CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00893-01 Interno: 4094-2021 Actor: Administradora Colombiana de pensiones - Colpensiones Demandada: Rosalba Delia Niño Rojas Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ley 1437 de 2011 TEMA: LESIVIDAD - REINTEGRO DE DINEROS -.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia de 10 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones Colpensiones[1], en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la modalidad de lesividad, demandó la nulidad de la Resolución GNR 310194 de 4 de septiembre de 2014 a través de la cual reconoció una pensión de vejez a la accionada en cuantía de $1.063.611 a partir del 1 de mayo de esa calenda, de conformidad con lo normado en el Decreto 758 de 1990 con una tasa de remplazo del 84%, por considerar que no conservó el régimen de transición. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le ordene a la demandada devolver el valor de las mesadas recibidas a partir de la inclusión en nómina de pensionados.

También, que las sumas reconocidas a la entidad demandante sean indexadas. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Rosalba Delia Niño Rojas nació el 15 de febrero de 1959. Refiere que al 1 de abril de 1994 contaba con 14 años, 6 meses y 5 días de servicios cotizados. Precisa que la accionada se encontraba en el régimen de ahorro individual, y solicitó su traslado al régimen de prima media el 10 de febrero de 2010, el cual se hizo efectivo a partir del 1 de abril de 2010.

Destaca que el 17 de febrero de 2014 la señora Niño Rojas pidió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual le fue reconocida por Resolución GNR 310194 de 4 de septiembre de esa calenda, en cuantía de $1.063.611 efectiva a partir del 1 de marzo de 2014, conforme lo dispuesto en el Decreto 758 de 1994. Por escrito de 6 de junio de 2017, la demandada pidió la reliquidación de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución SUB-190926 de 11 de septiembre de 2017.

Refiere que por auto de pruebas APSUB de 28 de julio de 2017, le solicitó a la señora Niño Rojas autorización para revocar la Resolución NR 310194 del 4 de septiembre de 2014, sin obtener respuesta positiva. 2. Normas violadas y concepto de violación Constitución Política; Leyes 100 de 1993, y 1437 de 2011. Como concepto de violación refirió que, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) no exige al afiliado una edad específica ni un número de semanas, sino la acumulación de un capital mínimo que permita obtener una pensión mensual equivalente al 110% del salario mínimo mensual vigente.

Luego, los trabajadores deben seleccionar solo uno de los regímenes de pensiones, y que, cuando hay un traslado del RAIS al RPM (para recuperar el régimen se debe cumplir con unos requisitos al momento del traslado). Señala que la señora Niño Rojas; si bien, para el 1 de abril de 2010 regresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no acreditó los 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994 para poder recuperar régimen de transición, puesto que solo contaba con 14 años, 6 meses y 5 días de servicios; y, por lo tanto, el reconocimiento de la pensión de vejez otorgado por Resolución GNR 310194 de 4 de septiembre de 2014 no se encuentra conforme a derecho. 2.

Contestación de la demanda Rosalba Delia Niño Rojas[2] se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que no existen razones de hecho ni de derecho para declarar la nulidad del acto demandado que le otorgó la pensión de vejez. Propuso los medios exceptivos que denominó i) inconsistencias u omisiones de los periodos cotizados en las Resoluciones GNR 310194 de 4 de septiembre de 2014 y SUB 190926 de 11 de septiembre de 217 emanadas de Colpensiones;

(ii) derechos adquiridos por la señora Rosa Delia Niño Rojas para obtener el reconocimiento y pago de la pensión amparada en las resoluciones GNR 310194 de 4 de septiembre de 2014 y SUB 190926 de 11 de septiembre de 217 emanadas de Colpensiones; (iii) buena fe de su representada para obtener el reconocimiento de la pensión amparada en las resoluciones cuya nulidad se demanda en esta acción por la entidad demandante;

(iv) temeridad y mala fe; (v) prescripción; e (vi) innominada. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de agosto de 2021 declaró la nulidad del acto acusado, y negó la devolución de las sumas de dinero pagadas durante la vigencia de éste, así como las demás pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos[3]: Señaló que, efectivamente la señora Niño Rojas cumplió 55 años para pensionarse bajo el régimen de transición el 15 de febrero de 2014, y 57 años el 15 de febrero de 2016.

Luego, el traslado al RAIS presuntamente efectuado el 1 de septiembre de 2007 (así como el retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del 1 de abril de 2010), no son procedentes; puesto que, no estaban permitidos para quienes les faltaran menos de 10 años para cumplir la edad de pensión; y, en ese sentido se entendería que dicho traslado al RAIS no existió. Advirtió que, la demandada encontrándose en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el 1 de septiembre de 1997 se afilió al RAIS en la Compañía Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.- COLFONDOS.

Sumado a que, se demostró que Rosalba Delia Niño Rojas se trasladó al RAIS desde 1997; y que, para conservar el régimen de transición del que era beneficiaria (en razón de la edad), debía cumplir con el requisito de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, tanto el traslado al RAIS efectuado en el año 1997 (más de 10 años antes del cumplimiento de la edad para adquirir el status pensional y por el cual perdió el régimen de transición), como el retorno al de Prima Media en el año 2010 amparado en el Decreto 3800 de 200, eran válidos.

Así también, que la demandada completó 14 años, 4 meses y 2 días de tiempo de servicios antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; por lo que, es claro no cumplió con el requisito de los 15 años de servicios; por lo tanto, con su traslado al RAIS en el año 1997 perdió los beneficios de la transición. Destacó que, de acuerdo con lo resuelto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, “las únicas personas que conservan su condición de beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tras haberse trasladado de régimen y retornar luego al de Prima Media, son aquellas que acreditaron haber prestado 15 o más años de servicios al 1 de abril de 1994”.

También, hizo alusión que en la actualidad la accionada tiene 62 años de edad; es decir, es un adulto mayor, y es claro que dada su edad le es muy difícil reintegrarse laboralmente para continuar efectuando cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones; por lo que, resulta lesivo imponerle la carga de reintegrarse a la vida laboral (máxime cuando a partir del año 2010 tuvo que solicitar un subsidio de pensión al Consorcio Prosperar como trabajadora independiente).

Sumado a que, el sustento lo constituye la pensión que fue concedida por entidad demandante, lo que significa que la pérdida de dicha prestación afectaría su derecho al mínimo vital, y de paso implicaría su desafiliación al sistema de salud. Luego, y comoquiera que la accionada cuenta con 1.227 semanas cotizadas y solo le hacen falta 73 para cumplir el requisito de tiempo exigido en la Ley 797 de 2003 (1.300); declaró la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional, (en cuanto concedió el derecho con base en una norma que no resulta aplicable), y ordenó que la entidad demandante conceda la pensión en los términos establecidos en dicha ley, y otorgue a la demandada la posibilidad de completar las semanas de cotización faltantes para cumplir con el requisito contemplado en esa norma.

Por lo tanto, ordenó a Colpensiones que mensualmente descuente de la mesada de la demandada el valor correspondiente al aporte de ley mensual correspondiente, hasta que se complete la cotización de las 73 semanas faltantes para que cumpla en su totalidad con el requisito de tiempo exigido en la ley. Finalmente, no ordenó la devolución de los pagos efectuados por la pensión, por cuanto no se allegaron pruebas que permitan acreditar que la prestación fue reconocida mediante maniobras fraudulentas atribuibles a la demandada.

No condenó en costas a la parte demandada. 4. Recurso de apelación Colpensiones, formuló recurso de alzada contra la providencia dictada por el a quo, y solicitó que la misma sea revocada parcialmente en su numeral tercero al considerar que[4]: No comparte la tesis expuesta por el Tribunal referente a la negativa de la devolución de lo pagado por el reconocimiento de la pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de la Resolución GNR 310194 del 4 de septiembre de 2014.

Ello, por cuanto “Rosalba Delia Niño Rojas no allegó respuesta alguna respecto de la revocatoria del acto administrativo lesivo, guardó silencio, al declarar esta respuesta no está actuando de buena fe porque Colpensiones informó del error (…) y (…) le solicitó autorización para revocar esta resolución informando y avisando que dicho acto administrativo estaba erróneo, por lo cual la demandada tuvo conocimiento de este error y guardó silencio, tal cual como se afirmó en los hechos de la demanda presentada por Colpensiones”; por lo que, la buena fe en este caso se pone en duda. 5.

Alegatos de conclusión Las partes demandante, demandada y Ministerio público guardaron silencio[5]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 1.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si Colpensiones tiene derecho al reintegro de los dineros pagados a Rosalba Delia Niño Rojas con ocasión de la prestación recibida.

Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3 Caso concreto. 1. Hechos probados Rosalba Delia Niño Rojas nació el 15 de febrero de 1959[7]. El 7 de abril de 2010, la demandada solicitó subsidio de pensión al Fondo de Solidaridad Pensional Consorcio Prosperar, el cual fue aceptado por oficio 389 de 24 de junio del mismo año[8].

Según la certificación del Gerente Regional Centro del Fondo de Solidaridad Pensional (Consorcio Prosperar de 14 de noviembre de 2012), la señora Niño Rojas estaba vinculada a dicho fondo (régimen subsidiado de pensión), como trabajadora independiente urbana desde el 1 de mayo de 2010. Para entonces, su estado de afiliación era "ACTIVO"[9].

Formato de solicitud de corrección de historia laboral de 7 de marzo de 2013 de los periodos faltantes desde agosto de 2011 hasta enero de 2013[10]. Por lo anterior, Colpensiones por oficio de 21 de agosto de 2013 informa que los ciclos que aparecen con deuda son “porque aún no se ha girado el subsidio por parte del Consorcio Colombia Mayor y que dichos pagos fueron requeridos mediante cuenta de cobro”[11].

Por escrito de 17 de febrero de 2014 la señora Niño Rojas solicitó al Consorcio Colombia Mayor, la desafiliación por no cumplir con los requisitos y radicó los documentos para el reconocimiento de la pensión[12]. Resolución GNR 310194 de 4 de septiembre de 2014 expedida por Colpensiones, que le reconoció la prestación de vejez a la demandada en cuantía de $1.063.611 efectiva a partir del 1 de marzo de 2014, de conformidad con lo normado en el Decreto 758 de 1990[13].

Resolución SUB-190926 de 11 de septiembre de 2017 emitida por la entidad de previsión social demandante, que negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez de la señora Niño Rojas[14]. Reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones al 22 de febrero de 2014, en el que consta que la accionada tenía un total de 1.148 semanas cotizadas[15].

Registro Único de Afiliados (RUAF), en el que se observa que Rosalba Delia Niño Rojas se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en la hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones el 13 de agosto de 1987; y posteriormente; se afilió al Régimen de Ahorro Individual en la Compañía Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.- Colfondos el 1 de septiembre de 1997[16]. 2.3.

Caso Concreto Colpensiones pidió la nulidad de la Resolución GNR 310194 de 4 de septiembre de 2014 a través de la cual reconoció una pensión de vejez a la accionada en cuantía de $1.063.611 a partir del 1 de mayo de esa calenda, de conformidad con lo normado en el Decreto 758 de 1990 con una tasa de remplazo del 84%, por considerar que no conservó el régimen de transición. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto acusado, y como restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandante reajustar la pensión que actualmente recibe la demandada en los términos establecidos en la Ley 797 de 2003, y descontar periódicamente de la mesada pensional el valor del aporte mensual legal correspondiente, hasta que complete las cotizaciones de las semanas faltantes hasta cumplir las 1.300 semanas exigidas por dicha norma.

Negó el reintegro de las sumas recibidas en exceso, al considerar que Colpensiones no logró desvirtuar el principio de buena fe con que actuó la señora Niño Rojas. Inconforme con lo anterior, la entidad pensional demandante pidió que se revoque el numeral tercero de la sentencia preferida por el a quo; al considerar que la accionada “no allegó respuesta alguna respecto de la revocatoria del acto administrativo lesivo, guardo silencio, al declarar esta respuesta no está actuando de buena fe (…)”.

Ahora bien, y comoquiera que en el sub judice el motivo de inconformidad versa sobre la devolución de los dineros pagados a la accionada por concepto de la prestación pensional que le fue reconocida, esta Sala se pronunciará al respecto diciendo que, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el literal c) del numeral 1 del artículo 164 prevé que “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Ello, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política, que dispone: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. En este orden de ideas, se considera que la buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, tal y como así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”[17].

Como corolario de lo expuesto, se precisa que la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Por lo anterior, con el fin de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la parte actora debió acreditar que la obtención de tal derecho por parte de la accionada se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como se ha precisado se presume.

En ese sentido, se estima que el hecho que la demandada haya presentado ante Colpensiones la solicitud de reconocimiento de su pensión de vejez; no denota per se, un actuar fraudulento, ni doloso dirigido a defraudar a la administración, pues no se comprobó de tal actuar que haya obrado de mala fe para obtener el pago de la prestación en la forma rogada.

Aclarado esto, como en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe de Rosalba Delia Niño Rojas que permitan desvirtuar la presunción de buena fe, resulta improcedente la recuperación de las sumas pagadas a su favor en virtud del acto acusado. Sobre la condena en costas Es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirma la sentencia de primera instancia proferida el 10 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 10 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 7 a 22 [2] Folio 85 a 96 [3] Folio 142 a 158 [4] Folio 164 a 165 [5] Folio 173 [6] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [7] Folio 2 Cd [8] Folio 97 y 98 [9] Folio 103 [10] Folio 2 Cd pág. 9-14 [11] Folio 106 a 107 [12] Folio 109 [13] Folio 2 Cd pág. 34 a 39 [14] Folio 2 Cd pág. 27 a 33 [15].

Folio 110 a 112 [16] Folio 98 [17] M.P. Clara Inés Vargas.