11001031500020220584101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero Ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá, D.C., uno (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-03-15-000-2022-05841-01 Solicitante: ORLANDO RAFAEL MERCADO VALETA Congresista: KARINA ESPINOSA OLIVER Asunto: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA-Juicio de responsabilidad subjetiva.

APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. LEY 1881 DE 2018, ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO-Presupuestos de aplicación de la reforma a la pérdida de investidura de congresistas. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA-Si una misma conducta da lugar a esta acción y a un proceso de nulidad electoral, es obligatoria la sentencia definitiva del proceso que se resuelva primero. PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Solo prevalece frente a la nulidad electoral en lo que tiene que ver con la culpabilidad del congresista.

INHABILIDAD DE CONGRESISTA POR PARENTESCO CON AUTORIDAD ART.179.5 CN-Se aplica lo resuelto en una sentencia de nulidad electoral que determinó que no se configuró la inhabilidad. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante contra la sentencia del 10 de febrero de 2023, proferida por la Sala Veinte Especial de Decisión del Consejo de Estado que negó la solicitud de desinvestidura.

SÍNTESIS DEL CASO Se pide la desinvestidura de la senadora Karina Espinosa Oliver, por violación del régimen de inhabilidades de los congresistas, pues su hermano –Héctor Olimpo Espinosa Oliver– ejerció autoridad civil y política, en su condición de gobernador del Departamento de Sucre y de presidente de la junta directiva de la Federación Nacional de Departamentos.

Esta circunstancia de inhabilidad se presentó para la época de la elección, en la misma circunscripción electoral donde fue candidata la congresista.

ANTECEDENTES El 3 de noviembre de 2022, Orlando Rafael Mercado Valeta formuló solicitud de pérdida de investidura contra Karina Espinosa Oliver por violación al régimen de inhabilidades, pues, para la época de la elección de congresistas período 2022-2026, el hermano de la senadora, Héctor Olimpo Espinosa Oliver, ejerció autoridad civil y política en la circunscripción electoral nacional (artículos 179.5 y 183.1 CN).

En apoyo de su pretensión, adujo que el período de gobernación del hermano de la senadora –2020 a 2023– coincidió con la elección del actual Senado de la República –13 de marzo de 2022–. En el año 2022, Héctor Olimpo Espinosa Oliver no sólo ejercía autoridad civil y política como gobernador de Sucre, sino que era el presidente de la junta directiva de la Federación Nacional de Departamentos, organización de alcance nacional que le permitió influir en otros departamentos para incrementar la votación de su hermana.

Afirmó que la injerencia del gobernador de Sucre en la votación de la congresista Espinosa Oliver se verifica al confrontar el importante número de votos que obtuvo en las elecciones al Senado de 2022 con la menor votación obtenida en 2018, cuando la congresista no resultó elegida para la Cámara de Representantes. El 8 de noviembre de 2022, el consejero ponente de la primera instancia admitió la solicitud de desinvestidura y ordenó notificar a las partes y al Ministerio Público.

El 25 de noviembre siguiente se admitió la reforma de la solicitud, para adicionar los hechos, los fundamentos de derecho y unas pruebas. El 7 de diciembre de 2022, se decretaron las pruebas y se requirió a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Federación Nacional de Departamentos para que allegaran unos documentos. El 17 de enero de 2023 se rechazó de plano un incidente de nulidad formulado por el apoderado de la congresista.

En la misma fecha, se corrió traslado de las pruebas y se programó la audiencia pública de pérdida de investidura. La congresista Espinosa Oliver, en el escrito de contestación, al oponerse a la solicitud, esgrimió que no violó el régimen de inhabilidades, pues su elección como senadora se produjo en la circunscripción nacional. Por su parte, el gobernador de Sucre sólo ejerce autoridad civil y política en la circunscripción departamental.

Adujo que el parágrafo del artículo 179 constitucional prescribe que la inhabilidad del numeral 5 del precepto, derivada del parentesco con una autoridad, no se configura si la elección del congresista se hace en la circunscripción nacional y la autoridad se ejerce en el orden territorial. Afirmó que la Federación Nacional de Departamentos es una organización sin ánimo de lucro, sometida al derecho privado, que desarrolla su objeto en el ámbito departamental.

En todo caso, el presidente de la junta directiva de esa asociación no ejerce autoridad de ningún tipo, pues la representación legal y la facultad ejecución está radicada en el director ejecutivo. Agregó que tampoco se satisface el elemento subjetivo de la desinvestidura, porque la inscripción de su candidatura al Senado de la República se «amparó» en el criterio jurisprudencial de la Sección Quinta del Consejo de Estado, según el cual su parentesco con un gobernador en ejercicio no configura inhabilidad.

El 8 de febrero de 2023 se celebró la audiencia pública. El solicitante alegó que, de acuerdo con los documentos de la campaña, la congresista no hizo proselitismo por fuera del departamento de Sucre. Ello evidencia que el gobernador, prevalido de su condición de presidente de la junta directiva de la Federación Nacional de Departamentos, influyó para obtener votos, en favor de su hermana, en otros territorios.

Añadió que como los hermanos Espinosa Oliver son abogados, debían tener conocimiento de su conducta indebida, por ello, se cumple el componente subjetivo para decretar la desinvestidura. El agente del Ministerio Público conceptuó que la congresista no estaba incursa en la causal de inhabilidad, pues la autoridad civil y política del gobernador de Sucre se circunscribe al departamento y no al orden nacional, de modo que no se configura el supuesto de hecho de la prohibición constitucional.

Explicó que el presidente de la junta directiva de la Federación Nacional de Departamentos, por razón de esa ocupación, no ejerce autoridad. La congresista reiteró lo expuesto. El 10 de febrero de 2023, la Sala Veinte Especial de Decisión en la sentencia negó la desinvestidura. Estimó que el gobernador de Sucre, período 2020 a 2023, Héctor Olimpo Espinosa Oliver, ejerce autoridad civil y política únicamente en el ámbito departamental y no en la circunscripción nacional, por ello, su hermana, la senadora, no estaba incursa en la inhabilidad alegada para la época de la elección, de conformidad con el artículo 179 constitucional.

Consideró que, aunque la Federación Nacional de Departamentos es una entidad pública, según sus estatutos no tiene a cargo funciones públicas, tampoco ánimo de lucro, por ello, sus directivos no ejercen autoridad civil o política. Además, el director ejecutivo de esa organización –y no el presidente– tiene la representación legal y, por ende, la facultad ejecutiva.

El solicitante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 8 de marzo de 2023 y admitido el 27 del mismo mes. El recurrente esgrimió que la sentencia impugnada es contraria a un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que estima que la Federación Nacional de Departamentos cumple funciones públicas.

La congresista, al oponerse a la impugnación, sostuvo que dicho concepto no es vinculante y que, en todo caso, la Sala de Consulta y Servicio Civil solo se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la Federación Nacional de Departamentos y no respecto del ejercicio de autoridad por parte de sus directivos. El agente del Ministerio Público conceptuó que la senadora no infringió el régimen de inhabilidades por el parentesco con el actual gobernador de Sucre y que la condición de este, como directivo de la Federación Nacional de Departamentos, no implica el ejercicio de autoridad civil o política.

El 24 de abril de 2023, el consejero sustanciador de la segunda instancia negó las pruebas solicitadas en la apelación. El 5 de mayo siguiente, el proceso ingresó al Despacho para fallo. CONSIDERACIONES DE LA SALA I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción en lo contencioso administrativo, como guardián del orden jurídico, conoce de la solicitud de pérdida de investidura de miembros de corporaciones públicas de elección popular, según los artículos 104 y 143 CPACA.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para decidir la apelación de la sentencia de primera instancia, en el trámite de desinvestidura de un congresista, sin la participación de los magistrados que profirieron la providencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 184 y 237.5 CN y 2 de la Ley 1881 de 2018.

La acción procedente 2. La acción de pérdida de investidura, como juicio de responsabilidad subjetiva, es el medio de control idóneo para determinar si un miembro del Congreso de la República, por su conducta dolosa o gravemente culposa, incurre en una de las causales de pérdida de investidura que establece la Constitución, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019[1].

La legitimación en la causa 3. Orlando Rafael Mercado Valeta es un ciudadano que, según los artículos 40 CN, 2 de la Ley 1881 de 2018 y 143 CPACA, está legitimado para pedir la desinvestidura de un congresista. La acción de pérdida de investidura procede contra Karina Espinosa Oliver, por su condición de senadora [hecho probado 6.4.], conforme a los artículos 184 CN y 2 de la Ley 1881 de 2018.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuraron los presupuestos de aplicación del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018. III. Análisis de la Sala 4. El artículo 21 de la Ley 1881 de 2018 remite al CPACA y, en subsidio, al CGP en los aspectos no regulados. Como el CPACA no establece el ámbito de competencia del juez de segunda instancia, la Sala estudiará el asunto conforme al artículo 328 CGP.

Hechos probados 5. En el expediente obran recortes de prensa (índice 14 –reforma de la solicitud–, SAMAI). Las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia y en esas condiciones serán valoradas en este proceso[2]. 6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1.

Karina Espinosa Oliver y Héctor Olimpo Espinosa Oliver son hermanos, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento (índice 32, cuaderno de primera instancia, SAMAI). 6.2. Héctor Olimpo Espinosa Oliver se postuló y fue elegido gobernador del Departamento de Sucre, para el período 2020 a 2023, en las elecciones del 27 de octubre de 2019, avalado por el Partido Liberal Colombiano, según da cuenta copia simple del formulario E-26 (índice 14, cuaderno de primera instancia, SAMAI). 6.3.

La asamblea general de la Federación Nacional de Departamentos eligió a Héctor Olimpo Espinosa Oliver, en su condición de gobernador de Sucre, como miembro de la junta directiva y presidente para el período 2022, según da cuenta la certificación del 13 de diciembre de 2022, expedida por la secretaria general (E) de la Federación Nacional de Departamentos y el certificado de existencia y representación legal de la entidad (índice 31, cuaderno de primera instancia, SAMAI). 6.4.

El 19 de julio de 2022, el Consejo Nacional Electoral realizó el escrutinio de las elecciones al Senado de la República del 13 de marzo de 2022, asignó las curules y declaró la elección de Karina Espinosa Oliver, por la circunscripción nacional, como senadora de la República, período 2022 a 2026, por el Partido Liberal Colombiano, según da cuenta copia simple de la Resolución E-3332 y el formulario E-26 SEN (índice 14, expediente de primera instancia, SAMAI).

El parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 7. El parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 prevé que el proceso de desinvestidura garantiza el postulado non bis in idem –no dos veces por lo mismo– o lo que es lo mismo: nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho. Por ello, si una misma conducta da lugar a la acción electoral y a la pérdida de investidura –de manera simultánea–, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada respecto del otro proceso en todos los aspectos juzgados, salvo la culpabilidad del congresista, cuyo juicio es exclusivo del ámbito de la desinvestidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hace tránsito a cosa juzgada en relación con el proceso de nulidad electoral, en cuanto a la configuración objetiva de la causal. Se trata de un mandato de carácter prohibitivo (art. 4 CC), pues dispone que, si el acto de elección de un congresista se somete al medio de control de nulidad electoral y al mismo tiempo, por la misma razón, se solicita su desinvestidura, la decisión –sea esta la de nulidad electoral o la de pérdida de investidura– hace tránsito a cosa juzgada respecto del otro proceso.

De modo que el juez del proceso que aún no se haya decidido deberá plegarse a la sentencia del otro proceso y, por ello, no podrá proferir una providencia en sentido contrario. Como este precepto tiene un carácter de orden público, en la medida en que integra la ley que regula el procedimiento de la desinvestidura de congresistas –norma adjetiva–, es indisponible por el juez y por las partes y su aplicación es obligatoria (art. 13 CGP).

Ahora bien, el proceso de nulidad electoral y el proceso de desinvestidura son diferentes en cuanto al objeto de su control. La nulidad electoral o contencioso objetivo de nulidad electoral tiene por objeto la guarda abstracta de la legalidad de un acto de elección (arts. 139 y 288 CPACA). La pérdida de investidura es un proceso sancionatorio y un juicio de responsabilidad subjetiva (art. 1 Ley 1881 de 2018).

Por ello, el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 prevé que la decisión de nulidad electoral sólo hace tránsito a cosa juzgada respecto de la configuración objetiva de la causal de anulación, pues el juicio de reproche subjetivo es exclusivo de la acción de desinvestidura. No obstante, si primero se adopta la decisión de pérdida de investidura en cuanto a una conducta o situación que también constituye causal de nulidad electoral –configuración objetiva de la causal–, la decisión de la desinvestidura hace tránsito a cosa juzgada respecto de la nulidad electoral.

Los presupuestos de la aplicación del precepto son los siguientes: (i) se dirige a los jueces que conocen del proceso de nulidad electoral contra el acto de elección de un congresista y de la desinvestidura de un congresista; (ii) si una misma conducta origina un proceso de nulidad electoral y, de manera simultánea, un proceso de desinvestidura, la decisión que se adopte primero –que por supuesto deberá estar ejecutoriada– hará tránsito a cosa juzgada respecto del otro proceso;

(iii) no obstante, como la nulidad electoral y la pérdida de investidura difieren en el objeto de su control, la nulidad electoral sólo hará tránsito a cosa juzgada respecto de la pérdida de investidura en cuanto a la configuración objetiva de la causal, pues el juicio de reproche a la conducta del congresista es exclusivo de la desinvestidura;

(iv) pero si primero se profiere la decisión de desinvestidura y en esta se concluye la configuración objetiva de la causal, esta providencia se convertirá en cosa juzgada respecto de la nulidad electoral. El parágrafo 1 de la Ley 1881 de 2018 pretende evitar decisiones contradictorias sobre una misma controversia relacionada con el acto de elección de un congresista y su investidura, por ejemplo, la violación del régimen de inhabilidades de los congresistas (art. 179 CN), cuyo control judicial se puede ejercer a través de la nulidad electoral y de la pérdida de investidura (arts. 183.1 CN y 275.5 CPACA) [3]. 8.

El consejero ponente de la desinvestidura en segunda instancia registró el proyecto de sentencia del asunto el 13 de julio de 2023. Para estudiar la ponencia se convocó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 25 de julio siguiente. En ese mismo lapso, la Sala de la Sección Quinta de la Corporación sesionó y dictó la sentencia rad. 11001-03-28-000-2022-00267- 00 (acumulados) –el 13 de julio de 2023–, que negó la demanda de nulidad contra el acto de elección de la senadora Karina Espinosa Oliver.

Esa providencia de única instancia quedó ejecutoriada el 24 de julio de 2023, según certificación de la secretaria de la Sección (índice 92 SAMAI expediente de nulidad electoral). La Sección Quinta decidió la acción de nulidad electoral con la sentencia del 13 de julio de 2023. Estudió un cargo contra el acto de elección por la eventual configuración de la causal de inhabilidad del artículo 179.5 CN, pues la demanda sostuvo que la senadora Espinosa Oliver es hermana de Héctor Olimpo Espinosa Oliver, gobernador del Departamento de Sucre período 2020-2023, que para la época de la elección del actual Congreso de la República ejercía autoridad civil y política, pues como máxima autoridad departamental era miembro de la Federación Nacional de Departamentos y presidía la junta directiva de esa organización. Según el demandante, por estos hechos, la congresista estaba inhabilitada.

La sentencia del 13 de julio de 2023 consideró que la congresista Espinosa Oliver no incurrió en la causal de inhabilidad, pues no se reunieron, de manera concurrente, todos los requisitos que prevé el artículo 179.5 CN, es decir, (i) el vínculo o parentesco entre el congresista y quien ejerce la autoridad civil y política –aspecto material–.

(ii) La condición de servidor público del pariente o vinculado con el congresista –aspecto objetivo–. (iii) El pariente o cónyuge o compañero permanente del congresista ejerce autoridad civil o política –aspecto funcional o modal–. (iv) La circunstancia o condición que determina la inhabilidad tiene lugar en la circunscripción territorial de la elección –aspecto territorial– (v) El pariente o cónyuge del congresista con autoridad civil o política está investido de esta en el momento en que lo dispone el ordenamiento –aspecto temporal–.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de manera reiterada, ha precisado estos mismos presupuestos para efectos de determinar la configuración de la causal de inhabilidad[4]. Asimismo, la sentencia del 13 de julio de 2023 estimó que como los estatutos de la Federación Nacional de Departamentos atribuyen al presidente de la junta directiva labores referidas a la vocería de los propósitos políticos de la organización, la representación en los actos nacionales o internacionales y la firma de resoluciones y actas de la asamblea general de gobernadores y de la junta directiva, estos encargos no implican el ejercicio de autoridad civil o política, porque no están provistos de poder de mando, coacción, control, nominación, contratación, ordenación de gasto, instrucción disciplinaria, facultades y atribuciones que son propias de la autoridad.

En conclusión, la decisión de la Sección Quinta descartó que la congresista demandada estuviera incursa en la inhabilidad del artículo 179.5 CN, debido a que su hermano –Héctor Olimpo Espinosa Oliver– fuera el gobernador del Departamento de Sucre y, en esa condición, presidiera la junta directiva de la Federación Nacional de Departamentos.

Por ello, negó la nulidad del acto de elección de Karina Espinosa Oliver contenido en «la Resolución n°. E- 3332 del 19 de julio de 2022 del Consejo Nacional Electoral y el formulario E-26SEN». 9. Según la solicitud de desinvestidura, la senadora Espinosa Oliver incurrió en la causal de inhabilidad del artículo 179.5 constitucional y, por ello, violó el régimen de inhabilidades de los congresistas (art. 183.1 CN).

En apoyo de esta petición, el solicitante adujo la misma conducta y circunstancias que se estudiaron en el proceso de nulidad electoral Rad. 11001-03-28-000-2022-00267-00 (acumulados). En efecto, también se indicó que, para la época de la elección del Congreso de la República, período 2022 a 2026, el hermano de la congresista –Héctor Olimpo Espinosa Oliver– ejercía autoridad civil y política, pues como gobernador de Sucre participaba de la Federación Nacional de Departamentos y presidía la junta directiva de la organización. En el proceso de desinvestidura se acreditó que Héctor Olimpo y Karina Espinosa Oliver son hermanos [hecho probado 6.1.].

También está demostrado que Héctor Olimpo Espinosa Oliver es servidor público y gobernador del Departamento de Sucre para el período 2020-2023 [hecho probado 6.2.]. Asimismo, que Karina Espinosa Oliver fue elegida senadora de la República, en la circunscripción nacional, para el período 2022-2026, en las elecciones del 13 de marzo de 2022 [hecho probado 6.4.].

Y que la asamblea general de la Federación Nacional de Departamentos eligió a Héctor Olimpo Espinosa Oliver como presidente de la junta directiva de la organización en el año 2022. De modo que los mismos hechos que se estudiaron en la sentencia de nulidad electoral del 13 de julio de 2023 –que descartó la configuración de la inhabilidad del artículo 179.5 CN– constituyen el marco de pronunciamiento de la pérdida de investidura.

Como la sentencia de nulidad electoral del 13 de julio de 2023 se encuentra ejecutoriada y está revestida del atributo de la cosa juzgada [núm. 7], la Sala se ve obligada a declarar de oficio esa excepción y, en consecuencia, estarse a lo resuelto en esa providencia, de conformidad con el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018. No es del caso pronunciarse sobre la culpabilidad de la congresista Espinosa Oliver, pues, según la providencia del juez electoral, no se cumplieron los presupuestos objetivos de la causal de inhabilidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, ESTESE a lo resuelto en la sentencia de nulidad electoral del 13 de julio de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2022-00267-00 (acumulados).

SEGUNDO

COMUNÍQUESE esta decisión al presidente del Congreso de la República, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior para lo de su cargo. CÓPIESE,

IJ 11001-03-15-000-2019-01604- 01/2020, a la sentencia del 21 de enero de 2020 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia del 1 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 377-378, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [3] El consejero ponente se remite a los argumentos consignados en la aclaración de voto, numeral 2, Rad.

IJ 11001-03-15-000-2019-01604-01/2020, a la sentencia del 21 de enero de 2020 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. [4] Cfr. Consejo de Estado-Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de noviembre de 2011, Rad. 11001-03-15-000-2011-00515-00 [fundamento jurídico pár. 6].