25000234100020130268701 — Consejo de Estado

Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Tesis: No son nulos los actos administrativos mediante los cuales se sancionó a una sociedad por incurrir en la infracción cambiaria consistente en informar extemporáneamente la cancelación de una inversión extranjera, habida cuenta de que en la actuación administrativa la demandante se allanó de forma expresa y por la totalidad de los cargos que le formularon por ese hecho y en la demanda no controvirtió la validez de dicho acto, en tanto no desconocieron normas superiores ni fueron expedidos con falsa motivación, ni violación del derecho de audiencia y defensa ni del principio de confianza legítima.

El monto de la sanción impuesta es proporcional en la medida en que no resulta excesiva en consideración a la conducta que dio lugar a ella y la actuación desplegada por la investigada en el trámite administrativo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 22 de enero de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección, B negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada en contra de la Superintendencia de Sociedades.

Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad Münchener Rückversicherungs1, actuando por conducto de apoderado judicial, presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en contra de la Superintendencia de Sociedades, en la cual formuló las siguientes: 1.1.1.

Pretensiones “A. Pretensiones Declarativas PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01-282441), expedida por la Coordinadora del Grupo de Inversión y Deuda Externa de la Superintendencia de Sociedades y notificada personalmente a mi representada el 17 de octubre de 2012, en cuanto a través de la misma se declaró́ que Munich Re contravino lo dispuesto en el numeral 7.2.9. de la Circular Externa Reglamentaria DCIN-83 y los artículos 3° y 22° del Decreto 1716 de 1991, y, en consecuencia, se le impuso una sanción pecuniaria, habida cuenta de que fue expedida con infracción de las normas en que debería fundarse.

Primera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012- 01-282441), expedida por la Coordinadora del Grupo de Inversión y Deuda Externa de la Superintendencia de Sociedades y notificada personalmente a mi representada el 17 de octubre de 2012, en cuanto a través de la misma se declaró que Munich Re contravino lo dispuesto en el numeral 7.2.9. de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 y los artículos 3° y 22° del Decreto 1716 de 1991, y, en consecuencia, se le impuso una sanción pecuniaria, habida cuenta de que fue expedida mediante falsa motivación. Segunda Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01-282441), expedida por la Coordinadora del Grupo de Inversión y Deuda Externa de la Superintendencia de Sociedades y notificada personalmente a mi representada el 17 de octubre de 2012, en cuanto a través de la misma se declaró que Munich Re contravino lo dispuesto en el numeral 7.2.9. de la Circular Externa Reglamentaria DCIN-83 y los artículos 3° y 22° del Decreto 1716 de 1991, y, en consecuencia, se le impuso una sanción pecuniaria, habida cuenta de que fue expedida con (sic) desconociendo el derecho de audiencia y defensa de Munich Re. 1 En adelante Munich Re. 2 Folios 1 a 33 del cuaderno núm. 1 de primera instancia, el cual se encuentra digitalizado en el índice núm. 35 del historial de actuaciones del proceso de SAMAI.

Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare la nulidad de la Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01-127235), expedida por la Directora de Supervisión de Sociedades de la Superintendencia de Sociedades, en cuanto a través de la misma se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012, habida cuenta de que fue expedida con infracción de las normas en que debería fundarse.

Primera Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare la nulidad de la Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01-127235), expedida por la Directora de Supervisión de Sociedades de la Superintendencia de Sociedades, en cuanto a través de la misma se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012, habida cuenta de que fue expedida mediante falsa motivación. Segunda Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare la nulidad de la Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01-127235), expedida por la Directora de Supervisión de Sociedades de la Superintendencia de Sociedades, en cuanto a través de la misma se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012, habida cuenta de que fue expedida desconociendo el derecho de audiencia y defensa de Munich Re.

TERCERA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Sociedades se encuentra obligada a restituirle a Munich Re, la suma de dos mil veinticinco millones ciento tres mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($2.025.103.264.00), la cual fue pagada por Munich Re en cumplimiento de lo ordenado por la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01-282441), confirmada por la Resolución No. 301- 002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01-127235).

CUARTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Sociedades se encuentra obligada a restituirle a Munich Re, la suma de dinero de que trata la pretensión anterior debidamente actualizada a la fecha de su pago, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor -IPC debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística —DANE.

QUINTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Sociedades se encuentra obligada a indemnizarle a Munich Re todos los daños y perjuicios materiales que le causó como consecuencia de la sanción impuesta la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01- 282441), confirmada por la Resolución No. 301- 002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01-127235), en el monto en que se pruebe en el presente proceso, incluyendo, pero sin limitarse a, el lucro cesante y el daño emergente.

SEXTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Sociedades se encuentra obligada a indemnizarle a Munich Re todos los daños y perjuicios inmateriales, particularmente el daño a su buen nombre y a su reputación, que le causó como consecuencia de la sanción impuesta mediante la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01- 282441), confirmada por la Resolución No. 301- 002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01-127235), en el monto en que se pruebe en el presente proceso.

Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SÉPTIMA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la Superintendencia de Sociedades se encuentra obligada a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso.

B. Pretensiones de condena OCTAVA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Sociedades a restituirle a Munich Re, la suma de dos mil veinticinco millones ciento tres mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($2.025.103.264.00), la cual fue pagada por Munich Re en cumplimiento de lo ordenado por la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01-282441), confirmada por la Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01- 127235).

NOVENA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Sociedades a restituirle a Munich Re, la suma de dinero de que trata la pretensión anterior debidamente actualizada a la fecha de su pago, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor —IPC debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística — DANE.

DÉCIMA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Sociedades a indemnizarle a Munich Re todos los daños y perjuicios materiales que le causó como consecuencia de la sanción impuesta mediante por la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01- 282441), confirmada por la Resolución No. 301- 002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01-127235), en el monto en que se pruebe en el presente proceso, incluyendo, pero sin limitarse a, el lucro cesante y el daño emergente.

DÉCIMA PRIMERA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Sociedades a indemnizarle a Munich Re todos los daños y perjuicios inmateriales, particularmente el daño a su buen nombre y a su reputación, que le causó como consecuencia de la sanción impuesta mediante por la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012- 01-282441), confirmada por la Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01-127235), en el monto en que se pruebe en el presente proceso.

DÉCIMA SEGUNDA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Superintendencia de Sociedades a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso. PRETENSIONES SUBSIDIARIARIAS A. Pretensiones Declarativas PRIMERA: Que se declare la nulidad del artículo primero de la Resolución No. 230- 005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01-282441), expedida por la Coordinadora del Grupo de Inversión y Deuda Externa de la Superintendencia de Sociedades y notificada personalmente a mi representada el 17 de octubre de 2012, en cuanto a través del mismo se sancionó a Munich Re por una suma por la cual no podría ser sancionada, habida cuenta de que fue expedida con infracción de las normas en que debería fundarse.

Primera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad del artículo primero de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de 2012 (Radicación No. 2012-01-282441), expedida por la Coordinadora del Grupo de Inversión y Deuda Externa de la Superintendencia de Sociedades y notificada personalmente a mi representada el 17 de octubre de 2012, en cuanto a través del mismo se sancionó a Munich Re por una suma por la cual no podría ser sancionada, habida cuenta de que fue expedida mediante falsa motivación. Segunda Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad del artículo primero de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01-282441), expedida por la Coordinadora del Grupo de Inversión y Deuda Externa de la Superintendencia de Sociedades y notificada personalmente a mi representada el 17 de octubre de 2012, en cuanto a través del mismo se sancionó a Munich Re por una suma por la cual no podría ser sancionada, se le impuso una sanción pecuniaria, habida cuenta de que fue expedida con (sic) desconociendo el derecho de audiencia y defensa de Munich Re.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare la nulidad del artículo primero Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01-127235), expedida por la Directora de Supervisión de Sociedades de la Superintendencia de Sociedades, en cuanto a través de la misma se confirmó el artículo primero de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012, habida cuenta de que fue expedida con infracción de las normas en que debería fundarse.

Primera Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare la nulidad del artículo primero Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01- 127235), expedida por la Directora de Supervisión de Sociedades de la Superintendencia de Sociedades, en cuanto a través de la misma se confirmó́ el artículo primero de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012, habida cuenta de que fue expedida mediante falsa motivación. Segunda Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare la nulidad del artículo primero Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01- 127235), expedida por la Directora de Supervisión de Sociedades de la Superintendencia de Sociedades, en cuanto a través de la misma se confirmó́ el artículo primero de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012, habida cuenta de que fue expedida desconociendo el derecho de audiencia y defensa de Munich Re.

TERCERA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Sociedades se encuentra obligada a restituirle a Munich Re, la suma de dos mil veinticinco millones ciento tres mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($2.025.103.264.00), la cual fue pagada por Munich Re en cumplimiento de lo ordenado por el artículo primero la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01-282441), confirmado por el artículo primero de la Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01- 127235).

Primera Pretensión Subsidiaria a la Tercera Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Sociedades se encuentra obligada a restituirle a Munich Re la diferencia entre la suma que determine el H. Tribunal como monto de la sanción y el mayor valor pagado por Munich Re en cumplimiento de lo ordenado por el artículo primero de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01-282441), Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 confirmado por el artículo primero de la Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01- 127235).

CUARTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Sociedades se encuentra obligada a restituirle a Munich Re, la suma de dinero de que trata la pretensión anterior debidamente actualizada a la fecha de su pago, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor —IPC debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística —DANE.

QUINTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Sociedades se encuentra obligada a indemnizarle a Munich Re todos los daños y perjuicios materiales que le causó como consecuencia de la sanción impuesta mediante el artículo primero de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01-282441), confirmada por el artículo primero de la Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01- 127235), en el monto en que se pruebe en el presente proceso, incluyendo, pero sin limitarse a, el lucro cesante y el daño emergente.

SEXTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Sociedades se encuentra obligada a indemnizarle a Munich Re todos los daños y perjuicios inmateriales, particularmente el daño a su buen nombre y a su reputación, que le causó como consecuencia de la sanción impuesta mediante el artículo primero de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01-282441), confirmada por el artículo primero de la Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01- 127235), en el monto en que se pruebe en el presente proceso.

SÉPTIMA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la Superintendencia de Sociedades se encuentra obligada a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso. B. Pretensiones de Condena OCTAVA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Sociedades a restituirle a Munich Re, la suma de dos mil veinticinco millones ciento tres mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($2.025.103.264.00), la cual fue pagada por Munich Re en cumplimiento de lo ordenado por el artículo primero de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01- 282441), confirmado por el artículo primero de la Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01-127235).

Primera Pretensión Subsidiaria a la Octava Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a tiítulo de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Sociedades se encuentra obligada a restituirle a Munich Re la diferencia entre la suma que determine el Despacho como sanción y el mayor valor pagado por Munich Re en cumplimiento de lo ordenado por el artículo primero de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01-282441), confirmado por el artículo primero de la Resolución No. 301- 002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01-127235).

NOVENA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Sociedades a restituirle a Munich Re, la suma de dinero de que trata la pretensión anterior debidamente actualizada a la fecha de su pago, de conformidad con el Índice de Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Precios al Consumidor —IPC debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE.

DÉCIMA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Sociedades a indemnizarle a Munich Re todos los daños y perjuicios materiales que le causó como consecuencia de la sanción impuesta por el artículo primero de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012- 01-282441), confirmada por el artículo primero de la Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No.2013-01-127235), en el monto en que se pruebe en el presente proceso, incluyendo, pero sin limitarse a, el lucro cesante y el daño emergente.

DÉCIMA PRIMERA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Sociedades a indemnizarle a Munich Re todos los daños y perjuicios inmateriales, particularmente el daño a su buen nombre y a su reputación, que le causó como consecuencia de la sanción impuesta por el artículo primero de la Resolución No. 230-005220 del 2 de octubre de 2012 (Radicación No. 2012-01-282441), confirmada por el artículo primero de la Resolución No. 301-002669 del 19 de abril de 2013 (Radicación No. 2013-01-127235), en el monto en que se pruebe en el presente proceso.

DÉCIMA SEGUNDA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Superintendencia de Sociedades a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso.”3 1.1.2. Hechos fundamento de la demanda 1.1.2.1. En el año 2001 la sociedad Munich Re formalizó una operación de inversión extranjera directa en Colombia por valor de US$ 40.000.000.

Como resultado de la operación, para el 1 de julio de 2008 la demandante era propietaria de 12.424 acciones en la sociedad SIA Inversiones S.A., inversión que se encontraba registrada en el Banco de la República. 1.1.2.2. El 1 de agosto de 2008 se perfeccionó la fusión entre SIA Inversiones S.A. y el Grupo Suramericana de Inversiones S.A.4 en virtud de la cual esta última sociedad absorbió la primera.

Como consecuencia de ello, los accionistas de SIA Inversiones recibieron 926,3598 acciones en el Grupo Suramericana por cada acción de la que eran propietarios en SIA. Así, por la participación que tenía Munich Re inicialmente le correspondía recibir 11.509.094 acciones de la sociedad Grupo 3 Folios 12 a 18 del cuaderno núm. 1 de primera instancia, disponible en el índice 35 del historial de actuaciones de SAMAI. 4 En adelante “Grupo Suramericana” Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Suramericana.

No obstante, en el lapso entre el compromiso de fusión y su protocolización, el Grupo Suramericana le entregó a la demandante 139 acciones de SIA Inversiones S.A., de manera que para la fecha en la que se perfeccionó la fusión resultó siendo titular de 12.563 acciones de SIA Inversiones S.A., por lo que le correspondieron 11.637.858 acciones en Grupo Suramericana. 1.1.2.3.

En el año 2009 Munich Re vendió su participación accionaria en Grupo Suramericana, lo que implicaba la cancelación de la inversión extranjera directa en Colombia. La operación se realizó entre el 5 de marzo y el 18 de noviembre de 2009 y, mediante comunicación con radicado DER-BOG-61111-2009 de 18 de diciembre de 2009, la demandante solicitó la sustitución de la inversión extranjera por cambio en la empresa receptora de la inversión, que ocurrió como consecuencia de la fusión entre SIA Inversiones S.A. y Grupo Suramericana. 1.1.2.4.

El 31 de marzo de 2010, bajo el código DER-BOG-14156-2010, la demandante presentó ante el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República un memorial solicitando la cancelación de la inversión extranjera debido a la venta de las acciones que tenía en Grupo Suramericana. 1.1.2.5. A través de comunicación DCIN-12703 de 12 de julio de 2010 el Departamento de Cambios Internaciones del Banco de la República le informó a la demandante que la solicitud de cancelación de inversión extranjera directa no se había presentado en debida forma, por cuanto en la base de datos de la entidad no reportaba que la sociedad Munich Re tuviera acciones registradas en la sociedad Grupo Suramericana.

En consecuencia, el Banco le otorgó a la demandante el término de 2 meses para aclarar el origen de las 139 acciones relacionadas en la solicitud de registro de sustitución de inversión extranjera en la cual el Grupo Suramericana absorbió a SIA Inversiones S.A. y advirtió que el registro Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de la cancelación de la inversión procedería una vez se realice el registro de sustitución de inversión extranjera anterior. 1.1.2.6.

El 12 de agosto de 2010 Munich Re remitió comunicación al Banco de la República con el fin de aclarar que el origen de las 139 acciones corresponde a que le fueron otorgadas por el Grupo Suramericana como compensación por variaciones patrimoniales en SIA Inversiones S.A. entre la fecha del compromiso de fusión y el perfeccionamiento de esa operación. 1.1.2.7.

A través de comunicación de 24 de septiembre de 2010 el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República le pidió a la demandante remitir el “Registro de Inversión Extranjera” (formulario núm. 11) actualizado con los valores correctos, tras advertir que en el caso de las sustituciones por el cambio de empresa receptora, incluidas las fusiones, el documento soporte es la escritura pública con la cual se perfeccionó el acto.

En la comunicación se le dijo que, según la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83, la sustitución se debe solicitar ante el Departamento de Cambios a más tardar el 31 de marzo del año siguiente al de la realización de la operación. Por ende, se le otorgó a la demandante el plazo de 2 meses para allegar el documento requerido y, en cuanto a la solicitud de cancelación de la inversión, el Banco reiteró que primero se debía realizar la sustitución de la inversión y luego se procedería con el trámite de la cancelación. 1.1.2.8.

El representante legal de Munich Re solicitó la celebración de una reunión con los funcionarios del Banco de la República con el fin de aclarar la confusión persistente, la cual tuvo lugar el 22 de diciembre de 2010 y en la que se acordó que la demandante reuniría la información y documentos pertinentes. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 1.1.2.9.

El 9 de febrero de 2011 Munich Re radicó la información pedida y en esa misma fecha el Banco de la República registró la cancelación de la inversión extranjera en carta de la Cancelación de Registro CIE03305. 1.1.2.10. Mediante oficio DCIN-07981 de 15 de abril de 2011 el Banco de la República informó sobre los sujetos que realizaron registros por concepto de inversiones internacionales, entre las cuales se incluyó a la demandante.

De acuerdo con el oficio, la fecha de la contabilización de la cancelación de la inversión extranjera directa de Munich Re fue el 18 de noviembre de 2009, de manera que el reporte respectivo se debía presentar el 31 de marzo de 2010; no obstante, la fecha de registro de la cancelación fue el 9 de febrero de 2011. 1.1.2.11. Por auto núm. 230-017273 de 26 de octubre de 2010 la coordinadora del Grupo de Inversión y Deuda Externa de la Superintendencia de Sociedades abrió la investigación administrativa cambiaria y formuló cargos en contra de Munich Re “por posible violación al artículo 8 del Decreto 2080 de 2000 y sus modificaciones en concordancia con el numeral 7.2.9 punto 2 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 de 2003 y sus modificaciones, por no haber informado al Banco de la República dentro del término legal, la cancelación del registro de la inversión extranjera”5. 1.1.2.12.

El 26 de diciembre de 2011, la apoderada de la parte demandante radicó un memorial en el que manifestó su allanamiento total al acto de formulación de cargos en los siguientes términos: “La suscrita, en calidad de apoderada del Inversionista, me permito manifestar que, a nombre del mismo me allano a todos y cada uno de los cargos formulados por la Superintendencia de Sociedades dentro del expediente 230-27960.

Para el efecto, acepto que la solicitud de cancelación de inversión extranjera mencionada anteriormente, no se registró́ ante el Banco de la 5 Folio 532 del cuaderno núm. 1 del expediente de primera instancia, disponible en el índice 35 del historial de actuaciones de SAMAI. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 República dentro del término legal”6.

En consecuencia, solicitó que en la liquidación de la multa a imponer se tuviera en cuenta la reducción a la que se refiere el artículo 22 del Decreto 1746 de 1991, de manera que el monto sea proporcional a la infracción y a la manifestación de allanamiento. 1.1.2.13. A través de la Resolución núm. 2030-005220 de 2 de octubre de 2010 la Superintendencia de Sociedades sancionó a Munich Re por violación a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2080 de 18 de octubre de 2000, en concordancia con el numeral 7.2.9 punto 2 de la Circular Reglamentaria DCIN-83 de 21 de noviembre de 2003, por la cancelación extemporánea de la inversión contabilizada el 18 de noviembre de 2009.

En consecuencia, le impuso una multa por la suma de $2.025.103.264.00 “equivalente al 0.91% del valor total de la infracción cambiaria comprobada, que ascendió a la suma total de US$113.181.073.86, a una tasa de cambio de S1.966.22, equivalentes a $222.538.82.216 (sic), correspondientes a 11.637.858 acciones o derechos”7, en consideración a la extemporaneidad de 10 meses y fracción. 1.1.2.14.

La demandante interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, en el que solicitó que la multa impuesta fuera reducida con fundamento en los principios de proporcionalidad y razonabilidad, y argumentando que en el asunto no existe identidad entre la operación objeto de reporte y la infracción cambiaria. 1.1.2.15. El recurso fue decidido a través de la Resolución núm. 301- 002669 de 19 de abril de 2013, en el sentido de confirmar integralmente el acto recurrido. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 6 Folio 558 del cuaderno núm. 1 del expediente de primera instancia, disponible en el índice 35 del historial de actuaciones de SAMAI. 7 Folio 10 del cuaderno núm. 1 de primera instancia, disponible en el índice 35 del historial de actuaciones de SAMAI. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La parte demandante fundamentó el concepto de la violación a partir de los siguientes cargos:

1.1.3.1. INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS DEBERÍAN FUNDARSE La parte demandante reprochó que la Superintendencia desconoció la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 y el Decreto 1746 de 1991, por la cual se establece el procedimiento administrativo cambiario. Afirmó que en el asunto existió una confusión respecto de las acciones que Munich Re vendió para cancelar su inversión en el Grupo Suramericana, lo cual fue equiparado a un supuesto incumplimiento en la fecha que se debió informar de la cancelación de la inversión extranjera, cuando en realidad no existió infracción al régimen cambiario, tal como, a su juicio, lo demuestra el registro CIE30305 de 9 de febrero de 2011.

Explicó que, en cumplimiento del numeral 2 del artículo 7.2.9. de la Circular Reglamentaria DCIN-83, el 31 de marzo de 2010 Munich Re informó sobre la cancelación de la totalidad de la inversión en el país, a través de una comunicación en la que se cumplieron los requisitos exigidos por la ley, al haberse presentado la información requerida para la cancelación del registro, a saber: los datos de la empresa receptora, los datos de cancelación de la inversión extranjera directa en Grupo de Inversiones Suramericana S.A., el desarrollo de la enajenación de las acciones de propiedad de Munich Re, y la solicitud al Banco de la República.

Con todo, al Banco de la República le surgió una inquietud, a partir de lo cual se inició un trámite que no se encuentra regulado y que se extendió hasta el 9 de febrero de 2011, cuando finalmente se aclaró el estado de las acciones de las cuales Munich Re era titular. Por ello, puso de presente que la Circular Reglamentaria no establece cuál es el término que debe seguirse en caso de que la autoridad cambiaria tenga duda sobre la Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 información de la cancelación de una inversión en el país, y que tampoco impone que el deber de informar antes del 31 de marzo del año siguiente al de la realización de la inversión comprenda la subsanación de las inquietudes de la autoridad cambiaria.

Planteó que la Superintendencia partió de dos premisas equivocadas frente al registro de 9 de febrero de 2011, a saber: la primera, relativa a que el plazo al que se refiere la Circular aplica para el registro de la cancelación, no solo para informar de ella, cuando lo cierto es que, según el numeral 2 del artículo 7.2.9., la única obligación del inversionista es la de informar mediante comunicación escrita la cancelación el 31 de marzo siguiente a la operación. Y la segunda, consistente en que la entidad confundió el acto de informar con el de registrar.

En ese sentido, adujo que la obligación que recae sobre el inversionista que pretende cancelar su inversión es la de informar sobre dicho evento, mientras que el registro está a cargo del Banco de la República, al punto en el que la entidad realiza esa actuación sin tener un término perentorio para el efecto. Por ello, la Superintendencia erró al pretender trasladarle a Munich Re la responsabilidad por el registro de la cancelación de la inversión extranjera.

Por todo ello, planteó que el artículo 3 del Decreto 1746 de 1991 fue indebidamente aplicado por la Superintendencia, en tanto no era procedente la aplicación de una sanción por infracción al régimen cambiario.

1.1.3.2. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA Refirió que, cuando Munich Re informó sobre la cancelación de su inversión extranjera el Banco de la República, le requirió información sobre el origen de 139 de las 12.563 acciones que esa empresa tenía en SIA Inversiones antes de que se fusionara con Grupo Suramericana. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Afirmó que, en colaboración con la entidad, le suministró al Banco las aclaraciones requeridas, y habida cuenta de lo inusual del requerimiento, solicitó una reunión con los funcionarios del Banco de la República con el fin de aclarar lo concerniente al origen de las 139 acciones cuestionadas, la cual solo pudo programarse tres meses después por disponibilidad de los funcionarios de la entidad.

Aseveró que el representante de Munich Re estuvo en contacto permanente con los funcionarios del Banco de la República, circunstancia que, aunada a la de la reunión programada, le hizo confiar legítimamente a la demandante que no resultaría sancionada por infracción al régimen legal cambiario. Así, celebrada la reunión el 22 de diciembre de 2010, Munich se comprometió a reunir la información sobre el particular y el 9 de febrero de 2011 radicó dichos documentos con el fin de zanjar la confusión sobre la cancelación de su inversión extranjera.

Por ello, afirmó que las Resoluciones representaron un cambio sorpresivo que afectó gravemente la convicción de la demandante de que las actuaciones posteriores de la autoridad cambiaria serían coherentes con la conducta hasta entonces desplegada.

1.1.3.3. DESPROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN IMPUESTA POR LA SUPERINTENDENCIA A TRAVÉS DE LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS Trajo a colación el artículo 3 del Decreto 1746 de 1991 que, respecto de la sanción por infracción del régimen cambiario, indica que se podrá imponer multa hasta por el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada, y resaltó que, para imponer la multa, es necesario preguntarse cuál es la supuesta infracción. En ese sentido, insistió en que en el presente asunto se trató de un inversionista extranjero que enajenó una inversión extranjera directa en Colombia, operación que fue debidamente registrada ante el Banco de la República, pero que, por una Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 confusión no imputable a aquel, excedió el plazo para informar su cancelación. Por ello, a su juicio, no podía concluirse que el monto de la inversión correspondía al monto de la infracción comprobada, ya que la conducta sancionada no corresponde a la realización de una operación proscrita por regulación cambiaria, sino a una omisión formal respecto de una operación legítima, debidamente adelantada.

Así, destacó que en este caso no hay identidad entre la operación objeto de reporte y la supuesta infracción, razón por la cual la Superintendencia trasgredió los principios de proporcionalidad y razonabilidad, al imponer una sanción tomando como base para su tasación el valor de la cancelación de la inversión extranjera de Munich Re.

1.1.3.3. FALSA MOTIVACIÓN La demandante reprochó que las Resoluciones demandadas se fundamentaron en dos errores que configuran el vicio de falsa motivación. Por un lado, los hechos que dieron lugar a su expedición no existieron, en tanto Munich Re no incumplió la obligación de informar al Banco de la República sobre la cancelación de su inversión en el Grupo Suramericana, de manera que no hubo infracción al régimen cambiario.

Por otra parte, la demandada calificó erradamente la situación fáctica, pues consideró equivocadamente que el trámite de solución de dudas equivalía al incumplimiento de una obligación cambiaria que en realidad no existe.

1.1.3.4. DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DE DEFENSA DE MUNICH RE La parte actora alegó que la Superintendencia desconoció las pruebas documentales que aportó en el curso de la actuación, invirtió la presunción de inocencia que la amparaba y valoró de forma amañada lo obrante en el expediente para justificar una sanción ilegítima, lo cual explica el alcance equivocado que le dio a la comunicación mediante la Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 cual Munich Re dio cumplimiento a la obligación de informar sobre la cancelación de su inversión extranjera en Colombia.

Finalmente, trajo a colación un aparte de la Resolución núm. 230-005220, en el que se afirmó que “de lo allegado al expediente se observa que tal solicitud se presentó mediante escrito radicado Der-bog-14156-2010, el 31 de marzo de 2010 (folio 12), dentro del término establecido en el régimen cambiario”. Con ello, advirtió que era claro que Munich Re cumplió con los términos de su obligación, por lo que no había explicación para que la Superintendencia hubiere insistido en acomodar la norma e imponerle una sanción carente de prueba.

II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 2.1. La demanda fue admitida a través de auto de 13 de febrero de 2014, en el que se ordenó su notificación a la Superintendencia de Sociedades, al Ministerio Público a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. La Superintendencia de Sociedades contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos8: En primer lugar, al referirse a los hechos relatados en la demanda, aclaró que, a través de la comunicación DCIN-12703 de 12 de julio de 2010, el Banco de la República observó que, de acuerdo a lo previsto en la Circular Reglamentaria DCIN-83 y sus modificaciones, la solicitud no se presentó en debida forma, y que las correcciones pertinentes debían efectuarse en el lapso de los 2 meses siguientes, lo cual no fue cumplido por Munich Re.

Destacó que, según el artículo 13 del Código Contencioso Administrativo, de no acatarse lo pertinente en el plazo señalado, la petición inicial se 8 Folios 468 a 478 del cuaderno núm. 1 de primera instancia, disponible en el índice 35 del historial de actuaciones de SAMAI. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 entendería desistida, tal como ocurrió en el presente caso.

Por ello, afirmó que la solicitud contenida en el escrito radicado ante el Banco de la República el 9 de febrero de 2011 correspondió a una nueva petición y en consecuencia el requerimiento relacionado con la cancelación de la inversión extranjera en Colombia fue extemporáneo. Advirtió que, luego de notificado el Auto 230-017273 de 26 de octubre de 2011, por el cual la Superintendencia dio apertura a la investigación y formuló cargos en contra de la demandante, ésta radicó un escrito en el término para presentar descargos en el cual la abogada Ana María Rodríguez Maldonado, en calidad de apoderada del inversionista, expresó: “me allano a todos y cada uno de los cargos formulados por la Superintendencia de Sociedades dentro del expediente 230-27960.

Para el efecto, acepto que la solicitud de cancelación de inversión extranjera mencionada anteriormente, no se registró ante el Banco de la República dentro del término legal”9. Por otra parte, en cuanto a la determinación de la cuantía impuesta, manifestó que el artículo 3 del Decreto 1746 de 1991 le confiere a la Superintendencia la facultad de graduar la sanción en un porcentaje que oscila entre el 0 y el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada, teniendo en cuenta las circunstancias objetivas que rodean su comisión. Dijo que en el asunto examinado correspondió al valor del registro de la inversión cancelada, que tuvo en cuenta la naturaleza objetiva de la responsabilidad en materia cambiaria, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, así como el artículo 22 del Decreto 1746 y el total del allanamiento manifestado, consecuencia de lo cual impuso una sanción del 0,91% del total de la infracción cambiaria comprobada.

Así, destacó que el mencionado artículo 22 señala que en caso de allanamiento la sanción no puede superar el 70% del monto de la infracción, lo cual no ocurrió en el presente caso, y recordó que la 9 Folio 470 ibídem. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Superintendencia de Sociedades cuenta con discrecionalidad para imponer la sanción. Aseveró que en el asunto examinado la demandante no acató las disposiciones del Decreto 2080 de 18 de octubre de 2000 y sus modificaciones, ni lo previsto en el numeral 7.2.9, punto 2, de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 de 21 de noviembre de 2003 del Banco de la República y sus modificaciones, porque se realizó una cancelación extemporánea de la inversión –contabilizada el 18 de noviembre de 2009-.

A su juicio, según las disposiciones referidas, la cancelación debió haberse informado por el inversionista al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República a más tardar el 31 de marzo siguiente; sin embargo, tal deber fue cumplido con el escrito DER-BOG- 05281-2011, al haber sido radicado el 9 de febrero de 2011, es decir, por fuera del término concedido por el Banco.

Explicó que, ante el incumplimiento del plazo otorgado para subsanar, se entendió que la accionante desistió de la petición inicial, por lo que el Banco expidió el registro CIE03305 teniendo en cuenta la fecha de la segunda petición. Recordó que la información que la demandante presentó ante el Banco de la República el 31 de marzo de 2010 estaba incompleta y que no era claro el origen de las 139 acciones de solicitud de registro de sustitución de inversión. Recalcó que, en todo caso, la demandante se allanó a los cargos que le fueron imputados por la Superintendencia, al punto en el que admitió la extemporaneidad por la cual se le sancionó. Indicó que, si bien no existe duda en relación con el registro de las inversiones objeto de investigación, esa circunstancia no constituye causal de justificación ni permite exonerar la conducta infractora.

Además, el artículo 21 del Decreto 1746 de 1991 indica que la sola acción u omisión que constituya violación de las disposiciones del régimen Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 cambiario constituye una infracción cambiaria, porque la finalidad de esa regulación es la protección del orden económico.

Por ello, las circunstancias objetivas o subjetivas que antecedieron a la investigación no exoneran de responsabilidad a la demandante. Finalmente, argumentó que los actos no incurrieron en falsa motivación porque las razones que sustentaron la decisión fueron debidamente demostradas en la investigación y explicados en la parte motiva de los actos demandados, al punto en el que es claro que el supuesto que dio lugar a la infracción consistió en el hecho de no haber registrado la cancelación de la inversión extranjera en Colombia dentro del término legal que es de forzoso cumplimiento.

Insistió en que se encuentra probada la conducta constitutiva de infracción cambiaria y los sujetos responsables, por lo que había lugar a la imposición de la multa. 2.3. La audiencia inicial y de alegaciones y juzgamiento 2.3.1. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, celebró audiencia inicial el 18 de julio de 2014.

Agotadas las etapas de saneamiento y decisión de excepciones previas, el despacho fijó el litigio en el siguiente sentido: “[…] el problema jurídico en este caso se contrae a determinar si con la expedición de las resoluciones números 230-005220 del dos (2) de octubre de dos mil doce (2012) y 301- 002669 del diecinueve (19) de abril de dos mil trece (2013) a través de las cuales la Superintendencia de Sociedades sancionó con multa a la sociedad demandante por la cancelación extemporánea de la inversión contabilizada el dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009) y resolvió́ el recurso de reposición interpuesto en contra de dicha decisión en el sentido de confirmarla en su integridad, se infringieron normas de rango superior en que los mismos debían fundarse, se vulneró el principio de confianza legítima, se incurrió́ en falsa motivación, se desconoció́ el derecho de audiencia y de defensa y se impuso una sanción desproporcionada.” 2.3.2.

El 26 de agosto de 2014 se llevó a cabo la audiencia de pruebas en la cual se recibió el testimonio de Ana María Rodríguez Maldonado, solicitado por la parte demandante. La diligencia fue suspendida y Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 reanudada el 16 de septiembre de 2014, en la que rindieron testimonio los señores José Armando Ospina Guevara y Maribel Romero Fajardo.

Finalmente, se corrió traslado para la presentación de los alegatos de conclusión. III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 22 de enero de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante. Como fundamento de su decisión en la providencia se expusieron las siguientes consideraciones: En primer lugar, el a quo expuso que no había lugar a tener por presentada en tiempo la solicitud de cancelación del registro de la inversión extranjera ante el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República.

Explicó que, aunque la demandante inicialmente radicó su solicitud el 31 de marzo de 2010, la petición no fue admitida por el Banco de la República porque no estaba clara la situación relacionada con las 139 acciones que no estaban registradas ante el mismo Banco. Por ello, la entidad le concedió el término de 2 meses establecido en el artículo 13 del CCA para aclarar dicha cuestión; sin embargo, la demandante no cumplió con la carga de completar los requisitos en el término otorgado, lo que llevó a que la solicitud fuera considerada como desistida, de acuerdo con la norma citada y la Circular Reglamentaria que dispuso que el plazo no es prorrogable.

Así las cosas, advirtió que la solicitud radicada el 9 de febrero de 2011 fue claramente extemporánea, ya que trascurrieron 11 meses desde la fecha en que la demandante tenía la obligación de reportar la cancelación –31 de marzo de 2010-. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 En esa medida, dijo que, aun cuando la demandante llevó a cabo gestiones para tratar de explicar la confusión en el trámite de las acciones, esas labores personales no se encuentran previstas en el trámite que regula la Circular Reglamentaria Externa y no tienen como efecto jurídico la suspensión del término legal que tenía la sociedad para acreditar el cumplimiento del requisito de reporte de las acciones no registradas en el emisor.

Por ello, determinó que no es cierto que se hubiere desconocido el principio de confianza legítima, ya que las gestiones de acercamiento entre la demandante y el Banco de la República no tuvieron como propósito suspender el cumplimiento del requisito sobre las acciones, mucho menos si se tiene en cuenta que el oficio de requerimiento remitido a Munich Re señaló claramente que el incumplimiento generaba el desistimiento de la petición y que el plazo no era prorrogable.

De otra parte, puso de presente que, durante la actuación adelantada por la Superintendencia de Sociedades con ocasión del trámite extemporáneo de la cancelación de inversión extranjera, la sociedad demandante se allanó expresamente a los cargos formulados por la entidad, tal como consta en el memorial de descargos presentado por la apoderada especial de Munich Re, debidamente facultada para el efecto.

Con fundamento en esa manifestación, la abogada le pidió al emisor la liquidación de la multa según lo establecido en el Decreto 1746 de 1991 y proporcional a la infracción. Por esa razón, al haber un reconocimiento expreso de la radicación extemporánea de la solicitud de cancelación, el Tribunal determinó que la ocurrencia de la infracción al régimen de cambios no podía ser objeto de discusión en el proceso, pues la actora admitió el hecho sin restricciones, al punto en el que interpuso recurso de reposición contra la resolución que impuso la sanción sin cuestionar el hecho constitutivo de infracción y limitándose a exponer su desacuerdo con el monto de la sanción impuesta.

Por lo mismo, dijo que el planteamiento sobre la supuesta confusión en las acciones de Munich Re no reportadas quedó sin sustento ante el reconocimiento de la sociedad de la infracción cambiaria. Por todo ello, el a quo concluyó que no se encontraba probada Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 la violación de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de 2003 ni del Decreto 1746 de 1991.

Luego determinó que el monto de la sanción no es desproporcionado ni irrazonable, pues se ajusta a los parámetros previstos en el Decreto 1746 de 1991, teniendo en cuenta que el valor de la infracción cambiaria imputada y reconocida por la demandante es de $222.538.820.216, de manera que el monto de la sanción tasado en $2.025.103.264 representa un porcentaje mínimo, frente al 200% máximo que admite la disposición, y responde al allanamiento de la sancionada.

Seguidamente, el Tribunal adujo que los actos no están viciados de falsa motivación, en la medida en que la demandante reconoció la infracción cambiaria al haberse allanado a los cargos de manera libre y espontánea, por lo que no puede aceptarse que el hecho que originó la imposición de la sanción sea inexistente. Además, dijo que en todo caso el incumplimiento de la presentación oportuna de la solicitud de cancelación del registro de la inversión luego de la operación de venta llevada a cabo por la demandante se encontraba probado en el expediente, de manera que no es cierto que la Superintendencia de Sociedades haya calificado erróneamente el supuesto fáctico.

Por último, advirtió que la parte demandada tuvo en cuenta las pruebas aportadas por Munich Re, tal como se desprende de la lectura del análisis sobre el incumplimiento del término y la situación de las 139 acciones cuestionadas, efectuado en los actos acusados. En ese punto, recordó que la presunción de inocencia que invoca la demandante quedó desvirtuada con su reconocimiento de responsabilidad y que en la actual regulación del régimen de cambios la configuración de las infracciones está caracterizada por la responsabilidad objetiva.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 La apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 22 de enero de 2015 con sustento en los siguientes argumentos: En primer lugar, afirmó que el Tribunal omitió pronunciarse sobre el primero de los cargos formulados en la demanda, según el cual “las Resoluciones demandadas se encuentran viciadas de nulidad, habida cuenta de que fueron expedidas en abierto y flagrante desconocimiento de la reserva legal de que son objeto los procedimientos administrativos sancionatorios”10.

En ese sentido, afirmó que dijo que la Superintendencia de Sociedades no estaba facultada para sancionar a la demandante, en la medida en que la supuesta infracción y la sanción imputada se encuentran reguladas en el Decreto 1746 de 1991 expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual corresponde a un “acto administrativo que no goza de rango legal”11, y que debió ser inaplicado de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución. Así, dijo que, para la expedición de los actos acusados, era necesario que existiera una ley que les sirviera de fundamento y que regulara el procedimiento sancionatorio correspondiente.

En esa línea, reprochó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia de Sociedades usurparon las funciones del legislador al crear, la primera entidad, un régimen sancionatorio y procedimiento administrativo cambiario, e imponer una multa por supuesta comisión de una infracción cambiaria sin fundamento legal, la otra entidad.

En ese punto, invocó el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 3 y 47 del CCA para decir que las autoridades administrativas no están facultadas para regular los procedimientos administrativos porque ello representa una extralimitación de sus competencias. Entonces, resaltando que el Decreto 1746 de 1991 contiene una codificación de carácter sancionatorio por infracciones al régimen cambiario, manifestó que resultaba evidente la 10 Folio 819 del cuaderno núm. 2, del expediente de primera instancia. 11 Ibidem.

Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 inconstitucionalidad del Decreto y la ilegalidad de los actos demandados por falta de competencia de la Superintendencia de Sociedades para imponer una sanción con base en esa norma.

Por ello, solicitó que el juez de segunda instancia declare que el Decreto 1746 de 1991 no puede aplicarse en el presente asunto por ser inconstitucional y que las resoluciones demandadas son nulas, al punto en el que la sanción impuesta no le podía ser exigible. De otra parte, reiteró en que la Superintendencia “infringió las normas en que debió fundarse, habida cuenta de que desconoció por completo los términos del Decreto 1746 de 1991”12, ya que en el asunto no existió infracción al régimen cambiario porque lo que hubo fue una confusión respecto de las acciones que tenía Munich Re en el Grupo Suramericana, lo cual se equiparó indebidamente a un incumplimiento de la fecha en que se debió informar la cancelación, para lo cual reiteró lo dicho en la demanda.

En ese sentido, dijo que el Tribunal se equivocó al decir que la solicitud de cancelación no se presentó en tiempo porque la solicitud de aclaración del Banco de la República impidió que el registro se efectuara el 31 de marzo de 2010. Insistió en que la demandante cumplió con la única obligación que le era exigible – informar sobre la cancelación del registro de su inversión en Colombia en el término legal previsto -, de manera que el hecho de que surgieran dudas sobre la información entregada no puede entenderse como si la solicitud no hubiera sido presentada.

Mucho menos, si se tiene en cuenta que, atendiendo a la advertencia del Banco según la cual la solicitud se entendería desistida si no se entregaba la información solicitada en el oficio de 12 de julio de 2010 en el término de 2 meses, Munich Re respondió el requerimiento el 12 de agosto de 2010, por lo que cumplió con lo ordenado. 12 Folio 822 del cuaderno núm. 2, del expediente de primera instancia. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Según la apelante, a partir del contenido de las comunicaciones emitidas por el Banco de la República, es claro que la entidad sí tuvo por presentada la solicitud de cancelación aludida, por lo que, independientemente de las dudas sobre la información entregada que impidieron que el registro de cancelación se efectuara el 31 de marzo de 2010, lo cierto es que Munich Re sí informó oportunamente de la cancelación de su inversión. Agregó que, contrario a la conclusión de Tribunal, el asunto no versa sobre una infracción al régimen cambiario, sino que es consecuencia de la confusión sobre las acciones en el Grupo Suramericana que la demandante vendió y sobre las cuales operaría la cancelación de su inversión. Dicha confusión, en todo caso, tuvo lugar después de que la demandante hubiera dado cumplimiento a la obligación de información, de lo que deviene equivocado confundir el acto de información con el acto de registro que tuvo lugar el 9 de febrero de 2011, bajo radicado CIE3305.

Reiteró que la Circular Externa no indica cuáles son los términos y plazos que deben observarse en caso de inquietud de la autoridad cambiaria respecto de la información de cancelación de una inversión en el país, al punto en el que el testigo José Armando Ospina Guevara explicó que hay solicitudes de información que pueden tardar largos períodos en resolverse.

Igualmente, que la Circular no indica que el deber de informar antes del 31 de marzo del año siguiente también comprende la subsanación de todas las inquietudes de la autoridad cambiaria. Insistió en que la sanción impuesta vulneró la confianza legítima de Munich Re, quien realizó importantes esfuerzos por aclarar ante el Banco de la República la confusión respecto de las 139 acciones.

Así, se refirió al testimonio rendido por José́ Armando Ospina Guevara que dio cuenta de esas diligencias, y dijo que con base en un oficio inexacto y equivocado del Banco de la República se reseñó el supuesto registro tardío de la Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 cancelación de la inversión, que dio lugar a la sanción impuesta por la Superintendencia. Del mismo modo, la demandante repitió el planteamiento sobre la desproporcionalidad de la sanción impuesta, que fundó en que en los eventos en los que la infracción consiste en el incumplimiento de un plazo no puede concluirse que el monto de la operación equivalga al monto de la infracción. Además, dijo que la Superintendencia no consideró todos los factores objetivos que rodearon la imposición de la sanción, como el hecho de que se hubiere presentado la información oportuna de la cancelación y la constante colaboración de Munich Re para lograr aclarar las dudas existentes.

En ese sentido, recordó que en el testimonio rendido por la Coordinadora del Grupo de Inversión y Deuda Externa de la Superintendencia de Sociedades admitió que para la imposición de la sanción solo se tuvo en cuenta la extemporaneidad y planteó que no se tuvieron en cuenta los criterios para la graduación de la sanción “como los previstos en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo (sic)”13, aspecto frente al cual la funcionaria señaló que no eran aplicables porque primaba la norma especial.

La demandante agregó que, a pesar de que “se allanó a los cargos formulados por la Superintendencia, con el ánimo de obtener una reducción de la posible sanción”14, acogiendo la recomendación de la entonces apoderada, la Superintendencia no tuvo en cuenta esa circunstancia en la graduación de la sanción, al punto en el que la sociedad no resultó beneficiada por el allanamiento, ya que la multa es excesiva frente a la supuesta infracción cometida.

A su juicio, ello es así porque la multa se impuso en consideración a la totalidad del monto de la inversión, a pesar de que: (i) la confusión únicamente se presentó respecto de 139 de las 11.637.858 acciones; (ii) no existe norma que admita equiparar el monto de la inversión con el monto de la infracción 13 Folio 831 del cuaderno núm. 2 del expediente de primera instancia. 14 Ibidem.

Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 y, (iii) porque no se sancionó la ejecución de una operación prohibida sino el supuesto incumplimiento en el plazo para informar de una cancelación. Dijo que se contrarió la instrucción interna de la Superintendencia de Sociedades conforme la cual se debe aplicar un porcentaje más bajo en la medida en que la cuantía de la infracción sea mayor, de la que dio cuenta el testimonio de la Coordinadora del Grupo de Inversión y Deuda Externa, pues en el asunto “se consideró el monto total de la inversión efectuada por Munich Re, y no un porcentaje menor”.

Finalmente, reiteró que los actos están viciados de falsa motivación porque los hechos en que se fundaron son inexistentes y la Superintendencia no actuó con la diligencia necesaria para conocer la realidad del asunto. Del mismo modo, repitió el alegato sobre la violación del derecho de audiencia y defensa en la actuación administrativa porque la Superintendencia invirtió la presunción de inocencia que cobijaba a Munich Re y no valoró las pruebas que demostraban que no incurrió en violación al régimen de cambios.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El recurso de apelación fue admitido a través de proveído de 28 de mayo de 2015. Mediante auto de 16 de octubre de 2015 el despacho sustanciador de la Sección Primera denegó la práctica de pruebas en segunda instancia solicitada por la parte demandante y, a través de providencia de 4 de mayo de 2016, corrió traslado a las partes por el término de diez días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

En dicha etapa se obtuvo lo siguiente: 5.1.1. La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 5.1.2. La Superintendencia de Sociedades se remitió a los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos presentados ante el juez de primera instancia. En consecuencia, reiteró que la entidad no incurrió́ en violación a norma alguna y solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda 5.1.3.

El Ministerio Público rindió concepto en el que manifestó que los argumentos de la apelante no tienen la entidad para lograr la revocatoria del fallo de primera instancia. En primer lugar, manifestó que, si bien es cierto que la demandante desarrolló varios actos con el fin de facilitarle al Banco la tarea del registro de la cancelación de inversión extranjera, esas actuaciones se le solicitaron por medio de oficio de julio de 2010 en el que se le otorgó un plazo de 2 meses, de acuerdo con el artículo 13 del Código Contencioso Administrativo, para ejecutarlas.

Por ello, la demandante no podía generarse expectativas sobre la no imposición de la sanción, teniendo en cuenta que dejó vencer dicho término y con ello condujo a que el Banco considerara desierta la petición. Consideró que no hubo violación al derecho de defensa y audiencia porque en la expedición de los actos se siguió el procedimiento establecido y se valoraron las pruebas aportadas.

Luego, realizó un recuento de los hechos acreditados en la actuación administrativa a partir de lo cual señaló que el motivo que dio lugar a la sanción fue haber incumplido con el requerimiento para cumplir con los requisitos de la cancelación dentro del plazo de los dos meses que le fueron otorgados por el Banco de la República, y no la fecha del registro de la cancelación de la inversión extranjera.

Además, llamó la atención sobre el hecho de que la demandante se allanó a todos los cargos de acuerdo con el artículo 22 del Decreto 1746 de 1991, por lo que dijo que no podía ser objeto de discusión la existencia de los hechos. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Adujo que en las resoluciones existió una adecuada dosificación de la sanción, que atendió a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, y que la multa no excedió el 70% del total de la infracción, por lo que es acorde con el artículo 3 del Decreto 1746 de 3001 y el artículo 22 del Decreto 1746 de 1991.

Además, puso de presente que, en atención a la fecha en que se formularon cargos en contra de la demandante, al asunto no le eran aplicables los criterios de graduación de la sanción establecidos en el artículo 50 del CPACA. Finalmente, manifestó que el cargo relativo a que los actos eran nulos por fundarse en una norma inconstitucional no fue planteado en la demanda, lo que impide que sea abordado en esta instancia procesal.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 6.2. Los actos administrativos acusados 6.2.1.

Resolución 230-005220 del 2 de octubre de 201215, mediante la cual la Coordinadora del Grupo de Inversión y Deuda Externa de la Superintendencia de Sociedades impuso una multa en contra de la demandante por valor de $2.025.103.264.00. La sanción se impuso tras encontrar demostrada la violación del artículo 8° del Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000 y sus modificaciones, en concordancia con lo previsto en el numeral 7.2.9., punto 2°, de la Circular Reglamentaria Externa 15 Folios 657 a 664 del cuaderno núm. 1, del expediente de primera instancia. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 DCIN-83 del 21 de noviembre de 2003 y sus modificaciones del Banco de la República, por la cancelación extemporánea de la inversión. Como fundamento de la decisión en el acto se expusieron las siguientes consideraciones: “[…]

8.1. RESPECTO DE LOS DESCARGOS PRESENTADOS POR LA APODERADA DE LA SOCIEDAD INVERSIONISTA EXTRANJERA Y LOS DOCUMENTOS QUE REPOSAN EN EL EXPEDIENTE A través del escrito de descargos presentado por la apoderada de la sociedad inversionista extranjera doctora ANA MARÍA RODRÍGUEZ MALDONADO, se allana expresa y totalmente a los cargos formulados, y solicita que la multa a imponerse al representante sea proporcional a la infracción cometida, y que la misma se reduzca al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1746 de 199 (sic), por lo que procederá a su análisis para efectos de tenerlo en cuenta y aplicar la sanción correspondiente. […]

8.1.1. RESPECTO AL ALLANAMIENTO DE LOS CARGOS FORMULADOS Señala el artículo 14 del Decreto Ley 1746 de 1991: […] Teniendo en cuenta que el allanamiento presentado reúne los requisitos establecidos en la ley, este Despacho lo acepta y al momento de graduar la sanción otorgará el beneficio consagrado en el artículo 22 del citado decreto. 8.1.2.- RESPECTO DE LOS DOCUMENTOS QUE COMPRUEBAN LA INFRACCIÓN CAMBIARIA.

Para efectos de solicitar la Cancelación de la Inversión Extranjera en Colombia, efectuada por la sociedad inversionista extranjera MUNCHENER RUECKVERSICHERUNGS — GESELLSCHAFT, se contaba con un término oportuno hasta el 31 de marzo de 2010, y de lo allegado al expediente se observa que tal solicitud se presentó́ mediante el escrito radicado DER-BOG-14156-2010, el 31 de marzo de 2010 (folio 12), dentro del término establecido en el Régimen Cambiario.

A dicha solicitud, el Banco de la República, mediante el oficio DCIN-12703 del 12 de julio de 2010 (folio 10) respondió́ y solicitó documentos e información para continuar con los trámites de la cancelación de la inversión extranjera, en los términos del artículo 13 del Código Contencioso Administrativo, y otorgó un plazo de dos (2) meses para atender el requerimiento, es decir, que la sociedad investigada tenía plazo hasta el 12 de septiembre de 2010 y tal requerimiento fue atendido mediante el radicado número DER-BOG-05281-2011 hasta el 09 de febrero de 2011 (folio 06), por fuera del término establecido.

En consecuencia, el Banco de la República otorgó el registro CIE03305 el 9 de febrero de 2011, lo que demuestra que la sociedad inversionista extranjera MUNCHENER RUECKVERSICHERUNGS — GESELLSCHAFT, incurrió en una extemporaneidad de diez (10) meses y fracción, hecho este que configura una infracción cambiaria, que conlleva la correspondiente sanción de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1746 de 1991.

Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 […] Así las cosas, de los documentos allegados, se concluye que frente a la cancelación de la inversión efectuada por la sociedad inversionista extranjera MUNCHENER RUECKVERSICHERUNGS — GESELLSCHAFT, el término para informar al Banco de la República venció el 31 de marzo de 2010, siendo efectuado el 09 de febrero de 2011 comprobándose así la infracción cambiaria.

8.4. RESPECTO DE LA GRADUACIÓN, PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD DE LA SANCIÓN. El Decreto 1746 de 1991, en su artículo 3° señala lo siguiente: […] Con fundamento en esta jurisprudencia y en la norma citada, ha de señalarse que el artículo 3° del Decreto 1746 de 1991 limita o circunscribe la facultad que tiene le funcionario administrativo para la imposición de la sanción, evitando que su decisión se pueda basar en consideraciones de tipo subjetivo y arbitrario, al tiempo que permiten al administrado su contradicción, puesto que la administración no puede actuar caprichosamente, pues si bien la Superintendencia de Sociedades tiene la facultad discrecional para sancionar, también lo es que está limitada legalmente hasta el 200% del monto de la infracción cambiaria, por tanto, demostrada la comisión de la infracción, esta Entidad atendiendo los criterios ya enunciados impondrá la respectiva sanción.

8.5. SOBRE LA SANCIÓN A IMPONER. De lo anteriormente expuesto, se concluye efectivamente que la sociedad inversionista extranjera MUNCHENER RUECKVERSICHERUNGS — GESELLSCHAFT, identificada con el NIT. 860.005.023-2, incurrió en una infracción cambiaria, por tanto, teniendo en cuenta las circunstancias objetivas que rodearon los hechos; el no cumplimiento de la obligación dentro del término establecido; así como los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que deben presentarse entre la conducta de la investigada o hecho que se investiga y la sanción a imponer, este despacho procederá a graduar la multa en la suma de DOS MIL VEINTICINCO MILLONES CIENTO TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($2.025.103.264.00), MONEDA LEGAL de conformidad con los artículos 3 y 22 del Decreto 1746 de 1991, a través de los cuáles se faculta a esta Superintendencia para imponer sanciones hasta el 200%, cuando se trate de allanamiento no podrá exceder del 70% del valor total de la infracción cambiaria comprobada.” 6.2.2.

Resolución 301-002669 del 19 de abril de 2013, expedida por la Directora de Supervisión de Sociedades de la Superintendencia de Sociedades. En dicho acto resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante, en el sentido de confirmar en todas sus partes el acto recurrido. En respuesta a los argumentos del recurso, el acto señaló: “[…]

6.2. DE LA INFRACCIÓN CAMBIARIA COMPROBADA Y PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD DE LA SANCIÓN IMPUESTA Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 6.2.4. Conforme a lo precedentemente expuesto y partiendo de la base normativa que la responsabilidad en materia cambiaria es objetiva, e igualmente, que la conducta de incurrir en infracción al Régimen de Inversiones Internacionales genera como consecuencia jurídica la imposición de una sanción dentro del límite señalado por la ley, se observa que, contrario a lo expresado por la recurrente, la resolución impugnada respetó o tuvo en cuenta los elementos que los artículos 2°, 3° y 21 del Decreto 1746 de 1991 le imponen a la administración para dosificar el valor de la multa, como fueron la objetividad de la conducta, que el monto de la sanción atienda a las circunstancias objetivas que rodean la comisión de la infracción, y que no exceda del límite establecido por el legislador hasta el 200% del monto de la infracción comprobada. [ ] Conforme a lo expuesto, claramente se encuentran en la motivación que antecede debidamente cumplidos los dementas señalados por el legislador para la imposición de la sanción recurrida, a saber: 1°) la comisión de una infracción cambiaria, originada en la cancelación por fuera del término legal de la obligación o deber legal de informarla al Banco Emisor; 2°) el cumplimiento de dicho deber legal con la extemporaneidad mencionada en la providencia recurrida; 3°) una multa que corresponde al porcentaje del 0.91.% sobre el valor total de la infracción cambiaria comprobada que ascendió́ a la cantidad de Ciento Trece Millones Ciento Ochenta y un Mil Treinta y siete con 86 dólares americanos (USD$113'.181.037.86), equivalentes a la suma de Doscientos Veintidós Mil Quinientos Treinta y Ocho Millones Ochocientos Veinte Mil Doscientos Sesenta y uno con 78 Pesos colombianos ($222.538'.820.261.78) y 4°) las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción. 6.2.5.

Resulta pertinente observar, que la apoderada de la sociedad sancionada y ahora impugnante al rendir sus descargos frente a los cargos formulados por esta entidad manifestó́ lo siguiente: […] Conforme a las elocuentes palabras expresadas en sus descargos por la ahora impugnante sin perjuicio de la decisión de haber ejercitado su derecho de contradicción mediante el recurso que por esta providencia se decide, y luego de haber aceptado de manera expresa e indudable que la solicitud de cancelación de la inversión extranjera investigada no se registró dentro del término legal, mal puede ahora en la vía gubernativa, contradiciendo sus propios argumentos, sostener que “la multa se tasó de forma oscura y puramente discrecional, evitando que mi representada ejerza plenamente su derecho de contradicción” (fl. 164).

Por las precedentes consideraciones, no pueden ser acogidas por el Despacho los argumentos de la recurrente fundados en la falta de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción, por cuanto para la imposición de esta se tuvieron en cuenta los preceptos 2°, 3° y 21 del Decreto 1746 de 1991 que le imponen a la administración para dosificar el valor de la multa, criterios como la objetividad de la conducta, que el monto de la sanción atienda las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción, y que no exceda del límite establecido por el legislador hasta el 200% del monto de la infracción comprobada.

Así mismo, fue aceptado el allanamiento por la totalidad de los cargos formulados por este organismo atendiendo los términos del Parágrafo del artículo 14 del Decreto-ley 1746 de 1991, al haberse incluido expresamente en el poder conferido a la recurrente la facultad de allanarse; y graduada la sanción sin exceder del 70% del valor de la infracción cambiaria comprobada acorde con el artículo 22 ibidem.

6.3. LA RECURRENTE INVOCÓ UN MOTIVO DE INCONFORMIDAD NO PREVISTO POR EL LEGISLADOR. RESPETO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO […] Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 6.3.2. El legislador extraordinario del Decreto-ley 1746 de 1991, estableció en los artículos 2° y 3° que la infracción cambiaria como transgresión de las disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios, es una contravención meramente administrativa de las disposiciones vigentes al momento de la infracción, a la que corresponde una sanción coercitiva cuya finalidad es el cumplimiento de tales disposiciones.

Y que las personas naturales o jurídicas que no sean intermediarios del mercado cambiario, serán sancionadas con la imposición de multa hasta el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada, la cual se graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción. Como podrá observarse, el legislador en el Decreto-ley 1746 de 1991 no ha establecido la distinción que hizo la recurrente de “operaciones obligatoriamente canalizables por fuera del mercado cambiario” y de “eventos en que la infracción consiste en violaciones formales”, para de allí deducir la manera como debe interpretarse y aplicarse el artículo 3° de dicho decreto a efectos de graduar la cuantía de la sanción a imponer, como consecuencia de la infracción a las normas de derecho sustancial contempladas en el Régimen de Inversiones Internacionales. […]” 6.3.

Planteamiento del asunto y problema jurídico a resolver En primer lugar, la Sala advierte que en la apelación la recurrente reprochó que el Tribunal “omitió pronunciarse sobre el primero de los cargos formulados”16, relativo a que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad porque fueron expedidos desconociendo el principio de reserva legal aplicable respecto de los procedimientos administrativos sancionatorios y con fundamento en una norma inconstitucional que debía ser inaplicada de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución Política.

Por otro lado, de conformidad con los fundamentos del fallo de primera instancia y en atención a lo alegado en el recurso de apelación, la Sala advierte que existe discrepancia en torno a la legalidad de la sanción impuesta a la demandante. En efecto, la sentencia de primera instancia plantea que la sanción fue debidamente impuesta porque la infracción al régimen de cambios internacionales se encuentra demostrada, en tanto la solicitud de cancelación del registro de la inversión extranjera no podía entenderse como presentada en tiempo, hecho que fue aceptado por la demandante cuando se allanó a los cargos que por ese motivo le formularon en la actuación administrativa.

Por su parte, la recurrente afirma que en el asunto no hubo infracción al régimen cambiario en tanto 16 Folio 819 del cuaderno núm. 2 del expediente de primera instancia. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 cumplió con la obligación de informar en término de la cancelación de la inversión extranjera y atendió a los requerimientos de información adicional que realizó el Banco de la República, por lo cual reprochó que la sanción impuesta desconoció lo previsto en el Decreto 1746 de 1991 y la Circular Reglamentaria Externa DCIN- 83, así como el principio de confianza legítima que amparaba su convicción de que no sería sancionado, ya que había atendido los requerimientos de información del Banco.

Por lo mismo, en criterio de la apelante, los actos adolecen de falsa motivación al estar fundados en hechos inexistentes y fueron expedidos con violación de su derecho de audiencia y defensa porque se desconoció la presunción de inocencia y las pruebas que demostraban la ausencia de la infracción. Igualmente se presenta desacuerdo en cuanto al monto de la multa impuesta como sanción pues, mientras que el Tribunal concluyó que no es desproporcionado ni irrazonable en tanto responde al valor de la infracción imputada y tuvo en cuenta el allanamiento a los cargos que hizo la demandante, la recurrente plantea que el valor de la sanción es excesivo porque: (i) se determinó en consideración a la totalidad del monto de la inversión, a pesar de que solo hubo confusión sobre una parte de ella;

(ii) no hay fundamento normativo para equiparar el monto de la inversión con el monto de la infracción; (iii) la conducta sancionada era el supuesto incumplimiento de un término y no la ejecución de una operación prohibida, y (iv) no tuvo en cuenta el allanamiento efectuado con el fin de obtener un rebaja, la colaboración de la demandante, ni los criterios de graduación de la sanción señalados en el artículo 50 del CPACA.

A la luz de lo expuesto, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si es cierto que el a quo omitió pronunciarse sobre uno de los cargos que le correspondía dilucidar en la sentencia de primera instancia, caso en el cual corresponderá analizar si son nulos, por infracción de normas superiores, los actos mediante los cuales se multó a una sociedad por Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 incurrir en la infracción cambiaria consistente en informar extemporáneamente la cancelación de una inversión extranjera, al haberse expedido con fundamento en un régimen sancionatorio que desconoce el principio de reserva legal.

De otra parte, se deberá determinar si en el asunto bajo examen se encuentra demostrada la infracción cambiaria consistente en el reporte tardío de la cancelación de la inversión extranjera, si en la actuación administrativa la demandante se allanó a los cargos que le formularon por ese hecho, pero en la demanda aduce que la infracción al régimen de cambios es inexistente.

De acuerdo con la respuesta a ese interrogante, corresponderá decidir si son nulos, por infracción de normas superiores, los actos mediante los cuales se multó a una sociedad por incurrir en la infracción cambiaria consistente en informar extemporáneamente la cancelación de una inversión extranjera. En el mismo sentido, de acuerdo con la respuesta al primer interrogante de este grupo, se decidirá si los referidos actos son nulos, por falsa motivación, y fueron expedidos con violación del derecho de audiencia y defensa de la demandante, así como desconociendo el principio de confianza legítima.

Seguidamente, la Sala deberá estudiar si es cierto que el monto de la sanción impuesta desconoció el principio de proporcionalidad en la medida en que resulta excesiva en consideración a la conducta que dio lugar a ella y la actuación desplegada por la investigada en el trámite administrativo. Consecuentemente, se establecerá si son nulos, por infracción de normas superiores, los actos acusados al haber fijado la multa por concepto de infracción al régimen cambiario.

Finalmente, en atención a la respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala establecerá si procede el restablecimiento del derecho en los términos solicitados por la parte actora. 6.4. Análisis del asunto Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 6.4.1.

Del desconocimiento del principio de reserva legal en los procedimientos administrativos sancionatorios La Sala advierte que, si bien el recurrente funda el primero de sus reproches en el planteamiento según el cual el Tribunal dejó de resolver el primero de los cargos de la demanda, lo cierto es que el argumento relativo a que las Resoluciones demandadas se encuentran viciadas de nulidad porque para su expedición era necesario que existiera una ley que les sirviera de fundamento y que regulara el procedimiento sancionatorio, no fue planteado en el escrito de la demanda.

En dicha actuación procesal la demandante tampoco expuso la cuestión según la cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia de Sociedades actuaron por fuera de sus competencias al crear un régimen sancionatorio y procedimiento administrativo cambiario, por parte de la primera entidad, e imponer una multa por supuesta comisión de una infracción cambiaria sin fundamento legal, por la otra entidad, ni adujo que resultaba evidente la inconstitucionalidad del Decreto y la consecuente ilegalidad de los actos demandados por falta de competencia de la Superintendencia de Sociedades para imponer una sanción con base en esa norma.

Así, es claro que en el recurso de apelación la parte demandante modificó los cargos de la demanda en el sentido de adicionar otros motivos por los cuales considera que los actos acusados están viciados de nulidad que, por lo mismo, no fueron estudiados ni decididos por la Sala de Decisión del Tribunal de primera instancia. En ese sentido, conviene recordar que “ha sido característica de esta jurisdicción que las pretensiones formuladas dentro de los asuntos sometidos a su conocimiento deben regirse por la "rogatio" o rogación17 17 Nota original de la providencia en cita: “Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.

Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001-23-31- 000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia” Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 y que existe una estrecha e ineludible relación entre ésta y el principio dispositivo18, de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez deba pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan sus pretensiones.19”20.

Bajo la anotada premisa, es claro que el juez realiza el estudio de legalidad con fundamento en los cargos expuestos en la demanda y, por lo mismo, que a la parte demandante no le es permitido adicionar los cargos de nulidad que le reprocha a los actos demandados en el recurso de apelación porque ello desconocería los principios de lealtad procesal, contradicción, defensa y congruencia que debe existir entre el recurso y la sentencia apelada.

Por lo tanto, no tienen vocación de prosperidad los argumentos del recurso de apelación estudiados en este acápite. Con todo, en gracia de discusión, basta señalar que tampoco resultaría procedente acceder a lo solicitado por la parte actora en el recurso, pues su planteamiento parte del entendimiento equivocado de la naturaleza normativa del Decreto 1746 de 1991, “Por medio del cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Superintendencia de Cambios”.

En efecto, la demandante funda su alegato en que dicha norma corresponde a un acto administrativo en el que se estableció un régimen sancionatorio desconociendo el principio de reserva legal, cuando en realidad 18Nota original de la providencia en cita: “« [ j en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo el juzgador -tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia- requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivo& del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado.

En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados [ ]» Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera.

Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-24-000-2000-06198-01(18509). Actor: Manuel Antonio Ruan Perdomo y Otro. Demandado: Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: acción de nulidad.” 19 Nota original de la providencia en cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número. 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agenda Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional.” 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera. Auto de 28 de febrero de 2020, radicado: 11001032400020180022700, C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 corresponde a un Decreto Ley, expedido expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 32 de la Ley 9 de 199121, de manera que se trata de una norma con fuerza material de Ley. 6.4.2.

Sobre la legalidad de la sanción impuesta por comisión de una infracción cambiaria 6.4.2.1. En el recurso de apelación la demandante insistió en que la Superintendencia de Sociedades desconoció el Decreto 1746 de 1991 porque le impuso una sanción a pesar de que no cometió infracción alguna al régimen cambiario. El reproche contra la sentencia de primera instancia, en este punto, se fundó en que: (i) la demandante cumplió con la única obligación que le era exigible, esto es, informar sobre la cancelación del registro de su inversión en Colombia en el término legal previsto e incluso dio respuesta a la petición de ampliación de información en el plazo de los 2 meses otorgados para el efecto;

(ii) se presentó una confusión sobre las acciones objeto de la cancelación y ello ocurrió luego de que Munich Re cumplió con su obligación de informar en tiempo; (iii) en el asunto se confundió el acto de informar con el acto de registro de la cancelación de la inversión; (iv) las normas aplicables no indican que el deber de informar antes del 31 de marzo del año siguiente también comprende la subsanación de todas las inquietudes de la autoridad cambiaria, y (v) Munich Re se esforzó por aclarar la confusión ante el Banco de la República.

Ahora bien, de la enunciación de los argumentos de la apelación se advierte que la demandante no controvirtió la conclusión del fallo de primera instancia conforme la cual, teniendo en cuenta que la demandante se allanó a los cargos formulados por la Superintendencia de 21 “Artículo 32. Facultades extraordinarias. De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese de facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de un año contado a partir de la publicación de la presente Ley, para los siguientes efectos: […] 2.

Establecer el régimen sancionatorio de las infracciones a las normas que contempla esta Ley y demás disposiciones que la desarrollen, en particular, el aplicable a los intermediarios del mercado cambiario, así como el procedimiento para su efectividad. Ese nuevo régimen tendrá un carácter estrictamente administrativo y en él no podrán fijarse penas privativas de la libertad personal.” Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Sociedades, es claro que aceptó expresamente la radicación extemporánea de la solicitud de cancelación de la inversión extranjera, por lo que “la ocurrencia de la infracción al régimen de cambios no puede ser objeto de discusión en este proceso, pues la actora admitió el hecho sin restricciones”22.

De hecho, sobre ese aspecto, en el escrito de impugnación lo que dijo la sociedad actora fue que “se allanó a los cargos formulados por la Superintendencia, con el ánimo de obtener una reducción de la posible sanción”23. De lo anterior se desprende que no existe controversia en punto de la aceptación de la comisión de la infracción en sede administrativa por parte de la demandante.

A este respecto, el Decreto 1746 de 1991 indica que en la actuación administrativa para determinar la comisión de infracciones cambiarias, finalizadas las diligencias preliminares, el funcionario competente formulará los cargos correspondientes a los posibles infractores a través de acto motivado y que de éste se correrá traslado a los presuntos infractores por el término de 15 días hábiles.

El artículo 14 del Decreto señala que en dicho plazo los presuntos infractores podrán, entre otros actos procesales, allanarse expresa y totalmente a los cargos formulados. El parágrafo de dicha norma dispone: “El allanamiento expreso y por la totalidad de los cargos formulados por la Superintendencia sólo será válido si lo efectúa directamente el investigado o su apoderado expresamente facultado al efecto y a condición de que el allanado no se encuentre dentro de las previsiones del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil”.

Finalmente, en virtud del artículo 22, cuando el infractor se haya allanado totalmente a los cargos, la multa correspondiente no excederá el 70% del monto de la infracción. 22 Página 13 de la sentencia de primera instancia – folio 805 del cuaderno núm. 2 del expediente de primera instancia. 23 Ibidem. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 Ahora bien, la Sala advierte que la decisión adoptada en los actos acusados es consecuencia de la conducta que la demandante desplegó en la actuación administrativa, al punto en el que en la Resolución 30-005220 de 2 de octubre de 2012 la Superintendencia analizó el contenido y alcance del memorial por el cual la apoderada de la demandante se allanó a los cargos formulados y, tras concluir que el reunía los requisitos establecidos en la norma, lo aceptó. Igualmente, al resolver el recurso de reposición con el que solo se discutió el monto de la sanción impuesta, la Superintendencia estructuró sus consideraciones a partir de la aceptación de la demandante del hecho de que la solicitud de cancelación de la inversión extranjera no se registró en el término legal.

De lo anterior se desprende que los argumentos que la sociedad Munich Re expuso en la demanda y reiteró en el recurso de apelación no guardan coherencia con la conducta que desplegó en la actuación administrativa que dio lugar a la expedición de los actos acusados, pues en esa ocasión reconoció de forma inequívoca la existencia de la infracción cambiaria que ahora alega inexistente.

A ello se agrega que la sociedad Munich Re no desconoció la manifestación de allanamiento, ni planteó ninguna circunstancia por la cual debiera entenderse que tal actuación adoleció de vicios que pudieran tornarla inválida. Por el contrario, en este trámite judicial, la demandante simplemente omitió hacer referencia al allanamiento, pasando por alto que constituye un hecho relevante en el examen sobre la legalidad de los actos que cuestiona.

En ese sentido, la Sala tampoco advierte la existencia de alguna circunstancia que pudiera invalidar el reconocimiento expreso de la infracción cambiaria imputada a la demandante, toda vez que: (i) el memorial de allanamiento fue presentado por la apoderada de la sociedad demandante, facultada expresamente para allanarse a través de poder especial que obra a folio 559 del cuaderno principal de primera instancia;

Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 (ii) en el memorial manifestó “me allano a todos y cada uno de los cargos formulados por la Superintendencia de Sociedades dentro del expediente 230-27960”, lo que implica un reconocimiento expreso y por la totalidad de los cargos formulados por la Superintendencia, y (iii) el allanado no se encontraba en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 94 del Código de Procedimiento Civil24, entonces vigente.

Así las cosas, llama la atención de la Sala que la accionante invoca como una de las razones de invalidez de los actos acusados la violación del principio de confianza legítima, pero al mismo tiempo desconoce y pretende ir en contra de sus actos propios sin desvirtuar de forma alguna la validez de estos. Por todo lo anterior, la Sala concluye que se encuentra demostrada la infracción cambiaria consistente en el reporte tardío de la cancelación de la inversión extranjera, teniendo en cuenta que en la actuación administrativa la demandante se allanó de forma expresa y por la totalidad de los cargos formulados por la Superintendencia, y en la actuación judicial no controvirtió la validez de ese acto de reconocimiento. 6.4.2.2.

Dilucidado lo anterior, la Sala observa que los reproches sobre la violación de normas superiores, falsa motivación y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, así como del principio de confianza legítima que la demandante endilga a los actos acusados, parten del supuesto conforme el cual la sanción impuesta es contraria a la ley porque no existió la infracción al régimen cambiario sobre la cual se fundó. Ahora bien, habiéndose concluido que en el asunto se encuentra probada la infracción al régimen cambiario que dio lugar a la multa impuesta a 24 Artículo 94.

El allanamiento será ineficaz en los siguientes casos: 1. Cuando el demandado no tenga capacidad dispositiva. 2. Cuando el derecho no sea susceptible de disposición de las partes. 3. Cuando el demandado sea la Nación, un departamento, una intendencia, una comisaría o un municipio. 4. Cuando los hechos admitidos no puedan probarse por confesión. 5.

Cuando se haga por medio del apoderado y éste carezca de facultad para confesar. 6. Cuando la sentencia deba producir efectos de cosa juzgada respecto de terceros. 7. Cuando habiendo litisconsorcio necesario, no provenga de todos los demandados. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 través de los actos acusados, lógicamente se colige que no le asiste razón a la apelante en cuanto alega que aquellos fueron expedidos con desconocimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley 1746 de 1991 y de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83.

Por lo mismo, no es cierto que las Resoluciones demandadas hayan sido expedidas bajo falsa motivación, ya que el supuesto de hecho que las sustenta fue expresa e incondicionalmente reconocido por la demandante. Tampoco le asiste razón a la demandante en cuanto alega que los actos violaron su derecho de audiencia y defensa de la accionante, pues la presunción de inocencia que le asistía en la investigación administrativa fue desvirtuada por su propio acto de reconocimiento expreso de la comisión de la infracción, a lo que se agrega que en dicha actuación se limitó a expresar su allanamiento libre y espontáneo a los cargos.

Finalmente, es claro que no hubo vulneración al principio de confianza legítima, en tanto las actuaciones de la administración fueron la respuesta lógica y consecuente al reconocimiento de la demandante de su condición de infractora, de lo que deviene ilógico que luego de haber aceptado la responsabilidad, aquella esperara una consecuencia distinta a la imposición de una sanción reducida. 6.4.3.

Sobre la legalidad del monto de la sanción impuesta por infracción al régimen cambiario En este punto, la recurrente reprochó que el monto de la multa impuesta, que asciende a $2.025.103.264.00, trasgredió los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En concreto, planteó: (i) que la multa es excesiva porque se determinó en consideración a la totalidad del monto de la inversión, a pesar de que solo hubo confusión sobre una parte de ella;

(ii) que no hay fundamento normativo para equiparar el monto de la inversión con el monto de la infracción; (iii) que la conducta sancionada era el supuesto incumplimiento de un término y no la ejecución de una operación prohibida, y (iv) que al imponer la sanción en dicho monto, la Superintendencia no tuvo en cuenta el allanamiento efectuado con el fin Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 de obtener un rebaja, la colaboración de la demandante, ni los criterios de graduación de la sanción señalados en el artículo 50 del CPACA.

A este respecto, sea lo primero señalar que el artículo 3º del Decreto Ley 1746 de 1991 prevé que “Las personas naturales o jurídicas que no sean intermediarios del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario, serán sancionadas con la imposición de multa a favor del Tesoro Nacional hasta el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada.|| La multa se graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción”.

Así, la norma establece como monto máximo de la sanción a imponer cuando se ha verificado la infracción cambiaria el 200% del monto de la misma, para lo cual la misma disposición reconoce un cierto margen de discrecionalidad en la Administración, a efectos de graduar la sanción, atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción. Como se ha dicho, el ejercicio de esa facultad discrecional no implica arbitrariedad, sino que deberá fundarse en criterios objetivos verificables, así como en las finalidades de la norma jurídica que lo está autorizando, tal como lo señala el artículo 36 del CCA, aplicable a la actuación administrativa que aquí se analiza, en tanto dispone: “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Ahora bien, en orden a absolver los cuestionamientos de la apelante resulta necesario determinar, en este punto, a cuánto asciende el monto de la infracción cambiaria comprobada, pues es en consideración a ese valor que se calcula la multa a imponer e igualmente, es sobre dicha suma la que la demandante censura, pues dice que se tuvo en cuenta un valor que no correspondía. Al respecto, el artículo 2 del Decreto Ley define la infracción cambiaria como la transgresión de las disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios, que constituye una contravención Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 administrativa de las disposiciones vigentes al momento de la infracción, a la que corresponde una sanción coercitiva cuya finalidad es el cumplimiento de tales disposiciones.

En el asunto que se examina, se advierte que la sanción se impuso tras encontrarse demostrada la infracción al régimen de cambios derivada de la extemporaneidad en el trámite de cancelación del registro de inversión extranjera al que se refiere el numeral 7.2.9, numeral 2, de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83. En efecto, mediante auto núm. 230- 017273 de 26 de octubre de 2011 la Superintendencia de Sociedades formuló cargos a la sociedad demandante en los siguientes términos: “[…]

ARTICULO PRIMERO. - ABRIR la investigación administrativa cambiaría a la sociedad inversionista extranjera MUNCHENE GESELLSCHAFT de Alemania, identificada con Nit. 860.005.023-2, para determinar la posible comisión de la infracción al Régimen de Cambios Internacionales, por la cancelación extemporánea del registro de la inversión extranjera según carta de registro CIE-03305 del 09 de febrero de 2011, cancelada el 18 de noviembre de 2009, por la suma de $222.538.820.261-78. […]

ARTICULO TERCERO. FORMULAR CARGOS a la sociedad inversionista extranjera MUNCHENER RUECKVERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT de Alemania identificada con Nit. 860.005.023-2, por posible violación al artículo 8 del Decreto 2080 de 2000 y sus modificaciones en concordancia con el numeral 7.2.9 punto 2 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN- 83 de 2003 y sus modificaciones, por no haber informado al Banco de la República dentro del término legal, la cancelación del registro de la inversión extranjera, conforme se señala a continuación y de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia: […]”25 A la luz de lo anterior, la Sala advierte que no le asiste razón a la demandante en su argumentación por cuanto, siendo claro que la 25 Folio 532 del cuaderno núm. 1 del expediente de primera instancia. INVERSIONISTA FECHA - CONTABILIZACIÓN PLAZO REGISTRO ACCIONES VALOR $ REGISTRO FECHA EXTEMPORANIDAD (SIC) MUNCHENER RUECKVERSICHERUN GS-GESELLSCHAFT de Alemania 18-11-09 31-03-10 11.637.858 222.538.820.261.78 CIE03305 9-02-11 10 MESES Y FRACCIÓN Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 infracción imputada – y cuya comisión aceptó a través del memorial de allanamiento a los cargos que presentó el 26 de diciembre de 2011- corresponde al hecho de no haber informado al Banco de la República de la cancelación del registro de la inversión extranjera en tiempo, lo cierto es que el monto de la infracción se corresponde con el valor de la operación respecto de la cual fue incumplido ese deber legal.

En esa medida, no es admisible el entendimiento de la demandante de acuerdo con el cual la sanción debió calcularse con base en el valor de las 139 acciones sobre las cuales se gestó el debate que dio lugar al retraso en la cancelación del registro de inversión pues, en definitiva, el incumplimiento imputado a la sociedad Munich Re tuvo lugar sobre la totalidad de las acciones que representaban su inversión. Además, debe tenerse en cuenta que las disposiciones del Régimen Sancionatorio Cambiario no establecen como causal de atenuación de la sanción el que la conducta sancionada consista en el cumplimiento tardío de la obligación a cargo, en contraposición con el incumplimiento total de dicho deber, en los términos que sugiere la demandante.

A ello se agrega que, según se explicó en el acápite precedente, la demandante aceptó de forma libre e incondicional los cargos que le fueron formulados a través del auto núm. 230-017273 de 26 de octubre de 2011, en el cual, entre otras cosas, se le informó que el valor de la operación objeto de registro y, por ende, objeto de la investigación por posible infracción al régimen cambiario, era de $222.538.820.261.78, y frente a tal consideración tampoco presentó objeción. Ahora bien, el artículo 22 del citado Decreto Ley 1746 establece como máximo posible de la multa a imponer el 70% del monto de la infracción cambiaria, en aquellos casos en los que el infractor se allane totalmente a los cargos, tal como ocurrió en el asunto que se examina.

Con todo, la parte actora reprocha que en la multa impuesta no refleja la rebaja esperada por concepto del allanamiento efectuado con el fin de obtenerla Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 ni tomó en consideración la conducta colaborativa del demandante ni los criterios de graduación de la sanción señalados en el artículo 50 del CPACA.

Sin embargo, como quiera que, de acuerdo con el pliego de cargos formulado a la actora y aceptado por esta, el valor de la infracción cambiaria comprobada ascendió a la suma de $222.538.820.261.78, la Sala encuentra que el monto de la sanción impuesta obedece a lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1746 de 1991, pues, no obstante que éste permite que la multa a imponer sea de hasta el 70% de la infracción cambiaria comprobada, la Administración, en este caso, le impuso a la demandante una multa equivalente al 0,91%, esto es, por valor de $2.025.103.264.00.

Así, teniendo en cuenta que para imponer la sanción en el presente asunto la demandada contaba con un rango que oscilaba entre el 0% y el 70% sobre el valor total de la infracción y, en el presente asunto, la Superintendencia de Sociedades aplicó el 0.91%, resulta evidente que el valor impuesto dista notablemente del porcentaje señalado como límite máximo por el que se podía condenar, a pesar de que en todo caso corresponde a una suma cuantiosa, pues esto último obedece solamente al elevado valor de la operación objeto de investigación. De la anterior constatación salta a la vista que, en efecto, la demandante sí fue beneficiaria de una importante rebaja respecto del valor de la sanción que le habría correspondido evaluar, de no haberse allanado a los cargos.

Por lo anterior, la Sala concluye que la imposición de la sanción económica en una suma equivalente del 0,91% a la infracción cambiaria comprobada respeta los principios de proporcionalidad y razonabilidad alegados por la parte apelante, y se ajusta, por demás, a los criterios de discrecionalidad que ampara la imposición de dicha sanción. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 En consecuencia, la Sala concluye que tampoco tiene vocación de prosperidad el cargo expresado por la demandante en su recurso de apelación frente al monto de la sanción impuesta, por lo que confirmará en todas sus partes, la sentencia apelada. 6.5.

Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se advierte que la parte demandante resultó vencida porque se le resolvió desfavorablemente su recurso de apelación; por lo tanto, asumirá las costas procesales de la segunda instancia. Al respecto, el artículo 361 del CGP establece que las costas se integran por la totalidad de las expensas y gastos procesales, así como por las agencias en derecho, y solo habrá lugar a su imposición, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 ibidem, “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En este asunto, pese a que el recurso será resuelto de manera desfavorable a quien lo propuso, comoquiera que no está acreditada la causación de gastos procesales, la Sala no condenará en costas por dicho concepto. Por otra parte, en cuanto a las agencias en derecho, revisado el expediente se advierte que la intervención de la demandada se encuentra probada en esta instancia con la radicación del memorial de alegatos de conclusión por parte de su apoderado.

Así las cosas, y en cumplimiento de lo previsto en el numeral 4° del artículo 366 del CGP26, se condenará en costas a la sociedad demandante, por 26 “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 concepto de agencias en derecho, al pago de la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la Superintendencia de Sociedades27.

Lo anterior en aplicación de lo previsto en el capítulo III, artículo sexto, del Acuerdo núm. 1887 de 27 de agosto de 2003, sobre las tarifas de las agencias en derecho para los procesos Contencioso Administrativos28. 6.6. Reconocimiento de personería Se reconocerá a la abogada PAULA JULIANA TÉLLEZ BAQUERO como apoderada de la demandante, en los términos y para los fines de la sustitución poder visible en la anotación núm. 33 del historial de actuaciones del proceso de SAMAI.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, por concepto de agencias en derecho, a pagar la suma equivalente a un (1) salario 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” 27 Monto que corresponde al 0,05% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia. 28 “ARTICULO SEXTO. Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: […] III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. […] 3.1.3. Segunda instancia. […] Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.” Radicación: 25000 23 41 000 2013 02687 01 Demandante: MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 mínimo legal mensual vigente, a favor de la Superintendencia de Sociedades.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada PAULA JULIANA TÉLLEZ BAQUERO como apoderada de la demandante, en los términos y para los fines establecidos en la sustitución poder que le fue otorgada.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclaración de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclaración de voto CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.