CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Radicación: 25000-23-26-000-2017-01826-01 (66.589). Demandante: Pedro Eduardo García Realpe. Demandado: Agencia Nacional de Minería. Referencia: Medio de control de controversias contractuales. Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia: 7 de diciembre de 2021.
ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones de mi aclaración de voto, en la providencia mediante la cual se resolvió el caso de la referencia, que revocó el fallo de primera de instancia, y, en su lugar, declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas. Si bien comparto la decisión adoptada en la sentencia, considero importante aclarar mi posición en relación con la aplicación, en materia contractual, del procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el CPACA.
En la providencia objeto de esta aclaración, se sostuvo: […] Planteado este escenario argumentativo, la Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones en relación con la aplicación del artículo 52 del CPACA, en el marco de la imposición de multas en desarrollo de la actividad contractual del Estado. En primer lugar, es importante poner de presente que la caducidad de la potestad sancionadora del Estado se encuentra regulada en el CPACA, en el acápite específico destinado a trazar las reglas que habrán de seguirse en los procedimientos administrativos sancionatorios que no tengan una legislación especial o no se hallen cobijados por el Código Único Disciplinario.
En atención a ese marco normativo, cabe anotar que la caducidad de la potestad sancionadora prevista en el artículo 52 del CPACA, entendida como el límite temporal dispuesto para instrumentar el ius puniendi por parte de la administración, resultará aplicable en cuanto se trate del desarrollo de prerrogativas sancionadoras adoptadas en ejercicio de función administrativa habilitada expresamente por el legislador en los ámbitos específicamente autorizados por el ordenamiento jurídico.
Lo anterior no puede confundirse ni hacerse extensivo a la facultad de imponer multas mediante actos administrativos en desarrollo de la ejecución de un contrato del Estado, con apoyo en las siguientes consideraciones: De entrada, se precisa que fue el mismo CPACA el que, en su artículo 47, reconoció la sustantividad de que goza la legislación sancionadora en materia de contratación estatal, al establecer en el parágrafo 1) del artículo 47 que “las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”. […] En resumen, el origen e implementación de esta herramienta [la multa], desde la perspectiva contractual, se correlaciona y encuentra justificación en los eventos en los que una de las partes incurre en incumplimiento de las obligaciones contraídas, al paso que su activación surge como consecuencia de una previsión anticipada y libremente acordada por los contratantes sobre los efectos que pueden extraerse de dicha inobservancia y que, por regla general, conlleva al pago de una suma preestablecida, sin que con esto el incumplido se releve de satisfacer la prestación debida; lo que busca es precisamente inducir a su acatamiento.
El pacto sobre la multa encuentra su apoyo en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes presente desde luego en el ámbito de la contratación estatal. En virtud de este postulado, los extremos del negocio están llamados a definir cuál será el efecto y alcance del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para fungir como apremio o conminación para conducir al moroso a que honre su compromiso, o como mecanismo indemnizatorio, finalidades que, se reitera, habrán de examinarse a la luz de los términos convencionales en que explícitamente se encuentre estipulada la multa.
En esa línea, conviene agregar que el límite temporal para aplicar la sanción pecuniaria habrá de ser el acordado en el contrato, por manera que al no definirse uno, como ocurrió en el caso concreto según se desprende del texto contractual, la sanción podría ser impuesta en tanto persistiera el incumplimiento y el plazo contractual se hallara vigente, tal y como aconteció en el sublite […] (subraya fuera de texto).
No comparto las anteriores aseveraciones, por lo siguiente: en primer lugar, si bien es cierto que las multas se incluyen en una cláusula contractual, la posibilidad de imponerlas emana de la ley, debiendo ser plasmadas en un acto administrativo. En materia minera, la habilitación legal para imponer las multas reposa en el artículo 115 de la Ley 685 de 2001, que dispone: “[…] la autoridad concedente o su delegada, podrán imponer al concesionario multas sucesivas de hasta treinta (30) salarios mínimos mensuales, cada vez y para cada caso de infracción de las obligaciones emanadas del contrato”.
De esta manera, como la posibilidad para hacer efectivas las multas encuentra como sustento una habilitación legislativa -es decir, es una expresión del ius puniendi del Estado-, sí corresponde a una actuación desarrollada en ejercicio de función administrativa. Ahora bien, aunque es verdad que el parágrafo 1 del artículo 47 del CPACA prescribe que: “Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”, es claro que, ante vacíos, se deberán aplicar las disposiciones del procedimiento administrativo sancionatorio general.
El procedimiento para imponer las multas en materia minera se encuentra en el artículo 287 de la Ley 685, que establece: “Para la imposición de multas al concesionario se le hará un requerimiento previo en el que se le señalen las faltas u omisiones en que hubiere incurrido y se le exija su rectificación. Si después del término que se le fije para subsanarlas, que no podrá pasar de treinta (30) días, no lo hubiere hecho o no justificare la necesidad de un plazo mayor para hacerlo, se le impondrán las multas sucesivas previstas en este Código.
En caso de contravenciones de las disposiciones ambientales la autoridad ambiental aplicará las sanciones previstas en las normas ambientales vigentes”. Como se observa, este artículo no reguló diferentes aspectos del procedimiento, entre ellos, el relativo a la caducidad de la potestad sancionatoria, asunto que deberá complementarse con los artículos 47 a 52 del CPACA.
Es de aclarar que, en relación con contratos regulados por el Estatuto General de Contratación Estatal, el Consejo de Estado ha adoptado una tesis similar a la expuesta: No obstante, a la línea jurisprudencial expuesta debe sumarse la regulación hecha en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, la cual establece un procedimiento administrativo especial para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, de forma tal que en la actualidad existe un cause procedimental para la declaratoria de caducidad.
Aun así, no se debe dejar de lado que el nuevo código de procedimiento administrativo, a diferencia de lo que ocurría con el decreto 01 de 1984, establece un procedimiento administrativo sancionatorio, que si bien es cierto constituye una actuación administrativa especial tiene un carácter general para aquellas autoridades que tienen encomendadas la competencia de imponer sanciones ante la ocurrencia de infracciones administrativas.
Lo anterior significa que, ante los vacíos o lagunas que se presenten en las actuaciones contractuales de carácter sancionatorio (en este caso la declaratoria de caducidad) la autoridad administrativa debe llenarlos, en primer lugar, con las disposiciones de la ley 1437 de 2011 que regulan lo referente al procedimiento administrativo sancionatorio (artículos 47 a 52) y, sólo en aquellos eventos en los que las lagunas sigan presentándose, acudir al procedimiento administrativo general consagrado en el mismo cuerpo normativo (subraya fuera de texto).
Bajo estos términos, dado que la posibilidad de imponer multas en materia minera emana de la ley, y es esta la que regula el procedimiento para imponerlas, es claro que los vacíos del mismo deberán llenarse, así como en los contratos regulados por la Ley 80, por el procedimiento administrativo sancionatorio general previsto en la Ley 1437 de 2011.
Para finalizar, tampoco comparto la afirmación según la cual las partes pueden definir el alcance de la multa, bien como mecanismo conminatorio, o como mecanismo indemnizatorio, porque la naturaleza de las multas, según la jurisprudencia de esta Corporación, es eminentemente conminatoria, lo cual lleva a que las partes no puedan emplear esta figura para tasar anticipadamente los perjuicios, posibilidad que sí es propia de la cláusula penal.
En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada