CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la entidad accionante contra el auto del 28 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó el decreto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados.

II.

ANTECEDENTES El 18 de diciembre de 2020 la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, por conducto de apoderada judicial, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 0011735 del 26 de septiembre de 2011, 0017244 del 23 de diciembre de 2011, GNR 357409 del 16 diciembre de 2013 y SUB 194912 del 24 de julio de 2019, a través de las cuales se reconoció una pensión a favor de la demandada Maritza Cecilia Castillo Olmos, en cuantía de $ 2.993.271 para el año 2011, de conformidad con lo señalado en el Decreto 546 de 1971.

En el escrito introductorio de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, al considerar que el extinto Instituto del Seguro Social le reconoció la pensión de vejez a la demandada conforme al Decreto 546 de 1971, siendo contrario a la Constitución y a la ley, pues al momento de cumplir el estatus estaba afiliada a Cajanal, razón por la cual el reconocimiento pensional correspondía a la UGPP.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto del 28 de marzo de 2023, negó la medida cautelar de suspensión de los actos demandados, al estimar que “(…) no se encuentran dadas las condiciones necesarias para la procedencia de la medida cautelar solicitada según la perceptiva del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, en tanto que la finalidad de la misma, tal y como se anotó inicialmente, es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, y en el presente caso no se avizoran motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios” Adicionalmente, expuso que “(…) la solicitud de medida cautelar elevada por la parte actora no cumple con el lleno de requisitos de que trata el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que no fue acreditada la condición gravosa que podría generarse al interés público a partir de la concesión de dicha medida (…) asimismo, no fue probada la afectación irremediable en contra de la parte actora, máxime si se tiene consideración que, el extremo accionante no está cuestionando si la señora MARITZA CECILIA CASTILLO OLMOS, tiene derecho o no la pensión reconocida, pues la demanda está dirigida a establecer que la entidad de seguridad social a cargo de dicha prestación (…)” Por lo anterior, la entidad demandante formuló recurso de apelación y mediante auto del 1° de septiembre de 2023 el a quo lo concedió en efecto devolutivo.

III. RECURSO DE APELACIÓN La entidad apelante expone que la demanda se encuentra razonadamente fundada en derecho y argumenta que la señora Castillo Olmos adquirió la pensión cuando se encontraba cotizando a CAJANAL, hoy UGPP, por lo que a esta última le corresponde asumir el reconocimiento de la prestación, por lo que Colpensiones al continuar con el pago de la pensión de vejez, afecta el principio de sostenibilidad o equilibro financiero de la entidad, motivo suficiente para solicitar revocar el auto del 28 de marzo de 2023 y, en su lugar, se acceda a la medida de suspensión de los actos demandados.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 5) (numeral 5. Se está citando la norma antes de la modificación de la 2080) y 244 (numeral 4) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada. 4.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de negar la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados mediante los cuales se reconoció la pensión de vejez al actor y, posteriormente, fue reliquidada. 4.3 De las medidas cautelares. Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 2015, precisó: «[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios» [negrilla de la Sala].

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar.

En el caso concreto, se observa que el extinto Instituto de Seguros Sociales “ISS” hoy Colpensiones reconoció a la demandada la pensión de vejez bajo los parámetros normativos del Decreto 546 de 1971. Argumenta la entidad apelante que la demandada adquiere el estatus pensional con el Decreto 546 de 1971 y consolida su derecho a partir del 7 de septiembre de 2005, momento que se encontraba afiliada y cotizando a CAJANAL hoy UGPP, por lo anterior, discute que el reconocimiento de la prestación periódica está a cargo de la citada entidad y seguir Colpensiones pagando esta prestación afecta el principio de sostenibilidad financiera.

En virtud de lo expuesto, se advierte que el Decreto 546 de 1971, constituye un régimen pensional especial de los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, aplicable para aquellos servidores que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, reunían los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición. En ese orden de ideas, la Sala observa que, Colpensiones argumenta un conflicto de competencias entre autoridades en el reconocimiento de la pensión de vejez que disfruta la demandada, para efectos de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los actos de reconocimiento de la prestación periódica.

Conforme a lo que antecede, se precisa que el decretar una medida cautelar que suspenda el reconocimiento de la pensión, significaría que la señora Maritza Cecilia Castillo Olmos resulte perjudicada por una diferencia que tiene Colpensiones con la UGPP, en el criterio de la competencia para asumir el reconocimiento de la prestación periódica, en la cual no se puede limitar el beneficio pensional, pues la demandante es sujeto de protección especial y depende del pago para satisfacer su mínimo vital, sumado a que no está en discusión el derecho que le asiste a la prestación que le fue reconocida.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T 691 de 2006, precisó: «La carga que conlleva la incertidumbre entre distintas entidades sobre cual de ellas debe asumir el pago de obligaciones pensionales ciertas e indiscutibles, no puede ser trasladada al titular del derecho. Menos aún, cuando dicho titular depende del pago de la mesada para satisfacer el derecho al mínimo vital. humillaciones desproporcionados e injustos por meras disputas interadministrativas.

La carga de la incertidumbre sobre la responsabilidad del pago de la pensión la asumen entidades fuertes, capaces de soportarla, y no adultos mayores que merecen un trato especial del Estado y de la sociedad y que por causas ajenas a su voluntad se verían sometidos a sufrimientos desproporcionados e injustos». En virtud de las razones expuestas, para garantizar el objeto del presente proceso, la Sala no encuentra necesaria la medida cautelar de suspensión provisional y se puede concluir que, en este momento procesal, no advierte la trasgresión aludida, en razón a que la medida solicitada no cumple con los principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, razón suficiente para confirmar el auto del 28 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó la medida cautelar solicitada.

Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 28 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído y efectuadas las anotaciones que fuesen necesarias, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.