.° de julio de 2025), dado que, independientemente de si la caducidad se declara en este momento o con posterioridad, los efectos serían los mismos; pues la contabilización se debe realizar desde la concesión de la prestación. Por lo expuesto, la Subsección concluye que el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, se encuentra vigente.

Sus efectos jurídicos resultan aplicables y obligatorios a partir de su promulgación en el Diario Oficial, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la Sentencia C-957 de 199710. Resolución del caso concreto Aclarado el aspecto de la vigencia, corresponde a la Subsección analizar el asunto en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 86 de la ley, pues dicho precepto es claro al señalar que los efectos de la caducidad se calculan desde el reconocimiento del derecho.

Se precisa también que, conforme a los hechos y fundamentos de la demanda no estamos ante el supuesto de un derecho obtenido con fraude o con ocurrencia de algún delito; por lo tanto, no se aplica la excepción establecida en la disposición citada. En este caso, se pretende la nulidad, entre otros actos administrativos, de la Resolución RDP 010565 del 4 de octubre de 2012 expedida por la UGPP, a través de la cual, se reconoció la pensión de vejez en favor del demandado, es decir, la administración tenía hasta el 5 de octubre de 2017 para presentar la demanda, y según el sello visible a folio 8 del expediente digital,11 se radicó el 12 de agosto de 2019, por lo que se concluye que se presentó con posterioridad a los 5 años de que trata la Ley 2381 de 2024.

Resulta importante resaltar que como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se fundamentó en que el demandado no es beneficiario del régimen especial del INPEC y, en consecuencia, no debió reconocerse la prestación en los términos en los que se concedió, esta Subsección en atención a la caducidad declarada frente al acto de reconocimiento, no realizará estudio alguno con respecto a la Resolución RDP 002724 del 23 de enero de 2015 a través de la cual se reliquidó la pensión, puesto que los argumentos plasmados en la demanda no atacan como tal esa reliquidación sino el acto inicial.

En consecuencia, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad. 10 “En lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario.

Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de los mismos.” Negrilla para resaltar. 11 SAMAI. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Índice 41.

Archivo (4ED_CORREO ELE_RVREMITEEXPEDIENTESE(.msg) NroActua 2). 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00704-02 (4936-2024) Condena en costas: análisis en primera y segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, pese a que se está revocando la sentencia de primera instancia, la Sala en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CPG 12 y observando los fundamentos planteados en la demanda y en el recurso, se concluye que no hay lugar a la condena en costas en ninguna de las instancias, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la parte actora expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En su lugar, se declara probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias. 12 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00704-02 (4936-2024) Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente