Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz Demandados: Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Integración Social1 Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Gilma Espinosa Díaz presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de 1 En adelante SDIS. 2 Expediente físico, visibles a folios 1 a 15. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio S2019016148 del 21 de febrero de 2019, mediante el cual la subdirectora de contratación (e) de la Secretaría Distrital de Integración Social le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados entre el 28 de julio de 2009 y el 23 de enero de 2019, y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 28 de julio de 2009 hasta el 23 de enero de 2019; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como salario, dotación, cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de junio, servicios, navidad y de vacaciones y los aportes a la seguridad social; iii) la devolución de las sumas pagadas por concepto de aportes a la seguridad social, retención en la fuente, e ICA; iv) el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías; v) el reajuste de la sumas conforme con el IPC; vi) el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA; y vii) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Gilma Espinosa Díaz se vinculó con la SDIS, mediante contratos de prestación de servicios para ejercer la labor de «apoyo supervisión cumplimiento de las obligaciones y/o convenios de servicios sociales suscritos por la SDIS», entre el 28 de julio de 2009 y el 23 de enero de 2019, de manera continua e ininterrumpida. 3.2.

Durante su vinculación con la entidad, se le exigió la prestación personal del servicio; y como contraprestación recibió «las cantidades pactadas en los contratos de manera mensual, previa exigencia de contar con las afiliaciones al sistema de seguridad social y el pago al día.». (sic). 3.3. Las funciones que desempeñó eran subordinadas, pues estaba sometida a reglamentos y directrices de comportamiento laboral y personal, esto es, «presentar informes escritos a sus jefes o supervisores inmediatos de acuerdo a sus requerimientos diarios, semanales, mensuales, etc, relacionados con las diferentes funciones asignadas y desarrolladas que demuestran la mencionada subordinación en el SDIS.».

(sic). 3 En adelante CPACA. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz 3.4. Cumplió funciones y responsabilidades específicas, las cuales también eran desarrolladas por «trabajadores de contrato laboral directo.». 3.5. Sus actividades las desarrolló dentro de un horario fijo, la entidad le suministró todos los elementos, como el lugar de trabajo, computadores, teléfonos, mobiliario de oficina y todo lo necesario para el cumplimiento de sus funciones. 3.6.

El 7 de febrero de 2019 solicitó a la entidad el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que prestó sus servicios, y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales. La cual fue negada mediante el Oficio S2019016148 del 21 de febrero de 2019. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.

Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58, y 128 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 19 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 80 de 1993; y los decretos 1042 de 1978, 1750 de 2003, y 4171 de 2014. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente4: 5.1. La entidad demandada inaplicó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal, permanente y subordinado, porque la entidad le impartió órdenes y directrices en relación con la labor contratada, le fijó un horario de trabajo para la prestación de sus servicios y le pagó una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. 5.2.

Para la ejecución de los diferentes contratos no disponía de autonomía, toda vez que cumplió un horario, y funciones para apoyo supervisión y cumplimiento de las obligaciones y convenios de servicios sociales suscritos por la SDIS, presentó informes, participó en reuniones, realizó labores de supervisión y actividades en sitios establecidos por la entidad, por lo tanto, estaba supeditada a los horarios y cronogramas que determinó la demandada. 5.3.

La SDIS utilizó el contrato de prestación de servicios para ocultar la vinculación laboral que desarrolló por más de 10 años de forma permanente y continua, y sus servicios los prestó para cumplir con la misión de la entidad, por lo cual vulneró sus garantías laborales y prestacionales que correspondían a la contraprestación de la 4 Expediente físico, visibles a folios 3 a 13. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz labor ejecutada. 5.4.

Por lo anterior, el acto acusado vulneró los postulados constitucionales y legales, porque la SDIS celebró los contratos de prestación de servicios para ocultar la relación laboral que existió, y no realizar el pago de las prestaciones sociales. 1.2. Contestación de la demanda 6. La SDIS se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos5: 6.1.

El acto acusado fue proferido de acuerdo con la Constitución y la ley, toda vez que no se configuraron los elementos para declarar la existencia de la relación laboral, pues si bien se acreditó la prestación de un servicio y unos honorarios como contraprestación, no se demostró que las labores ejercidas hayan sido subordinadas, toda vez que estas fueron desarrolladas por Gilma Espinosa Díaz con plena autonomía e independencia. 6.2.

La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades permanentes, relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, y que no pudieron realizarse con el personal de planta. 6.3.

Como contraprestación por sus servicios le fueron pagados unos honorarios «derivados de un certificado de disponibilidad presupuestal expedido en virtud del plazo pactado», según las cuentas de cobro presentadas de forma mensual, previa afiliación a la seguridad social y la deducción de la retención. 6.4. Lo que existió entre las partes fue una relación contractual y no laboral que permitiera el reconocimiento de las prestaciones sociales, por lo cual se trató de una labor coordinada entre el contratista y la contratante con la finalidad de desarrollar el objeto contractual, de manera que se sometió a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, además los contratos no tienen cláusulas de exclusividad. 6.5.

Propuso las excepciones que denominó: i) legalidad del contrato de prestación de servicios; ii) inexistencia del contrato realidad; iii) inexistencia de las obligaciones reclamadas; iv) cobro de lo no debido; v) prescripción; vi) no configuración del derecho al pago de ninguna suma de dinero ni indemnización; vii) buena fe de la 5 Expediente físico, visibles a folios 66 a 86. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz demandada; viii) enriquecimiento sin causa; ix) compensación; y x) genérica. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia proferida el 14 de septiembre de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la demandada, con sustento en los siguientes argumentos6: 7.1. Las obligaciones contractuales que asumió Gilma Espinosa Díaz, fueron funciones propias de un empleado de planta de la SDIS, que por su finalidad las cumplió de manera personal y permanente en la entidad, acudió a las unidades operativas en las cuales la SDIS prestó sus servicios sociales acorde con su misión, cumplió el cronograma establecido por el coordinador del grupo interdisciplinario para supervisar la ejecución de los contratos, siguió las instrucciones de su jefe inmediato, y las políticas y directrices de la entidad. 7.2.

El objeto principal de la SDIS es fijar políticas, planes generales, programas y proyectos para la promoción, prevención, protección, restablecimiento y garantía de los derechos de los grupos poblacionales vulnerables con énfasis en la prestación de servicios sociales básicos. En consecuencia, para desarrollar lo anterior, la SDIS debe disponer del personal que ejerza de forma permanente la supervisión de los contratos y convenios celebrados, en lo relacionado con aspectos como el seguimiento de los bienes y servicios adquiridos por las subsecretarías de la SDIS en las áreas técnicas, administrativas, nutricionales para la prestación de los servicios sociales en sus unidades operativas o centros de atención. 7.3.

La entidad en los estudios previos para la contratación de Gilma Espinosa Díaz estableció como alcance del proceso contractual la necesidad de crear un «equipo humano interdisciplinario que propenda para mejorar la calidad del servicio social mediante una mejor y más controlada actividades de supervisión, así como las actividades administrativas, alrededor de la ejecución del contrato.

La entidad no cuenta con el personal de planta suficiente para atender la necesidad contratada.». 7.4. La demandante cumplió sus funciones de forma subordinada, y prestó sus servicios por más de 9 años, es decir que no fueron excepcionales, ni ocasionales, y la labor que desempeñó estaba dirigida al objeto misional de la entidad, esto es supervisión de los contratos y/o convenios que celebraba la SDIS con los proveedores en aras de prestar los servicios sociales en sus diferentes unidades operativas o centros de atención a la población vulnerable. 6 Expediente físico, visibles a folios 146 a 156. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz 7.5.

Cumplió un horario y el cronograma previsto por el coordinador del grupo de trabajo, de acuerdo con los parámetros y directrices de la SDIS en la supervisión de los contratos y además recibió una remuneración por los servicios prestados. 7.6. Por lo anterior, se demostró la existencia de una relación laboral entre la demandante y la SDIS, entre el 28 de julio de 2009 y el 23 de enero de 2019, en consecuencia, ordenó a la entidad «reconocer una indemnización que se cuantifique con el valor de las prestaciones sociales legales, incluidas las cesantías e intereses a las cesantías, que debió recibir la demandante y que por la irregular vinculación no fueron pagadas; tomando como base el monto de los honorarios devengados por el periodo comprendido entre el 28 de julio de 2009 al 23 de enero de 2019, se releva que al reconocimiento deberán descontarse las interrupciones.».

(sic). 7.7. En el asunto bajo estudio, no se otorgó a la demandante «la investidura de empleada púbica, los supuestos de la norma no se cumplen, pues no dejó de disfrutar las vacaciones por necesidades del servicio o interrupción de la vinculación, sino porque dada la calidad de contratista no tenía derecho a ese tipo de emolumento, el cual surge con la presente providencia.». 7.8.

Por lo anterior, no reconoció unas prestaciones «sino una indemnización tasada con base en las prestaciones que en su momento debió percibir, lo correcto no es hablar de compensación de vacaciones en dinero, sino liquidar la citada indemnización conjuntamente con las prestaciones que devengaban los servidores públicos de la entidad demandada, entre ellas primas, vacaciones, cesantías, entre otras.». 7.9.

Si bien se reconoció la existencia de la relación laboral, no implica que a la demandante se le otorgue la calidad de empleada pública, y el derecho a otros beneficios propios de una relación de carácter legal y reglamentaria, por cuanto solo implica «el reconocimiento de la correspondiente indemnización, la que se calcula con base en las prestaciones sociales y económicas principales.». 7.10.

Respecto a los aportes a seguridad social, le correspondía a la demandante pagarlos en su condición de contratista, y se reconocerán los que deben efectuarse a pensiones, «correspondiéndole a la entidad contratante girar a la entidad de previsión en pensiones, a la que estaba afiliada aquella, el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de dichos aportes, únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, entre el 28 de julio de 2009 a 23 de enero de 2019, descontando los tiempos en que existió interrupción.». 7.11.

No era procedente el reintegro de las sumas descontadas por retención en la fuente, estampillas pro adulto mayor y universidad distrital, ni el ICA. Tampoco, el pago de la sanción moratoria «ya que hasta esta sentencia declarativa se está reconociendo la existencia de una relación laboral y la sanción que se pretende, surge 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz cuando el derecho sin ninguna discusión se adopta en el acto administrativo correspondiente y, pese a tal evento, no se cancelan a tiempo las cesantías.». 7.12.

Sobre el pago de la caja de compensación familiar, no es procedente su reconocimiento «ya que es un hecho cumplido bajo la condición de trabajador independiente, de lo cual se benefició y porque además las empresas pagan un valor global por el número total de empleados, de tal forma que resulta difícil establecer el valor por un empleado o beneficiario, por lo que no es posible lo pretendido.». 7.13.

Respecto al reconocimiento de dotación de calzado y vestido, de acuerdo con la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 1989, «se exige para su reconocimiento que se devengue una remuneración mensual inferior a dos veces el salario mínimo y de las pruebas documentales se encuentra acreditado que durante las vigencias de los años que perduró la relación, los honorarios de la demandante fueron superiores a los dos salarios mínimos.».

(sic). 7.14. La demandante prestó sus servicios de manera permanente entre el 28 julio de 2009 y el 23 de enero de 2019, sin interrupciones superiores a 30 días hábiles. En consecuencia, como el último contrato de prestación de servicios se terminó el 23 de enero de 2019, no se configuró la prescripción frente a las sumas de dinero «que aquí se ordenan reconocer a título de indemnización, ya que tenía la actora hasta el 23 de enero de 2022 para formular petición ante la entidad demandada y, en efecto, procedió a ello el 07 de febrero de 2019, y presentó la demanda el 23 de julio de 2019.». 1.4.

El recurso de apelación 8. La SDIS interpuso recurso de apelación el cual sustentó así7: 8.1. El tribunal desconoció la sentencia C-154 de 1997, en la cual la Corte Constitucional señaló que «sólo autoriza la contratación por prestación de servicios de personas naturales cuando las actividades de administración o funcionamiento de la entidad no puedan celebrarse con personal de planta, precisamente para evitar que al mismo tiempo personal de planta y contratistas realicen idénticas labores en igualdad de condiciones, pero con tratamientos laborales distintos, en desmedro de los contratistas.». 8.2.

Por lo anterior, la entidad puede celebrar contratos con personas naturales cuando las actividades no puedan desarrollarse por el personal de planta, y también evitar que el personal con una relación legal y reglamentaria y contratistas desempeñen actividades idénticas. 8.3. El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 4 de febrero de 2016, 7 Samai del tribunal, índice 54 54_RECIBEMEMORIALES_RECURSOAPELACIONGI(.pdf) NroActua 64. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz indicó «[Q]ue artículo 24 del C.S., del T crea una presunción legal que permite considerar como laboral toda relación personal de trabajo, de modo que, en las relaciones particulares o de derecho laboral ordinario, el trabajador lleva una ventaja inicial, trasladándose la carga de la prueba al contratante quien frente a una demanda laboral tendrá la carga de desvirtuar la presunción legal existente en favor del trabajador, presunción no consagrada en los contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedando en cabeza del contratista el deber de probar los elementos esenciales y configurativos de la relación laboral cuando se exija judicialmente la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formalidades.».

(sic). 8.4. El tribunal, consideró que existió el vínculo contractual entre la demandante y la SDIS, porque prestó sus servicios de forma subordinada, pero no se cumplió ese requisito porque las labores desempeñadas fueron prestadas con autonomía e independencia. 8.5. Si bien la demandante presentó informes y asistió a reuniones, tenían por objeto la coordinación para el cumplimiento del objeto del contrato, por lo cual la sola afirmación del cumplimiento de un horario y la coordinación para ello entre las partes no son suficientes para establecer la existencia de la relación laboral. 8.6.

En efecto existió una supervisión o interventoría para constatar el cumplimiento de las obligaciones contraídas, lo cual no conlleva a una necesaria y obligatoria subordinación o dependencia del contratista al supervisor o interventor, «máxime si son contratos de tracto sucesivo en los que permanentemente se debe inspeccionar la labor realizada por la contratista.». 8.7.

Revisados los contratos de prestación de servicios, es claro que no todos tuvieron iguales objetos; y se suscribieron para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas y los niños, en el marco de proyectos que se implementaron para un programa concreto, además coincidieron con las fechas de inicio y finalización de los contratos, es decir, que se trataban de proyectos temporales para la ejecución del plan de desarrollo Bogotá. 8.8.

Para la implementación de esos proyectos se requirieron perfiles especializados, esto es, con formación en atención a la primera infancia, y como no se tenía personal de planta para su desarrollo, celebró contratos de prestación de servicios para llevar a cabo los planes de desarrollo. 8.9. La demandante realizó sus actividades con autonomía técnica, administrativa y sin subordinación; pues no recibió órdenes, «simplemente se realizaba una normal supervisión de su contrato lo que no puede entenderse como elemento de subordinación.». 8.10.

En todo contrato existe una supervisión o interventoría para constatar el 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz cumplimiento de las obligaciones pactadas, y ello no conlleva a una necesaria subordinación o dependencia del contratista al supervisor.

Por lo tanto, diligenciar un libro de acceso a un edificio para el control de seguridad de cualquier persona que requiera entrar, o que se deba presentarse a reuniones de coordinación no puede equipararse a una subordinación y dependencia. 8.11. Las partes pactaron honorarios, los cuales fueron pagados estrictamente en correspondencia a los meses durante los cuales se encontraron vigentes los contratos de prestación de servicios, conforme con los certificados de disponibilidad presupuestal. 8.12.

Por lo anterior, no se cumplió el elemento de la subordinación, propio de una relación laboral, pues de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado quien pretenda demostrar la existencia de una relación laboral tiene la carga de acreditar «la configuración de sus tres elementos, situación que no se observa en el sub examine, en tanto que la sola afirmación del cumplimiento de un horario y la coordinación para ello entre las partes contractuales, a juicio de esta Corporación, no son suficientes para llegar al grado de certeza sobre la existencia del contrato realidad.». 8.13.

Fueron suscritos diferentes contratos de prestación de servicios, los cuales estuvieron precedidos de un estudio de las razones para la contratación y las necesidades de los proyectos los cuales «iban cambiando de acuerdo a las dinámicas sociales y sujetos a las modificaciones de cada gobierno que se encontraba a cargo, así como la destinación del presupuesto que sobre este se realice.». 8.14.

De acuerdo con los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, se determinó las obligaciones que tienen quienes ejercen la supervisión en los contratos de prestación de servicios, situación que debe ser cumplida a cabalidad, lo cual no constituyó un tipo de subordinación. 8.15. La contratación sucesiva ocurrió en el marco del desarrollo de proyectos de inversión diferentes entre sí, los cuales tuvieron una periodicidad determinada y no persistieron en el tiempo, pues sus metas y objetivos cambiaron de acuerdo a las necesidades de la población, por lo cual «no es lo mismo atender una problemática social generada en el 2013, que aquella que se presente para el 2020 o inclusive hoy en día.». 8.16.

De las pruebas testimoniales no se logró establecer de manera reiterada y constante una supuesta desnaturalización del contrato de prestación de servicios, porque los hechos percibidos por los testigos corresponden a una temporalidad muy corta, es decir, conocieron de las actividades de la demandante por un tiempo inferior al indicado en las pretensiones de la demanda. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz 8.17.

El testimonio de Aini Victoria Villa, solo hizo referencia al espacio de tiempo del 2010 al 2012, «que no puede dar fe, ni pudo presenciar cómo fue la ejecución del contrato de la demandante pues no estaba al 100% con esta pues solamente compartían el espacio en la mañana y posteriormente la demandante se iba a realizar visitas fuera de la entidad.». 8.18.

En cuanto al testimonio de Olga Lucía Gómez indicó que laboró con la demandante entre el 2010 y 2018, que era ingeniera de alimentos, y que ejecutó las obligaciones asignadas «que eran de visitas a diferentes centros, y que no compartían siempre los mismos centros pues podían estar supervisando diferentes proyectos.». Además, que presentaban un cronograma de las visitas de forma diaria, con el fin de coordinar el transporte a los centros.

Y «que no presenció ni tuvo conocimiento de llamados de atención a la demandante y concluyó que eran autónomas de organizar sus visitas.». 8.19. Por lo expuesto no se configuraron los elementos para que sea declarada la existencia de la relación laboral, en consecuencia, solicitó que fuera revocada la sentencia de primera instancia, se nieguen las pretensiones de la demanda, y sea condenada en costas la demandante. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 9. Toda vez que no se advirtió la necesidad de decretar las pruebas solicitadas por la parte demandante, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA8. 1.6. El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 11. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación9, los problemas jurídicos consisten en determinar: 11.1. ¿Si entre Gilma Espinosa Díaz y la SDIS se configuró una relación laboral por sus servicios profesionales prestados para el apoyo a la supervisión de los contratos 8 Samai, índice 3, 4AUTOQUEADMITE_06742024ADMITERECURS(.pdf) NroActua 3. 9 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz y convenios de servicios sociales contratados por la entidad? 11.2.

En caso afirmativo ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de esa relación laboral? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 12. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». 13. Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 14.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 15.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 16.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 17. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 18.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 19.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 20.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 21.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15».

(Resalta la Sala). 22. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 23. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz 24.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 25. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 26.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.». 27. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz 28.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que demostrar que aun cuando la relación contractual se originó en las disposiciones contenidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esta situación en realidad encubría una relación laboral. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto 29. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 29.1. Gilma Espinosa Díaz nació el 1 de junio de 196217. 29.2. Contratos de prestación de servicios18, suscritos por la demandante y la SDIS, entre el 28 de julio de 2009 y el 23 de enero de 2019, así: Contrato u orden de prestación de servicios Valor mensual Duración Objeto Interrupción días hábiles 3330 del 27/07/2009 $15.939.000 8 meses Fecha inicio: 28/07/2009 Fecha final: 23/03/2010 Prestación de servicios profesionales para la implementación de los lineamientos y estándares técnicos de educación inicial principalmente en lo relacionado con los componentes "nutrición y salubridad y ambientes adecuados y seguros", en los jardines infantiles de la SDIS en sus diferentes modalidades, teniendo en cuenta las directrices de la subdirección para la infancia. - 2699 del 28/01/2010 $27.125.280 10 meses (según el certificado laboral, pero el contrato culminó el 23/01/2011) Fecha inicio: 24/03/2010 Fecha final: 23/01/2011 Prestación de servicios profesionales para el apoyo a la supervisión del cumplimiento de las obligaciones de los contratos y/o convenios de servicios sociales suscritos por la SDIS. - 1396 del 02/02/2011 $33.153.120 11 meses (según el certificado laboral, pero el contrato culminó el 30/01/2012) Fecha inicio: 09/02/2011 Prestación de servicios profesionales para el apoyo a la supervisión de los contratos y/o convenios de servicios sociales suscritos por la SDIS. 12 17 Expediente físico, visible a folio 18, en la cédula de ciudadanía. 18 Expediente físico, visible a folios 30 a 37, y 63, según el certificado del 15 de febrero de 2019, proferido por la subdirectora de contratación (E) de la SDIS. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz Fecha final: 30/01/2012 134 del 30/01/2012 $9.041.760 3 meses Fecha inicio: 01/02/2012 Fecha final: 30/04/2012 Prestación de servicios profesionales para el apoyo a la supervisión de los contratos y/o convenios de servicios sociales suscritos por la SDIS. 7 2729 del 30/04/2012 $21.730.100 7 meses Fecha inicio: 02/05/2012 Fecha final: 01/01/2013 Prestación de servicios profesionales para el apoyo a la supervisión de los contratos y/o convenios de servicios sociales suscritos por la SDIS. - 347 del 05/02/2013 $35.002.000 11 meses Fecha inicio: 08/02/2013 Fecha final: 07/01/2014 Prestación de servicios profesionales para el apoyo a la supervisión de los contratos y/o convenios de servicios sociales suscritos por la SDIS. 26 33 del 10/01/2014 $39.139.200 12 meses Fecha inicio: 13/01/2014 Fecha final: 12/01/2015 Prestación de servicios profesionales para el apoyo a la supervisión de los contratos y/o convenios de servicios sociales suscritos por la SDIS. 3 2384 del 27/01/2015 $33.590.000 10 meses Fecha inicio: 28/01/2015 Fecha final: 22/01/2016 Prestación de servicios profesionales para el apoyo a la supervisión de los contratos y/o convenios de servicios sociales suscritos por la SDIS. 11 2834 del 03/02/2016 $13.436.000 4 meses Fecha inicio: 04/02/2016 Fecha final: 03/06/2016 Prestación de servicios profesionales para el apoyo a la supervisión de los contratos y/o convenios de servicios sociales suscritos por la SDIS. 8 9902 del 27/05/2016 $20.154.000 7 meses (según el certificado laboral, pero el contrato culminó el 27/01/2017) Fecha inicio: 13/06/2016 Fecha final: 27/01/2017 Prestación de servicios profesionales para el apoyo a la supervisión de los contratos y/o convenios de servicios sociales contratados por la SDIS, con el fin de verificar el cumplimiento del objeto del contrato y/o convenio y sus obligaciones contractuales. 4 3688 del 22/02/2017 $44.858.000 11 meses Fecha inicio: 24/02/2017 Fecha final: 23/01/2018 Prestación de servicios profesionales para el apoyo a la supervisión de los contratos y/o convenios de servicios sociales contratados por la SDIS, con el fin de verificar el cumplimiento del objeto del contrato y/o convenio y sus obligaciones contractuales. 19 4144 del 12/01/2018 $50.400.000 12 meses Fecha inicio: 24/01/2018 Fecha final: 23/01/2019 Prestación de servicios profesionales para realizar actividades de verificación técnica para el equipo de apoyo a la supervisión de contratos y convenios de servicios sociales contratados por la SDIS, con le fin de garantizar el cumplimiento del objeto y obligaciones contractuales. - 18 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz 29.3.

En el desarrollo de los contratos de prestación de servicios, entre otras, se ejecutaron las siguientes actividades19: «[…] 1. Conocer y mantener actualizados los documentos constitutivos de los contratos y convenios (Anexo técnico, evaluación técnica y propuesta presentada por el contratista), las modificaciones contractuales, informes presentados por el contratista, informes de supervisión, soportes de pagos, documentos y evidencias relacionadas con de seguimiento, entre otros asignados por el coordinador del equipo de apoyo a la supervisión. 2.

Realizar mensualmente la verificación de condiciones de ejecución de los contratos y convenios en campo, efectuando las visitas a los sitios de prestación de los servicios de acuerdo con las instrucciones del Coordinador del equipo de Apoyo a la Supervisión y con base en los documentos que hacen parte integral de los convenios o contratos de servicios sociales firmados por la SDIS. 3.

Realizar el seguimiento al cumplimiento de las actividades que proponga el contratista dentro de los cronogramas previstos originalmente durante la ejecución de cada uno de los contratos o convenios asignados. 4. Verificar permanentemente las condiciones de calidad de los bienes que se entregaran durante la ejecución de los convenios de los servicios: las entregas de dotación e insumos, que se estipulen dentro de los presupuestos de tiempo, modo, lugar calidad y cantidad. 5.

Realizar y firmar los documentos de evidencias de supervisión: actas de visita, informes de hallazgos, los requerimientos y planes de mejora que se requieran para su presentación al Supervisor de los convenios y contratos asignados. 6. Proyectar el informe de supervisión mensual correspondiente a las visitas realizadas y los informes finales de ejecución de los contratos y/o convenios asignados. 7.

Verificar y firmar los informes de supervisión consolidados que entrega el profesional de apoyo administrativo para presentación al Supervisor de los contratos y convenios, en las áreas técnicas. 8. Proyectar oportunamente los requerimientos, planes de mejoramiento, medidas contractuales que sean necesario aplicar a los contratos o convenios asignados en su ejecución, requerir por escrito al contratista o asociado en caso de inejecución, ejecución indebida o deficiente del objeto y/u obligaciones contractuales, como también la atención a los hallazgos identificados e las visitas de supervisión en procura de asegurar el cumplimiento satisfactorio de dichas obligaciones. 9.

Hacer el seguimiento en campo y verificar el cumplimiento de los requerimientos y planes de mejora que se hayan aprobado por los supervisores de los contratos, realizando el cierre de los mismos, mediante documento escrito y firmado, como evidencia. 10. Mantener interlocución, comunicación permanentemente y asistir puntualmente a las reuniones programadas por la coordinación del equipo de apoyo a la supervisión y las áreas técnicas. 11.

Presentar la programación de actividades relacionadas con las visitas y demás actividades de campo del mes siguiente entre los 25 a 27 del mes inmediatamente anterior, para seguimiento contractual por parte del líder del equipo de supervisión. 12. Elaborar y tramitar los informes requeridos por el supervisor del contrato y la Subsecretaría, para dar respuesta a los entes de control, requerimientos ciudadanos sobre la supervisión de los contratos a cargo, entre otros, dentro de los términos legales establecidos para un Derecho de Petición. 13.

Entregar oportuna y periódicamente todos los documentos generados como evidencias de la ejecución de la supervisión de los contratos y convenios supervisados, para su organización y disposición en archivo, al profesional de apoyo administrativo asignado. 14. Elaborar un informe final de la ejecución del contrato, el cual debe contener los productos generados y copia de todos los archivos de trabajo 19 Expediente físico, visible a folios 30 a 37, según el certificado del 15 de febrero de 2019, proferido por la subdirectora de contratación (E) de la SDIS. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz producto del contrato, de acuerdo con los planes de trabajo ejecutados mensualmente, que debe ser entregado en medio magnético al supervisor del contrato. 15.

Llevar a cabo las demás actividades administrativas y técnicas que se requieran para dar cumplimiento a cabalidad de la supervisión. […].». (sic). 29.4. Oficio S2019017166 del 22 de febrero de 201920, proferido por la subdirectora (e) de contratación de la SDIS, en el cual precisó que Gilma Espinosa Díaz entre los años 2009 y 2018 celebró los contratos 3330, 2699, 1396, 134, 2729, 347, 33, 2384, 2834, 3688, y 4144.

Y señaló que entre las partes no existió relación laboral por lo cual «no existen funciones, horario o cronograma para cada periodo contratado.». (sic). 29.5. Certificados de descuentos efectuados por «ESTAMP.PROADULTO MAYOR (Fondo terceros), RETEICA, RETEFUENTE, ESTAMP. UNIVERSIDAD DISTRITAL (FONDOS DE TERCEROS)», durante las vigencias «01/01/2000 y 31/12/2018.»21. 29.6.

El 7 de febrero de 201922, la demandante solicitó a la SDIS el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el 28 de julio de 2009 y el 23 de enero de 2019, y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 29.7. La anterior petición fue negada a través del Oficio S2019016148 del 21 de febrero de 201923, suscrito por la subdirectora (e) de contratación de la SDIS, porque consideró que no existió vínculo laboral entre las partes, en los siguientes términos: «[…] La Subdirección de Contratación de la Secretaría Distrital de Integración Social, emite respuesta al Derecho de Petición de la referencia en donde solicita el reconocimiento y pago de derechos laborales y prestaciones sociales de la señora GILMA ESPINOSA DIAZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 28.892.971 de Purificación. Analizado el contenido de la petición, con la cual, en resumen, solicita el reconocimiento de una relación laboral o la configuración de contrato realidad entre su poderdante y la Secretaría Distrital de Integración Social, así como el pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales, en virtud del supuesto vínculo laboral sostenido con la misma, es pertinente hacer las siguientes precisiones.

El vínculo que existió entre la señora GILMA ESPINOSA DIAZ y la Secretaría Distrital de Integración Social -SDIS- siempre fue de carácter contractual, en virtud de los contratos de prestación de servicios que su poderdante suscribió con la entidad, a los que le son aplicables las normas propias de esta clase de contratos, tales como la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto reglamentario 1082 de 2015 entre otras.

En relación con los contratos de prestación de servicios, que su poderdante sostuvo con 20 Expediente físico, visibles a folios 27 a 29. 21 Expediente físico, visibles a folios 38 a 41. 22 Expediente físico, visibles a folios 19 a 21. 23 Expediente físico, visibles a folios 23 y 24. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz la Secretaría, se puede determinar que no se generó un vínculo laboral entre las partes contratantes, tal y como lo establece el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” Los contratos de prestación de servicios, se desarrollaron con autonomía técnica, administrativa, operativa e independencia por parte de la contratista, características propias de este tipo de contratos estatales, donde no se presenta una relación de jerarquía o subordinación y por periodos de tiempo no continuos, aunado a lo anterior, es importante tener en cuenta que los contratos de prestación de servicios que suscribe la Entidad incluyen una cláusula que determina la exclusión de la relación laboral, donde se establece que el contratista se obliga a desarrollar el objeto contractual por su cuenta y riesgo, bajo su exclusiva responsabilidad.

Por lo tanto, los contratos de prestación de servicios no generan vínculo laboral alguno entre la Secretaría y los contratistas En los documentos que conforman las carpetas de los contratos de prestación de servicios firmados entre su poderdante y la Secretaría Distrital de Integración Social, se observa, que los mismos fueron suscritos para cumplir objetos determinados, tal y como se relacionó en los términos de referencia que los antecedieron, motivo por el cual, la contratación de la señora GILMA ESPINOSA DIAZ obedeció a la necesidad de la prestación del servicio, para ejecutar unos contratos con objetos específicos y con un plazo de ejecución definido.

Las obligaciones contractuales de la señora GILMA ESPINOSA DIAZ en la Secretaría Distrital de Integración Social se circunscribieron a la ejecución de los contratos de prestación de servicios firmados y los honorarios fueron pagados dentro de los términos pactados entre las partes, los cuales están debidamente reglamentados, como se mencionó anteriormente, en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas reglamentarias, de acuerdo con el año de suscripción de cada contrato.

Esta situación es de pleno conocimiento de los contratistas y de la señora GILMA ESPINOSA DIAZ en al caso particular, toda vez que, al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios, voluntariamente aceptó las condiciones allí pactadas, las cuales conllevaban un régimen contractual, y no laboral, o legal y reglamentario.

Igualmente se encontraba como obligación a cargo de la señora GILMA ESPINOSA DIAZ, cumplir con la afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, en calidad de independiente, bajo lo preceptuado en los artículos 3, 4, y 5 de la Ley 797 de 2003, el Decreto 510 de 2003 y la Circular Conjunta N° 001 de 2004 del Ministerio de Protección Social y el Ministerio de Hacienda.

Disposiciones que ratifican que la relación de la señora GILMA ESPINOSA DIAZ con la secretaría era contractual, y no laboral, y mucho menos legal y reglamentaria, como se menciona en precedencia Así, bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios no existe la obligación para el contratante de responder por la afiliación y aportes a la seguridad social de la contratista, 21 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz ni de cumplir con aquellas prestaciones que son propias de un contrato de trabajo, pues los contratos de prestación de servicios se encuentran regulados en la Ley 80 de 1993.

Ley 1150 de 2007 y Decreto 1082 de 2015, más no en la legislación laboral. Los argumentos hasta aquí expuestos, otorgan elementos de juicio suficientes para manifestar que la relación que existió entre la señora GILMA ESPINOSA DIAZ y la Secretaria Distrital de Integración Social, fue producto de un contrato de prestación de servicios reglado por la Ley de contratación estatal, que finalizó porque se cumplieron los plazos estipulados para cada uno de los contratos suscritos, actuaciones contractuales que por su naturaleza no generan el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, propias de una relación laboral que en este caso particular se reclaman, así como tampoco la devolución de dineros por los aportes que realizara la ex contratista al Sistema de Seguridad Social.

Por lo anterior y respecto a las solicitudes realizadas en el derecho de petición, no es posible en ningún sentido para esta Secretaría reconocer la existencia de un contrato realidad o de relación laboral, toda vez que no se configuran los elementos propios del mismo, en consecuencia, tampoco se deriva de ello beneficio o prestación social alguna establecida legalmente sólo para relaciones de orden laboral, ni la devolución de dineros por los aportes que realizara la ex contratista al Sistema de Seguridad Social. […].».

(sic). 29.8. En la audiencia de pruebas celebrada el 27 de julio de 202324, se recibieron los testimonios de Aini Victoria Villa Murillo y Olga Lucía Gómez Acosta, de los cuales se extrae lo siguiente: 29.8.1. Aini Victoria Villa Murillo: es contadora pública especialista en finanzas públicas, y trabaja hace 28 años en la SDIS, y el cargo que desempeña en la actualidad se denomina instructor grado 3. 29.8.1.1.

Conoció a la demandante, porque fueron compañeras de trabajo desde el 2010 hasta el 2012, en el área de supervisión de la subsecretaría de la SDIS. 29.8.1.2. Gilma Espinosa Díaz realizó un trabajo en unidades operativas de la entidad, y cumplió un horario desde de las 7 am y «sin hora fija de salida por la dinámica del trabajo.». 29.8.1.3.

La demandante realizaba visitas domiciliarias a los jardines infantiles del distrito, en las cuales «verificaba que se estuviera ejecutando el trabajo en los jardines, es decir que les estuvieran suministrando los alimentos en buenas condiciones a los niños.». 29.8.1.4. El jefe inmediato era el subsecretario, pero como ellos delegaban la supervisión a la coordinadora del equipo (Carolina Zarate), quien les indicaba las 24 Expediente físico, visible a folio 136, y link 22 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz funciones y el horario de trabajo. 29.8.1.5.

Gilma Espinosa Díaz asistió a capacitaciones para cumplir el objeto de los contratos. No recibió llamados atención y tampoco fue sometida a un proceso disciplinario. 29.8.1.6. Los elementos de trabajo eran suministrados por la SDIS; entre ellos el carnet de identificación y chaquetas. Y tuvo un puesto de trabajo para realizar los informes. 29.8.1.7.

Las actividades de la demandante no las podía desarrollar en un horario diferente al establecido por la SDIS; no tenía autonomía e independencia, y la coordinadora realizaba el control de las actividades de trabajo. 29.8.2. Olga Lucía Gómez Acosta: es administradora de empresas, y pensionada. 29.8.2.1. Conoció a la demandante porque fueron compañeras de trabajo entre el 18 de febrero de 2010 hasta el 5 de febrero de 2018, en la SDIS en el grupo de supervisión de contratos, cumplieron un horario de tiempo completo, más de 8 horas, porque a veces visitaban los centros de protección fuera de Bogotá. 29.8.2.2.

El grupo de supervisión de contratos tenía un coordinador quien asignaba los centros que debían supervisar, el primer día del mes recibían la capacitación general, en la semana de contratación, cursos de auditoría, y debían presentar un cronograma de las actividades, los coordinadores Carolina Zarate, María Esther Cortés, y Jairo Garzón, revisaban todas sus actividades, y al final de mes presentaban un informe. 29.8.2.3.

Cualquier situación que se presentaba en los centros, se debía informar al coordinador, y él agendaba una visita especial. Por lo general realizaban dos visitas por día. 29.8.2.4. Tenían un escritorio asignado, y en la subsecretaría realizaban todos los informes, y las actividades estaban sujetas a las órdenes de la coordinadora. 29.8.2.5.

No podía ausentarse del trabajo, y si lo requería por alguna situación personal, se debía informar a la coordinadora. 29.8.2.6. La demandante es ingeniera de alimentos, y debía supervisar los alimentos, medir las porciones, supervisar los desayunos, todo lo referente a la alimentación en los jardines infantiles. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz 29.8.2.7.

Gilma Espinosa Díaz no recibió llamados de atención y tampoco fue sometida a un proceso disciplinario. 29.8.2.8. Los elementos de trabajo eran suministrados por la SDIS; entre ellos el carnet de identificación de la entidad. 29.8.2.9. El cronograma podía ser modificado si se presentaba un caso especial en un centro, pero la coordinadora era la que autorizaba el cambio por la urgencia del servicio «por ejemplo que estuviera un alimento vencido.». 2.4.

Análisis sustancial 30. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 14 de septiembre de 2023, declaró la nulidad del Oficio S2019016148 de 21 de febrero de 2019, mediante el cual la SDIS negó la existencia de la relación laboral. En consecuencia, ordenó a la SDIS a pagar en favor de Gilma Espinosa Díaz las prestaciones sociales desde el 28 de julio de 2009 hasta el 23 de enero de 2019, las cuales deberán liquidarse sobre los honorarios pactados en cada contrato de prestación de servicios celebrado entre la demandante y la entidad. 31.

La SDIS presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por el tribunal, pues consideró que no existió una relación laboral, porque no se configuró el elemento de la subordinación, por lo cual no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 32.

Con fundamento en lo expuesto y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Gilma Espinosa Díaz y la SDIS. 2.4.1.1. Prestación personal del servicio 33. De las pruebas relacionadas, se tiene que entre el 28 de julio de 2009 y el 23 de enero de 2019 la demandante laboró a favor de la SDIS, vinculada mediante contratos de prestación de servicios.

En virtud de lo señalado en tales documentos, se comprometió con la entidad a prestar los «servicios profesionales para apoyar la supervisión de contratos y convenios de servicios sociales contratados por la SDIS». 34. En consecuencia, de los testimonios y las certificaciones, se advierte que la demandante fue contratada para desarrollar funciones como apoyo profesional en 24 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz la supervisión de contratos y convenios de servicios sociales contratados por la SDIS, desde el 28 de julio de 2009 y el 23 de enero de 2019. 35.

Ahora bien, esta Sala encuentra que en efecto el contrato estatal de prestación de servicios definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es un instrumento de gestión pública y de ejecución presupuestal que permite satisfacer las necesidades de la administración y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado25, que por ser un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública y tratarse, por tanto, de un contrato típico, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ejusdem, para su perfeccionamiento se exige la solemnidad del escrito. 36.

Sin embargo, esto no justifica que se imponga como requisito para demostrar el elemento de la prestación del servicio26 que se aporte al proceso judicial el aludido instrumento jurídico, pues imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba.

En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer de forma razonada el mérito que le asigne a cada prueba. 37.

De manera que, para esta Sala las constancias y demás documentos allegados al proceso, los cuales gozan de la presunción de autenticidad prevista en el artículo 244 del CGP27, tienen el valor suficiente para demostrar la prestación del servicio 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 26 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 27 «Artículo 244.

Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz en el periodo analizado y los elementos que se proceden a estudiar. 2.4.1.2.

Remuneración 38. Gilma Espinosa Díaz percibió una remuneración por el trabajo cumplido, tal y como se evidenció en los contratos de prestación de servicios, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 39. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinador del grupo de supervisión) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y Gilma Espinosa Díaz, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la SDIS. 40.

Los testimonios de Aini Victoria Villa Murillo y Olga Lucía Gómez Acosta, quienes compartieron de forma laboral y personal con la demandante entre el 2010 y 2012, y 2010 a 2018, respectivamente, dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios a la entidad, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario y seguía órdenes e instrucciones de los coordinadores del grupo de supervisión de contratos.

Además, que no tenían libertad para decidir la forma como desarrollaban el objeto contractual lo que se traduce en la ausencia de libertad o autonomía en el desarrollo de la labor, porque si bien establecían un cronograma mensual de actividades, de forma semanal la coordinadora verificaba el cumplimiento. 41. Asimismo, en los testimonios se resaltó que la demandante «no podía ausentarse de la entidad sin previa autorización» de sus jefes inmediatos, y no tenía autonomía ni independencia alguna en el ejercicio de sus funciones, toda vez que recibía directrices para su cumplimiento, y capacitaciones todos los meses. 42.

Se precisa, que sus declaraciones son suficientes pues justamente son quienes se encontraban en iguales condiciones y podían exponer [por virtud de su Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones». 26 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz conocimiento propio] las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la labor; además que, de acuerdo con lo expuesto, sus declaraciones coincidieron con las demás pruebas allegadas al plenario, e incluso, en contraste con lo afirmado por la entidad, resultaron coherentes con el desarrollo de la labor de un servidor del área de supervisión de contratos. 43.

Se advierte que la parte demandada no aportó prueba para demostrar que los testigos compartieron por un periodo corto, argumento expuesto en su recurso de apelación, ni mucho menos para desvirtuar la parcialidad, además porque eran ellas quienes conocían la situación de Gilma Espinosa Díaz, pues hacían parte del equipo de trabajo. 44.

En suma, no le asiste razón por cuanto el lapso reclamado es desde el 28 de julio de 2009 hasta el 23 de enero de 2019, y según lo declarado por las testigos prestaron sus servicios desde el año 2010 hasta el 2012 (Aini Victoria Villa Murillo) y del año 2010 al 2018 (Olga Lucía Gómez Acosta). 45. Ahora bien, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios y las certificaciones laborales, el periodo de 2009 y 2019, la demandante cumplió igual objeto contractual y funciones, esto es la «[P]restación de servicios profesionales para la implementación de los lineamientos y estándares técnicos de educación inicial principalmente en lo relacionado con los componentes nutrición y salubridad y ambientes adecuados y seguros, en los jardines infantiles de la SDIS en sus diferentes modalidades, teniendo en cuenta las directrices de la subdirección para la infancia», por lo cual el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 46.

Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de los testimonios recibidos en el proceso y las demás pruebas documentales aportadas. En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante, pues la labor se desarrolló por espacio de más de 10 años. 47.

En efecto, Gilma Espinosa Díaz prestó sus servicios para el apoyo de la supervisión de contratos de servicios sociales de la SDIS, y cumplió entre otras funciones, las siguientes: 27 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz «1. Conocer y mantener actualizados los documentos constitutivos de los contratos y convenios (Anexo técnico, evaluación técnica y propuesta presentada por el contratista), las modificaciones contractuales, informes presentados por el contratista, informes de supervisión, soportes de pagos, documentos y evidencias relacionadas con de seguimiento, entre otros asignados por el coordinador del equipo de apoyo a la supervisión. 2.

Realizar mensualmente la verificación de condiciones de ejecución de los contratos y convenios en campo, efectuando las visitas a los sitios de prestación de los servicios de acuerdo con las instrucciones del Coordinador del equipo de Apoyo a la Supervisión y con base en los documentos que hacen parte integral de los convenios o contratos de servicios sociales firmados por la SDIS. 3.

Realizar el seguimiento al cumplimiento de las actividades que proponga el contratista dentro de los cronogramas previstos originalmente durante la ejecución de cada uno de los contratos o convenios asignados. 4. Verificar permanentemente las condiciones de calidad de los bienes que se entregaran durante la ejecución de los convenios de los servicios: las entregas de dotación e insumos, que se estipulen dentro de los presupuestos de tiempo, modo, lugar calidad y cantidad. 5.

Realizar y firmar los documentos de evidencias de supervisión: actas de visita, informes de hallazgos, los requerimientos y planes de mejora que se requieran para su presentación al Supervisor de los convenios y contratos asignados. 6. Proyectar el informe de supervisión mensual correspondiente a las visitas realizadas y los informes finales de ejecución de los contratos y/o convenios asignados. 7.

Verificar y firmar los informes de supervisión consolidados que entrega el profesional de apoyo administrativo para presentación al Supervisor de los contratos y convenios, en las áreas técnicas. 8. Proyectar oportunamente los requerimientos, planes de mejoramiento, medidas contractuales que sean necesario aplicar a los contratos o convenios asignados en su ejecución, requerir por escrito al contratista o asociado en caso de inejecución, ejecución indebida o deficiente del objeto y/u obligaciones contractuales, como también la atención a los hallazgos identificados e las visitas de supervisión en procura de asegurar el cumplimiento satisfactorio de dichas obligaciones. 9.

Hacer el seguimiento en campo y verificar el cumplimiento de los requerimientos y planes de mejora que se hayan aprobado por los supervisores de los contratos, realizando el cierre de los mismos, mediante documento escrito y firmado, como evidencia. 10. Mantener interlocución, comunicación permanentemente y asistir puntualmente a las reuniones programadas por la coordinación del equipo de apoyo a la supervisión y las áreas técnicas. 11.

Presentar la programación de actividades relacionadas con las visitas y demás actividades de campo del mes siguiente entre los 25 a 27 del mes inmediatamente anterior, para seguimiento contractual por parte del líder del equipo de supervisión. 12. Elaborar y tramitar los informes requeridos por el supervisor del contrato y la Subsecretaría, para dar respuesta a los entes de control, requerimientos ciudadanos sobre la supervisión de los contratos a cargo, entre otros, dentro de los términos legales establecidos para un Derecho de Petición. 13.

Entregar oportuna y periódicamente todos los documentos generados como evidencias de la ejecución de la supervisión de los contratos y convenios supervisados, para su organización y disposición en archivo, al profesional de apoyo administrativo asignado. 14. Elaborar un informe final de la ejecución del contrato, el cual debe contener los productos generados y copia de todos los archivos de trabajo producto del contrato, de acuerdo con los planes de trabajo ejecutados mensualmente, que debe ser entregado en medio magnético al supervisor del contrato. 15.

Llevar a cabo las demás actividades administrativas y técnicas que se requieran para dar cumplimiento a cabalidad de la supervisión. […].». 28 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz 48. De las anteriores obligaciones se resaltan actividades que implicaban subordinación respecto del empleador, esto es en las que la demandante se encontraba bajo el mando de SDIS, en tanto estaba obligada a cumplir órdenes e instrucciones.

Esto es así, pues, entre otras debía atender procedimientos previamente establecidos, observar las normas de la entidad; es decir que era este el que le asignaba actividades. 49. En este punto, se advierte que la misión de la SDIS es la de «formular e implementar políticas públicas poblacionales para garantizar el ejercicio de derechos, mediante una oferta de servicios sociales de calidad y la gestión de alianzas estratégicas con el sector privado y la cooperación internacional en pro de la inclusión social y productiva, el desarrollo de capacidades y la mejora de la calidad de vida de las personas en situación de mayor vulnerabilidad, con un enfoque territorial e intersectorial»28(sic), función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo cual guarda similitud con las labores desempeñadas por la demandante, porque cumplió funciones relacionadas con los servicios necesarios para el cumplimiento de sus fines, es decir que, la ejecución de las labores permitían el desarrollo de su objeto misional, así como de su área de supervisión de contratos de servicios sociales. 50.

Todo lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de apoyo a la supervisión de contratos y convenios de servicios sociales contratados por la SDIS, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 51.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»29. 52.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios 28 https://www.integracionsocial.gov.co/index.php/entidad/plataforma-estrategica/mision-y-vision. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia» 30. 53. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que en el ejercicio de las funciones por parte de la demandante estaba sometida a medidas u órdenes, a saber: la imposición de un horario y la sujeción a directrices por parte de los coordinadores del grupo de supervisión de contratos de servicios sociales, lo que demuestra que la entidad en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de Gilma Espinosa Díaz, y de manera indiscutible, denota la existencia del elemento subordinación. 54.

Ahora bien, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan la oferta y la demanda en la prestación del servicio. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento para justificar la ausencia de planeación por parte de la entidad, y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 55.

En consecuencia, tal y como fue determinado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, para el periodo comprendido entre el 28 de julio de 2009 hasta el 23 de enero de 2019 se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral, razón por la cual, en este punto, se confirmará la decisión apelada. 24.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 56. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 57. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación31 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer 30 Ibidem. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.». 58.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 59.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201632, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de 32 SUJ2-005-16. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Se subraya). 60. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.»33. 61.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, la reclamación en sede administrativa fue oportuna, y no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, tal y como se observa del cuadro visible en el párrafo 29.2. 62. Así las cosas, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad el 7 de febrero de 2019, se establece que respecto del periodo comprendido entre el 28 julio de 2009 y el 23 de enero de 2019 no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral, y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 23 de enero de 2019. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 63. Por lo analizado la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de la relación laboral, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó, correspondiente al periodo mencionado y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo. 64.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y 33 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz Culturales34 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas35. 65.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, correspondería reconocer que la labor desempeñada por Gilma Espinosa Díaz debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que desarrollara iguales funciones; empero no se efectuará modificación alguna a la sentencia recurrida, en aras de no desmejorar la situación del apelante único, que en este caso es la entidad demandada. 66.

En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales36, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de ese cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la SDIS funge como apelante único, razón por la cual en virtud del principio de la non reformatio in peius no habrá lugar a modificar la sentencia, en consecuencia, se confirmará. 67.

Se precisa que el tribunal ordenó «reconocer y pagar una indemnización» en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales adeudadas, pues el tribunal ordenó 34 25 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 35 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 36 Artículo 53 de la Constitución Política. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz el pago como una indemnización, por lo cual se desconoció lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201637, según la cual la lesión que sufrió el servidor irregularmente vinculado «puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, término que implica restituir la situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión inferida.

Ello tiene cabida a través de la declaración judicial de la existencia de la relación laboral de orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente». 68. Además, en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se ordenó reconocer las prestaciones sociales con base en el monto de los honorarios devengados entre el 28 de julio de 2009 y el 23 de enero de 2019, descontando los tiempos en que existió interrupciones, por lo cual de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación sería procedente ordenar el pago de los emolumentos legales a las que tiene derecho un empleado de planta de la entidad con similares funciones a las de la demandante, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos, pero en aras de garantizar el principio de non reformatio in peius, toda vez que solo presentó recurso de apelación la entidad, no se modificará la orden judicial. 69.

Ahora bien, en el recurso de apelación se argumentó que «los objetos contractuales fueron diferentes entre sí, por los proyectos de inversión que adelantó la entidad», esta Sala evidencia que en esencia los contratos celebrados con Gilma Espinosa Díaz siempre tuvieron igual objeto contractual. 70. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.4.

Costas 71. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 34 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz 72.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 73. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma38. 74.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 75. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 76. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Gilma Espinosa Díaz y la demandada entre el 28 de julio de 2009 y el 23 de enero de 2019. En consecuencia, tenía derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal, tal y como lo dispuso el a quo. 77. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del 14 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Gilma 38 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 35 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01106-01 (0674-2024) Demandante: Gilma Espinosa Díaz Espinosa Díaz contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Integración Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000 2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO