CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandado: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante Seguros Generales Suramericana S.A. en contra de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La controversia versa sobre la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales el municipio de Barrancabermeja declaró la caducidad de un contrato de obra y, como consecuencia, hizo efectiva la cláusula penal pactada en el negocio jurídico, declaró la ocurrencia de ese siniestro y del de buen manejo del anticipo e hizo efectivos los amparos respectivos cobijados por la póliza de cumplimiento No. 0476369-5 proferida por Seguros Generales Suramericana S.A. La demandante discute la legalidad de dichos actos con fundamento en que fueron expedidos con infracción de su derecho al debido proceso, mediante falsa motivación y con violación de normas superiores.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 29 de julio de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander resolvió: “PRIMERO. DENEGAR las pretensiones.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante fijando como AGENCIAS EN DERECHO, la suma de cuatrocientos noventa y nueve mil novecientos setenta y seis pesos Mcte. ($499.976.00). Liquídense por la Secretaría de esta Corporación, los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar.

TERCERO. Una vez ejecutoriado este proveído, archívese el proceso, previas las constancias de rigor en el sistema Justicia Siglo XXI.”1 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 12 de septiembre de 20122, por Seguros Generales Suramericana S.A. (en adelante, Suramericana, la 1 Reverso del folio 129, cuaderno del Consejo de Estado. 2 De conformidad con el sello de recibido impuesto a la demanda por el Juzgado Administrativo del Circuito de Barrancabermeja (folio 1, cuaderno 1).

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 2 aseguradora o simplemente, la demandante)3 cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se desarrollan a continuación: Pretensiones 3.

La demandante formuló las siguientes pretensiones4: “PRIMERA: Se declare la nulidad de las resoluciones 066 del 21 de Junio de 2.011, así como la 0097 del 19 de Agosto de 2.011 mediante las cuales se declaró la ocurrencia del siniestro y se ordeno [sic] hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento No. 0476369-5 expedida por la entonces COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. SEGUNDA: Que se declare que por hechos imputables al Municipio, tal como se demostrará, mi Mandante, no pudo agotar la via [sic] gubernativa y por tanto no le es exigible tal requisito para la admisión de la demanda de nulidad que se pretenden en el numeral Primero anterior.

TERCERA: Que se condene a ente demandado [sic] al pago de las costas y agencias conforme a la normatividad vigente.” Hechos 4. En apoyo de sus peticiones, Suramericana relató, en síntesis, los siguientes hechos: 4.1. Señaló que el 13 de mayo de 2010, el Consorcio Puente de Santander — integrado por Inversiones Grandes Vías e Ingeniería Ltda. y Ángel Rincón Barón y Cía. Ltda.— (en adelante, el Consorcio o el contratista) y el municipio de Barrancabermeja (en adelante, el Municipio o el demandado) celebraron el contrato de obra No. 474-10 cuyo objeto consistió en la construcción de un puente vehicular rural ubicado sobre la quebrada La Polonesa en la vereda San Luis de ese municipio. 4.2.

Indicó que, con el fin de asegurar el cumplimiento del contrato, Suramericana —en ese entonces denominada Compañía Suramericana de Seguros S.A.— expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 0476369-5 en la que figuró como tomador el Consorcio y como asegurado-beneficiario el Municipio. 4.3. Manifestó que se pactó un pago a título de anticipo, vulnerando el artículo 7º del Decreto 2170 de 2002 porque no se siguió lo establecido en dicha norma en relación con la titularidad de la cuenta en la que se depositaron los recursos. 4.4.

Afirmó que el 21 de junio de 2011, el Municipio, a través de la Secretaría de Infraestructura, expidió la Resolución No. 66 por medio de la cual declaró la caducidad del contrato por incumplimiento grave de las obligaciones del Consorcio, impuso la cláusula penal pactada, declaró la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza No. 0476369-5 y ordenó hacerla efectiva. 3 La demanda obra a folios 1 a 7 del cuaderno 1. 4 Folio 2, cuaderno 1.

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 3 4.5. Aseveró que, en la mencionada resolución, el Municipio citó equivocadamente la razón social de Suramericana y en los artículos sexto y séptimo señaló que la aseguradora llamada a pagar la indemnización era Liberty Seguros S.A., sociedad que no tiene relación alguna con la demandante. 4.6.

Agregó que, como Suramericana no fue vinculada por la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 y tal decisión no tuvo efectos respecto de ella, guardó silencio como era su deber hacerlo y no se pronunció respecto de su contenido ni de sus fundamentos. 4.7. Relató que el 19 de agosto de 2011, el Municipio, a través de la misma secretaría, profirió la Resolución No. 97 en la que confirmó la Resolución No. 66 del 21 de junio impugnada por el Consorcio a través del recurso de reposición. Señaló que en las consideraciones de esta resolución el Municipio, una vez más, no citó correctamente la razón social de la demandante —pues en algunas ocasiones se refirió a ella como “Compañía de Seguros Suramérica” y en otras como “Compañía de Seguros Suramericana”—.

Además, pese a que en el artículo segundo de dicha resolución se corrigieron los artículos sexto y séptimo de la primera, el Municipio persistió en el error pues se refirió a la póliza expedida por la “Compañía de Seguros Suramericana S.A.”, que no es la razón social de Suramericana. 4.8. Manifestó que el Municipio no le dio la oportunidad de controvertir la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011; en cambio, le presentó una solicitud de pago con fundamento en las resoluciones demandadas por los siguientes conceptos: (i) por incumplimiento del contrato —cláusula penal—: $99’995.302;

(ii) por indebido manejo del anticipo: $249’988.257; (iii) por estabilidad o calidad de la obra: $99’995.302; (iv) por pago de salarios: $24’998.825, y (v) por responsabilidad civil extracontractual: $99’380.0005. Los fundamentos de derecho de la demanda 5. En el acápite de fundamentos de derecho, la demandante señaló que las resoluciones impugnadas violan las siguientes normas jurídicas: los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993; los artículos 1056, 1077, 1078 y 1088 del Código de Comercio; el artículo 1602 del Código Civil y el artículo 7º del Decreto 2170 de 2002.

El concepto de violación de estas disposiciones lo concretó en los siguientes cargos: 5.1. Falsa motivación. Afirmó que la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 incurrió en falsa motivación porque en sus artículos sexto y séptimo se refirió a Liberty Seguros S.A. y no a Suramericana como obligada a pagar el seguro amparado por la póliza de cumplimiento No. 0476369-5.

Además, pese a que en el artículo segundo de la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011 el Municipio intentó corregir el referido yerro no acertó al hacerlo porque se refirió a la “Compañía Aseguradora Suramericana”, que no es la razón social de la demandante. 5 La Sala observa que ni en la demanda ni en las pruebas allegadas con ella se aportó una solicitud de pago del Municipio dirigida a Suramericana, por lo que se desconoce la fecha u ocurrencia de este hecho.

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 4 5.2. Violación del derecho al debido proceso. Argumentó que el Municipio no le permitió ejercer su derecho de contradicción en relación con la decisión adoptada en la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011, pese a que la actuación administrativa, respecto de Suramericana, no se encontraba agotada.

Como fundamento de su aserto, puntualizó que la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 no podía vincular a Suramericana porque ni en las consideraciones ni en la parte resolutiva se invocó correctamente su razón social, motivo por el cual dicha resolución constituía el primer acto administrativo en su contra, de lo que se sigue que el Municipio debió darle la oportunidad de presentar recursos en su contra. 5.3.

Violación de normas superiores. Manifestó que el artículo 7º del Decreto 2170 de 2002 establece que los recursos entregados por la entidad estatal a título de anticipo deben manejarse en cuentas separadas a nombre del contratista y de la entidad estatal, pero que en la cláusula cuarta del contrato de obra No. 474-10 no se avino a este manejo conjunto de los recursos, por lo que no es posible hacer efectivo el amparo de cumplimiento.

Los argumentos de defensa del demandado 6. El 23 de mayo de 2013, el Municipio contestó la demanda6 y se opuso a sus pretensiones. Desarrolló las siguientes razones de defensa: 6.1. Manifestó que a través del oficio S.I.0277 del 4 de marzo de 2011, el Municipio citó a la aseguradora para que compareciera a ser notificada sobre el contenido de la Resolución No. 18 de esa misma fecha, a través de la cual se inició el procedimiento administrativo que desembocó en la expedición de los actos demandados.

Agregó que dicha notificación se realizó el 9 de marzo de 2011, por lo que la demandante tuvo pleno conocimiento sobre el trámite administrativo y pudo ejercer sus derechos de defensa y contradicción. 6.2. Reconoció que en la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 el Municipio se refirió a una aseguradora diferente a Suramericana, pero calificó este error como intrascendente porque en dicho acto siempre se hizo referencia a la póliza de cumplimiento No. 0476369-5 e incluso se ordenó, en el artículo duodécimo del mismo acto, notificar a la demandante.

Agregó que, para evitar confusiones, el Municipio corrigió el yerro a través del artículo segundo de la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011. 6.3. Aseveró que el concepto de la violación planteado por la demandante no fue desarrollado con suficiencia porque se fundó en normas derogadas (como es el caso del artículo 7º del Decreto 2170 de 2002, así como del artículo 61 de la Ley 80 de 1993 derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007) y se basó en normas que no guardan relación con los fundamentos fácticos de la demanda (como la cita de algunas normas del Código de Comercio), sin explicar la conexión entre los hechos y la supuesta violación. 6 El municipio de Barrancabermeja contestó la demanda el 23 de mayo de 2013 (folios 90 a 96, cuaderno 1), dentro del término de 30 días de traslado siguientes al vencimiento de los 25 días comunes de que tratan los artículos 172 y 199 del CPACA, respectivamente.

En efecto, la notificación fue practicada el 14 de marzo de 2013, con lo cual los primeros 25 días corrieron entre el 15 de marzo y el 26 de abril de 2013 (entre el 25 y el 29 de marzo fue semana santa) y los 30 días de traslado corrieron entre el 29 de abril y el 14 de junio de 2013. Por ende, la contestación fue presentada en término. Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 5 Los fundamentos de la sentencia impugnada 7.

Como fundamento de su decisión, el Tribunal7 desarrolló las siguientes razones: 7.1. En el certificado de existencia y representación legal expedido el 2 de mayo de 2012 por la Superintendencia Financiera de Colombia que allegó la demandante, se evidencia que su razón social fue modificada de Compañía Suramericana de Seguros S.A. por Seguros Generales Suramericana S.A., con la que actualmente se identifica.

Precisó que en la póliza de cumplimiento No. 0476369-5 del 6 de mayo de 2010 se lee que la demandante se identificó con el nombre Suramericana y, alternativamente, con su razón social, Seguros Generales Suramericana S.A. Apuntó que el 13 de mayo de 2010, el Municipio expidió el certificado a través del cual aprobó la garantía de cumplimiento, en el que identificó a la aseguradora garante del contrato de obra como Suramericana. 7.2.

Al analizar el contenido de las resoluciones se evidenció que efectivamente el Municipio no identificó correctamente la razón social de la demandante, pero este yerro, en modo alguno, tiene el carácter sustancial para desembocar en la nulidad de los actos demandados. Lo anterior porque la aseguradora fue notificada de la Resolución No. 18 del 4 de marzo de 2011 a través de la cual se inició el procedimiento administrativo e, incluso, participó a través de un ajustador designado por ella —puntualmente en la reunión del 31 de marzo de 2011 citada por el Municipio—.

De dichas pruebas se evidencia que Suramericana fue vinculada al trámite administrativo y tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. 7.3. Además, pese al error del Municipio, en las resoluciones se plantearon los elementos que permitían identificar sin asomo de duda que el debate estaba relacionado con la póliza No. 0476369-5 expedida por Suramericana, y no otra, pues en los actos se hizo referencia a ese número de póliza, a su fecha de expedición, al tomador, al asegurado, al contrato de obra No. 474-10, a los amparos, al valor asegurado, entre otros.

Por ende, no podía Suramericana buscar hacer prevalecer un error formal sobre la realidad sustancial con el fin de escapar al pago de la indemnización. 7.4. Tampoco se configuró una falsa motivación en los actos demandados o una vulneración del debido proceso de la demandante por el hecho de que el Municipio no le concediera la oportunidad de presentar recursos contra la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Consorcio en contra de la Resolución No. 66, toda vez que en ese acto no se incluyeron hechos nuevos respecto de la aseguradora y, por tanto, se agotó la vía gubernativa.

Así, pese a que Suramericana no recurrió el primer acto, aun cuando siempre entendió que era la responsable de comparecer al procedimiento administrativo, el Municipio no tenía el deber jurídico de conceder una nueva oportunidad para ello. El demandado no contravino el principio de buena fe al expedir la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011 e indicar que, a través 7 La sentencia fue proferida oralmente en la audiencia de alegaciones y juzgamiento que se llevó a cabo el 29 de julio de 2013.

El acta de la audiencia en la que figura la sentencia obra a folios 125 a 129, cuaderno del Consejo de Estado. Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 6 de esta, se agotó la vía gubernativa pues la aseguradora no se vio sorprendida por ninguna de las resoluciones. 7.5.

En relación con la supuesta vulneración del artículo 7º del Decreto 2170 de 2002, señaló que el artículo 83 del Decreto 66 de 2008 lo derogó, motivo por el cual para el momento en el que se desarrollaron los hechos, aquella norma no estaba vigente y no puede consistir en un parámetro para la revisión de la validez de los actos administrativos. 7.6.

Por último, señaló que la aseguradora no desarrolló argumentativamente el cargo de violación que planteó en relación con la supuesta transgresión de los artículos 1056 y 1077 del Código de Comercio, por lo que no sería estudiado. II. EL RECURSO DE APELACIÓN 8. El 1º de agosto 2013, Suramericana interpuso recurso de apelación8 contra la sentencia de primera instancia con el objeto de que sea revocada en su integridad y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda.

Fundó su recurso en los siguientes argumentos: 8.1. Empezó por afirmar que como el acto administrativo es ejecutable por sí mismo, debe contener una obligación clara, expresa y exigible, por lo cual del hecho que la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 se refiriera a otra sociedad — Liberty Seguros S.A.— se sigue que contra Suramericana no existió un acto administrativo que pudiera serle notificado y, por lo mismo, tampoco le podía ser oponible. 8.2.

Señaló que la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 no incurrió en un mero error de transcripción, sino que estuvo viciada de falsa motivación porque a todo lo largo de sus consideraciones y en su parte resolutiva se refirió a otra aseguradora o bien no citó adecuadamente la razón social de Suramericana. 8.3. Indicó que del edicto a través del cual el Municipio notificó la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 no era posible concluir que Suramericana era la que debía ser notificada porque en dicho documento se hacía referencia a la “Compañía Aseguradora Suramérica” o a “Liberty Seguros S.A”.

Además, este error no fue resuelto a través del artículo segundo de la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011, pues en dicho acto se hizo referencia a la “Compañía de Seguros Suramericana S.A.”, que no es la razón social de la demandante. Anotó también que en dicho acto no se ordenó llevar a cabo nuevamente la notificación de la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011, por lo que no se superaron los defectos contenidos en el primer acto. 8.4.

Manifestó que la primera vez que se vinculó a la demandante, por emplearse el nombre de Suramericana, fue en la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011, 8 La sentencia fue proferida el 29 de julio de 2013 en audiencia de alegaciones y juzgamiento (folios 126 a 129, cuaderno del Consejo de Estado), y fue notificada en estrados. La parte demandante interpuso recurso de apelación en audiencia y el término de 10 días para sustentarlo (art. 247 CPACA) vencía el 13 de agosto de 2013 (el 7 de agosto fue día inhábil).

La parte actora sustentó su recurso de apelación el 1º de agosto de 2013 (folios 130 a 147, cuaderno del Consejo de Estado). Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 7 por lo que con su expedición, la actuación administrativa no había terminado respecto de ella, de lo que se sigue que el Municipio debió concederle la oportunidad de presentar recursos contra dicho acto, lo que no ocurrió, vulnerándose su derecho al debido proceso. 8.5.

Precisó que sus motivos de reparo solo están dirigidos contra el contenido de las resoluciones demandadas y no se enfilan a cuestionar la legalidad de las actuaciones administrativas previas a su expedición, en la medida en que es cierto que Suramericana tuvo la oportunidad de intervenir en el proceso, designando un ajustador para el efecto.

En relación con este aspecto, cuestionó que la sentencia de primera instancia se refiriera a las comunicaciones y oficios emanados del Municipio antes de la expedición de los actos administrativos, en tanto los juzgó impertinentes para resolver la causa petendi y afirmó que, en cambio, incurrió en un error de apreciación al valorar el edicto a través del cual se notificó la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011, al que le otorgó indebidamente efectos de notificación del acto respecto de Suramericana, lo que no era procedente por referirse a otra aseguradora. 8.6.

También cuestionó que el Tribunal estimara suficiente que las resoluciones se refirieran al número de la póliza de cumplimiento para afirmar su legalidad puesto que el acto administrativo está compuesto por el objeto, la motivación y la forma y que, respecto de esta última, resulta de especial relevancia la literalidad que constituye una garantía de los administrados frente a la Administración, por lo que era indispensable que se refiriera a la aseguradora correcta en sus consideraciones y en la parte resolutiva. 8.7.

Por otra parte, señaló que el a quo se equivocó al no darle aplicación al artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA), que le otorga la facultad al juez de estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de otras para restablecer el derecho del particular. Concretó su reproche en dos argumentos: (i) que el Tribunal debió hacer uso de dicha facultad para pronunciarse sobre el cargo relacionado con la violación del artículo 7º del Decreto 2170 de 2002 porque, pese a reconocer que incurrió en un error de cita de la norma vigente, lo cierto es que en su demanda sí se planteó el sentido de la violación respecto del manejo de los dineros del anticipo; y (ii) que el Tribunal debió pronunciarse sobre los cargos de violación planteados en la demanda relacionados con la vulneración de los artículos 1077 y 1088 del Código de Comercio que establecen el principio indemnizatorio de los seguros conforme al cual el Municipio debió acreditar la cuantía del perjuicio y del monto de indemnización, lo que no hizo. 8.8.

Además, cuestionó que el Tribunal no estudiara otras disposiciones distintas de las acusadas, como la violación de la ley en que incurrieron los actos por la extemporaneidad de la declaratoria de caducidad del contrato de obra No. 474-10, pues está probado que el Municipio expidió las resoluciones demandadas cuando el plazo de ejecución del contrato ya había expirado.

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 8 9. Mediante auto del 2 de septiembre de 20139, el Tribunal concedió el recurso de apelación y a través de auto del 24 de junio de 2015 fue admitido10. El 31 de mayo de 201611, se les corrió a las partes y al Ministerio Público el traslado por el término de 10 días para alegar de conclusión12.

En su escrito de alegaciones13, Suramericana reiteró los mismos planteamientos que en su apelación. Por su parte, el Municipio14 solicitó que se confirme la sentencia en soporte de lo cual señaló que los errores de denominación de la aseguradora son intrascendentes y que a la demandante se le garantizó su derecho a ser oída y a participar en el trámite administrativo.

El Ministerio Público guardó silencio15. III. CONSIDERACIONES Cuestión previa: la variación de la causa petendi 10. En su apelación, la demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en dos argumentos nuevos: (i) la supuesta violación de los artículos 1077 y 1088 del Código de Comercio consistente, según la demandante, en que el Municipio no acreditó la cuantía de la pérdida, lo que atenta contra el principio indemnizatorio que rige al contrato de seguro de daños; y (ii) que las resoluciones demandadas fueron expedidas con posterioridad a la fecha en que feneció el plazo de ejecución del contrato de obra No. 474-10, motivo por el cual la declaratoria de caducidad se hizo sin competencia. 11.

Suramericana agregó que el Tribunal debió, por una parte, analizar dichos cargos con fundamento en la facultad consagrada en el inciso tercero del artículo 187 del CPACA que faculta al juez a estatuir nuevas disposiciones en reemplazo de las acusadas para restablecer el derecho vulnerado; y, por otra, afirmó que el Tribunal no debió limitarse a los cargos de violación señalados en la demanda sino que debió contrastar los actos acusados con el ordenamiento jurídico a efectos de determinar una violación como la relacionada con la falta de competencia temporal. 12.

Los argumentos planteados por Suramericana guardan relación con aspectos medulares del proceso contencioso administrativo, especialmente con las cargas que deben cumplir las partes, la concreción de la causa petendi, el principio de congruencia y el respeto al debido proceso. El principio de congruencia, consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (en adelante, CPC16), aplicable en virtud de la remisión contemplada en el artículo 306 del CPACA17, establece que la sentencia debe guardar coherencia con “los hechos y 9 Folio 149, cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folio 155, cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folio 157, cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folio 157, cuaderno del Consejo de Estado. 13 Escrito del 15 de junio de 2016, folios 158 a 176, cuaderno del Consejo de Estado. 14 Escrito del 21 de junio de 2016, folios 177 y 178, cuaderno del Consejo de Estado. 15 Ver constancia secretarial, folio 183, cuaderno del Consejo de Estado. 16 La referencia a las normas del CPC obedece a la aplicación de la regla de tránsito de legislación prevista en literal c) del numeral 1º del artículo 624 del Código General del Proceso, pues el recurso de apelación fue interpuesto el 1º de agosto de 2013, fecha anterior al 1º de enero de 2014 en que, según la posición unificada de la Sección Tercera de esta Corporación, entró a regir el Código General del Proceso en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de junio de 2014. Exp. 49.299. C.P: Enrique Gil Botero. 17 Artículo 306, CPACA: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 9 las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades” a las que se refiere ese código, por lo que el demandado no puede ser condenado por “objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente invocada en ésta”. 13.

El principio de congruencia busca impedir que se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el proceso, salvo los que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio. Al lado de tal principio, se presenta como presupuesto el de la preclusión y la regla de señalamiento que imponen a las partes exhibir de manera clara y precisa lo que se pide, manifestación que requiere, como garantía del debido proceso y del derecho de contradicción y defensa, que quien demanda no pueda modificar la causa petendi mediante señalamientos alegados por fuera de las etapas procesales previstas legalmente para ello, esto es, la demanda, su corrección o adición18, que son las oportunidades que la ley dispuso para que se precise la controversia. 14.

Los referidos principios y reglas se aplican a los procesos en los que se impugna, con un interés subjetivo y particular, la validez de un acto administrativo. Según lo previsto en el numeral cuarto del artículo 162 del CPACA19, el demandante tiene la carga de indicar las normas violadas por los actos administrativos y explicar el concepto de su violación, carga cuyo cumplimiento contribuye a la delimitación del problema jurídico, el cual a su vez fija los límites en los cuales debe adoptarse la decisión del juez; en pocas palabras, el cumplimiento de la referida carga está encaminada a garantizar el principio de congruencia y, a través de este, el debido proceso de las partes. 15.

En este orden de ideas, la indicación de las normas vulneradas y la explicación del concepto de su violación no es una exigencia meramente técnica del proceso, sino que está fundada en la necesidad de garantizar el debido proceso y el correcto funcionamiento de la administración de justicia. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-197 de 1999, afirmó que la carga impuesta al demandante de conformidad con el numeral 4º del artículo 137 del CCA —cuyo contenido es idéntico a la norma del artículo 162 del CPACA— no es irrazonable porque la decisión del juez gravita alrededor de la delimitación que las partes hacen del problema jurídico, por lo que el demandante, en cumplimiento del deber contenido en el numeral séptimo del artículo 95 de la Constitución —que establece el deber de contribuir al eficiente funcionamiento de la administración de justicia— es quien está en la mejor posición de sustentar el concepto de la violación. En dicha providencia también se señaló que la presunción de legalidad del acto administrativo hace irrazonable exigirle al juez que contraste todo el ordenamiento superior contra el texto del acto administrativo a efectos de determinar su legalidad, por lo que es el demandante quien está llamado a cumplir dicha carga20. 18 CCA, artículo 208. 19 Artículo 162, numeral 4, CPACA: “toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: 4.

Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación […]” 20 Corte Constitucional resaltó en la sentencia C-197 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell. “Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aun cuando dicha búsqueda no solo dispendiosa sino en extrema difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 10 16.

Vale destacar que el cumplimiento de la referida carga requiere tanto de la identificación de la norma infringida como de la explicación de su concepto de la violación, por lo que no basta que el demandante señale la norma violada por el acto administrativo demandado. Con la sola indicación de la norma no le es dable al juez interpretar la demanda a efectos de afirmar la razón del disenso en que se funda el cargo del demandante —las hipótesis de violación de una norma abstracta por un acto administrativo de carácter particular y concreto pueden ser innumerables—, por lo cual, es la parte quien está llamada a explicar, mediante razones, cuál es, en su entender, el disenso que existe entre la norma presuntamente vulnerada y el acto demandado21. 17.

De hecho, aunque el anotado requisito no le impide al juez, como regla de excepción a esa carga y en cumplimiento de su mandato de garantizar la supremacía constitucional —artículo 4º—, interpretar la demanda e integrarla con las normas constitucionales cuandoquiera que se advierta que un derecho fundamental de aplicación inmediata fue vulnerado por los actos administrativos impugnados22, esta facultad debe ejercerse con extrema cautela pues el juez administrativo no puede modificar la causa petendi porque si lo hiciera “se violaría el derecho constitucional de defensa y contradicción que ampara a todo demandado”23.

Ciertamente, el juez administrativo debe leer integralmente la demanda e interpretarla para traducir eficazmente la voluntad de la parte de cara a los argumentos que se plantean, de modo de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formas24. Esta interpretación que debe hacer el juez de la demanda, no tiene, sin embargo, un alcance absoluto porque requiere para su ejercicio que el demandante, cuando menos, haya formulado las razones de disenso por las cuales estima que el acto administrativo demandado vulnera el ordenamiento superior.

En otras palabras, el juez no puede interpretar la demanda sin un sustrato mínimo de razonamiento por parte del demandante —como cuando este solamente hace el señalamiento de la norma vulnerada— porque ello implicaría que el juez está construyendo de la nada un cargo, suplantando la voluntad de la parte, lo que significaría la modificación de la causa petendi, la vulneración del principio de sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrollo el deber previsto en el art. 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia." 21 Sobre el particular ha señalado la Sección Quinta de esta Corporación que: “[…] en la demanda, entre otros requisitos, deben indicarse los hechos u omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones y señalarse las normas pretendidamente violadas y expresar el concepto de la violación, lo que indica, como reiteradamente ha explicado el Consejo de Estado, que en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad, sino limitado a los hechos u omisiones alegados y a las normas que fueron citadas como violadas y al motivo de la violación.” Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Dr. Mario Alario Méndez, Sentencia de 7 de noviembre de 1995.

Radicación No. 1415. 22 Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo debe aplicar la norma constitucional correspondiente de manera oficiosa (Corte Constitucional. Sentencia C-197 de 7 de abril de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell, declaró la exequibilidad condicionada del numeral 4 de artículo 137 del Decreto 01 de 1984). 23 Sobre la congruencia de la sentencia en los procesos en que se impugna un acto administrativo contractual, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 28 de agosto de 2014.

Exp. 27.723. C.P. Hernán Andrade Rincón. En esta decisión, la Sala citó la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 24 Este principio fue el que la Corte Constitucional resaltó en la sentencia C-197 de 1999 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) cuando dijo: Así se desprende cuando la Corte señaló en la sentencia C-197 de 1999 que: “No obstante lo anterior, debe advertir la Corte que en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio.

En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad.” Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 11 imparcialidad —porque el juez adoptaría el rol de parte y no de juez— y, por supuesto, del derecho al debido proceso del demandado, lo que de ninguna manera puede ser considerado un aspecto meramente formal. 18.

Analizada la demanda, la Sala observa que Suramericana señaló como normas violadas las siguientes: los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993; los artículos 1056, 1077, 1078 y 1088 del Código de Comercio; el artículo 1602 del Código Civil y el artículo 7º del Decreto 2170 de 2002.

No obstante este señalamiento, la demandante solo desarrolló el concepto de la violación en relación con los siguientes cargos: (i) la supuesta falsa motivación en que incurrieron las resoluciones demandadas porque en ellas se citó la razón social de una sociedad diferente; (ii) la vulneración de su derecho al debido proceso que consistió en la imposibilidad para interponer los recursos que procedían en contra de la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011 producto de que, en su entender, la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 no la vinculó, y (iii) la violación del artículo 7º del Decreto 2170 de 2002 consistente en el indebido manejo de los recursos del anticipo pactado en el contrato de obra No. 474-10, lo que se traduce en la imposibilidad de hacer efectivo el amparo. 19.

En lo que respecta a las demás normas que enunció vulneradas, Suramericana se limitó a alegar que los actos administrativos vulneraron los “principios que regulan la contratación estatal, y las propias del contrato de seguro y sus principios orientadores”25; empero, omitió “explicar el concepto de su violación”26 pues no precisó concretamente cómo los artículos del Código de Comercio invocados habrían sido vulnerados mediante la expedición de las resoluciones impugnadas.

En su apelación, el demandante pretendió trasladarle al Tribunal su carga de sustentar el concepto de la violación relacionado con la supuesta vulneración del principio indemnizatorio del contrato de seguro de daños, consagrado en el artículo 1088 del Código de Comercio y de lo establecido en el artículo 1077 ibídem, para lo cual afirmó que era el a quo el que, en ejercicio de la facultad contenida en el inciso tercero del artículo 187 del CPACA, debió contrastar las resoluciones demandadas con dichas normas, cuyo ejercicio habría arrojado como conclusión que el Municipio no probó la cuantía de la pérdida.

Estos planteamientos no son atendibles por las siguientes razones: 19.1. Primero, como ya se anotó, el ejercicio de facultades oficiosas por parte del juez contencioso administrativo no tiene la vocación de sustituir al demandante en el cumplimiento de sus cargas procesales, una de las cuales es el desarrollo del concepto de la violación mediante el ofrecimiento de razones por las cuales la norma indicada se considera transgredida por los actos demandados, lo que aquí no ocurrió en la medida en que Suramericana se limitó a señalar las normas violadas sin explicar el por qué de dicha violación. 19.2.

Segundo, la facultad a que hace alusión Suramericana se activa cuando el juez contencioso administrativo concluye que el derecho en pugna fue lesionado, por ejemplo porque un acto administrativo atentó contra una norma superior, para lo cual, tras cerciorarse de dicha vulneración, tiene la facultad de estatuir nuevas 25 Concepto de la violación, folio 5, cuaderno 1. 26 Numeral 4º del artículo 137 del CCA.

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 12 disposiciones en reemplazo de otras —por ejemplo en casos de nulidades parciales del acto administrativo—. Así las cosas, el fundamento normativo invocado por la demandante es aplicable en un estadio de análisis posterior a la determinación sobre la legalidad de un acto administrativo pues el ejercicio de dicha facultad procede cuando se concluye que el acto administrativo vulneró el ordenamiento superior, para lo cual es necesario establecer el restablecimiento del derecho.

Por ende, no resulta pertinente reprocharle al a quo que no haya hecho uso de una facultad cuando los presupuestos de hecho no se encuentran reunidos. 19.3. En mérito de lo anterior, el cargo formulado por la demandante en relación con la vulneración de los artículos 1077 y 1088 del Código de Comercio, no será estudiado como parte del objeto de la apelación. 20.

Por otra parte, aunque en sentido análogo, la Sala observa que el cargo de violación relacionado con la falta de competencia temporal con la que actuó el Municipio al declarar la caducidad, no puede ser estudiado tampoco como parte del objeto de la apelación porque, al no haber sido planteado en la demanda en lo absoluto, su solo análisis entrañaría una verdadera variación de la causa petendi en segunda instancia. En efecto, de los antecedentes se colige que Suramericana no alegó en su demanda que las resoluciones acusadas hubieren sido expedidas con falta de competencia por parte del Municipio, en soporte de lo cual ni siquiera afirmó un hecho relacionado con la supuesta expiración del plazo de ejecución del contrato. 21.

La Sala estima que si se estudiara el cargo de violación novedosamente introducido en la apelación se le vulneraría el derecho al debido proceso del Municipio que no tuvo la oportunidad de pronunciarse en relación con este aspecto y, en tal virtud, no pudo aportar pruebas para sustentar las razones de su defensa. 22. Además, encuentra la Sala que, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad absoluta del negocio jurídico, en cuyo caso los artículos 1742 del Código Civil y 45 de la Ley 80 de 1993 establecen una facultad-deber a cargo del juez de declararla de oficio cuando se avizora palmariamente un vicio, en el caso del vicio del acto administrativo por falta de competencia no existe una norma que expresamente le confiera al juez el deber o la potestad de declararla de oficio27.

En este orden de 27 La Sala no desconoce que, en una posición anterior, esta Subsección señaló que el vicio de incompetencia era el más grave de los que podía adolecer un acto administrativo, por lo que podía ser reconocido de oficio por el juez, aún en segunda instancia (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de octubre de 2012, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Exp. 26.140).

Sin embargo, esta posición fue rectificada en la reciente sentencia de esta Subsección, en la que se sostuvo que: “No desconoce la Sala que en anteriores oportunidades ha considerado que la nulidad del acto de liquidación unilateral podía declararse de manera oficiosa, en la medida en que el respectivo acto se encontrara demandado en el proceso, así fuera con fundamento en otros cargos distintos al de la falta de competencia material […] Sin embargo, en esta oportunidad, la Sala encuentra que debe rectificar o recoger su jurisprudencia anterior, por cuanto: i) el juez del acto administrativo no puede construir un cargo de nulidad que la demandante no propuso y del que la demandada no tuvo oportunidad de defensa, por cuanto se debe respetar el principio de la congruencia de la sentencia con el contenido de la demanda” (énfasis agregado) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de julio de 2020, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exo. 62.645.

En este caso, estima la Sala que la primera posición no puede ser aplicada en este caso porque: (i) parte de la posición de jerarquizar la gravedad de los vicios de que pueden adolecer los actos administrativos, sin que exista una norma jurídica que permita sostener esta conclusión; (ii) en este caso implicaría, como se señaló, una vulneración del debido proceso del Municipio, quien no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre los fundamentos de hecho y de derecho de la supuesta falta de competencia y, (iii) en dicha posición se manifestó que el vicio por incompetencia era palmario, estándar que en este caso no se observa en atención a que del texto de la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 se evidencia que el plazo de ejecución del contrato de obra se encontraba suspendido, motivo por el cual en dicho acto se declaró su reanudación para luego sí declararse la caducidad del contrato (ver folio 27, cuaderno 1).

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 13 ideas, resulta improcedente acudir al campo de las facultades oficiosas del juez para estudiar el cargo que Suramericana formuló en el recurso, por lo cual, al tratarse de un aspecto con el que se introdujo una variación en la causa petendi, no será estudiado como parte del objeto de la apelación. El objeto de la apelación Superada la cuestión preliminar, a la Sala le corresponde definir si, contrario a lo concluido por el Tribunal, las Resoluciones Nos. 66 del 21 de junio y 97 del 19 de agosto, ambas de 2011, están falsamente motivadas y si al corregirse la identificación del nombre de la aseguradora se le vulneró el debido proceso de la demandante por no haberle permitido interponer recursos contra la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011. 23.

De igual forma, se deberá estudiar si el Tribunal desconoció el inciso tercero del artículo 187 del CPACA al haber concluido que la derogatoria del artículo 7º del Decreto 2170 de 2002 hacía innecesario un pronunciamiento respecto de su alegada vulneración por sustracción de materia. Análisis del caso La alegación por falsa motivación de las resoluciones demandadas Para resolver la cuestión planteada por Suramericana en la apelación, la Sala comienza por recordar que uno de los elementos28 esenciales del acto administrativo es su motivación, que consiste en los fundamentos fácticos y jurídicos en los cuales se sustenta la decisión unilateral que se expresa a través suyo.

Esta motivación representa su causa, objeto y fin; así, se estará ante una causal de nulidad por falsa motivación, cuando (i) los supuestos de hecho en que se funda el acto son contrarios a la realidad, por error o por razones engañosas o simuladas; (ii) se le confiere a los motivos de hecho o de derecho un alcance diferente del que realmente tienen; o, porque (c) los motivos de hecho o de derecho en que se funda el acto no justifican la decisión que se adopta29. 24.

La motivación del acto administrativo constituye una garantía de los administrados pues está encaminada a realizar los principios de publicidad, moralidad e imparcialidad a los que está sujeto el ejercicio de la función administrativa en los términos del artículo 209 de la Constitución Política. Estos 28 Son elementos de los actos administrativos: (i) el órgano competente: que está compuesto por la autoridad administrativa o particular en ejercicio de función administrativa a la que la ley o el reglamento le concede la competencia para la adopción de la decisión;

(ii) la voluntad administrativa; (iii) el contenido o elemento objetivo: que consiste en la situación jurídica que se crea, modifica o extingue; (iv) los motivos: que se refieren a los fundamentos fácticos y jurídicos en los cuales se sustenta la decisión o el contenido del acto; (v) la finalidad: que se refiere al propósito que persigue la Administración con la expedición del acto y con la decisión que se adopta, y, (vi) la forma: que guarda relación con los requisitos procedimentales, legales o reglamentarios, a los cuales debe ajustarse el acto, los cuales pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores a su expedición. Sobre los elementos de los actos administrativos ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de febrero de 2012, Exp. 20.810;

RODRÍGUEZ, Libardo “Derecho Administrativo General y Comparado”, Editorial Temis, 2013, p. 381; VIDAL PERDOMO, Jaime “Derecho Administrativo”, Bogotá, pp. 240 y siguientes; SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel, “Programa de formación judicial especializada para el área contencioso administrativa”, Escuela Rodrigo Lara Bonilla 2007, p. 27. 29 Al respecto, ver Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de abril de 2016, C.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 25000232400020080026501 y Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 5 de julio de 2018, C.P. Carmelo Perdomo Cueter, Exp. 1651-13.

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 14 tienen derecho a conocer las razones de hecho y de derecho con base en las cuales se adopta la decisión por parte de la Administración, por lo cual la motivación del acto debe contener razones suficientes, concretas, objetivas y claras30. 25.

Con este horizonte en mente, es posible colegir que no todo error de hecho o de derecho contenido en el acto administrativo lleva inexorablemente a su declaratoria de nulidad por estar falsamente motivado. Para que un error de hecho o de derecho vicie de nulidad el acto administrativo, debe tener la entidad suficiente y debe ser de un peso tal que pueda llevar al administrado a cuestionar la decisión que se adopta por estar fundada en: (i) razones que no la justifican o explican, (ii) razones ininteligibles, o (iii) en elementos que no concuerdan con la realidad fáctica o jurídica. 26.

En el caso concreto, la demandante señala que los actos demandados adolecen de falsa motivación porque el Municipio cometió un error al identificar en algunos apartes del acto, a la aseguradora destinataria de las decisiones expresadas en ellos. 27. Al respecto, la Sala observa que efectivamente se cometió un error en la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011, el cual fue corregido por la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011. 27.1.

Es un hecho probado y no discutido por las partes que en los artículos sexto y séptimo de la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 el Municipio se refirió a Liberty Seguros S.A. y no a Suramericana. En efecto, tales artículos expresan: “ARTÍCULO SEXTO.- Hacer efectiva la garantía única constituida a favor del Municipio de Barrancabermeja constituida por la compañía de seguros LIBERTY SEGUROS S.A., póliza identificada con el No 0476369-5 de 2010 y actualmente vigente y aprobada mediante certificado de aprobación de garantías No. 0638-2010 del 21 de mayo de 2010 por parte del Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Barrancabermeja.

ARTÍCULO SÉPTIMO. - Hacer efectiva la garantía por concepto de MANEJO Y BUENA INVERSIÓN DEL ANTICIPO constituida a favor del Municipio de Barrancabermeja constituida por el compañía de seguros LIBERTY SEGUROS S.A., póliza identificada con el No 0476369-5 de 2010 y actualmente vigente y aprobada mediante certificado de aprobación de garantías No. 0638- 2010 del 21 de mayo de 2010 por parte del Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Barrancabermeja; la cual asciende a la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($249.988.257,00), correspondiente al 50% del monto total del contrato.”31 (énfasis agregado) 27.2.

No obstante, encuentra también la Sala que el error en la identificación de la aseguradora destinataria de las decisiones adoptadas en tal acto fue corregido a 30 Al respecto ha señalado la Sección Cuarta que: “La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.

Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario, las razones de hecho y de derecho que inspiraron la producción de los mismos.” Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 31 de marzo de 2012, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Exp. 15.895 31 Folios 27 28, cuaderno 1.

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 15 través de la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011, mediante la cual el Municipio resolvió el recurso de reposición presentado por el Consorcio, como se colige del artículo segundo de aquella resolución en la que resolvió: “ARTÍCULO SEGUNDO.- Corregir los artículos sexto y séptimo de la Resolución No. 066 del 21 de junio de 2011, los cuales quedarán así: “ARTÍCULO SEXTO.- Hacer efectiva la garantía única constituida a favor del Municipio de Barrancabermeja constituida por la compañía de seguros SURAMERICANA S.A. póliza identificada con el No 0476369-5 de 2010 y actualmente vigente y aprobada mediante el certificado de aprobación de garantías No. 0638-2010 del 21 de mayo de 2010, por parte del Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Barrancabermeja.

ARTÍCULO SÉPTIMO. - Hacer efectiva la garantía por concepto de MANEJO Y BUENA INVERSIÓN DEL ANTICIPO constituida a favor del Municipio de Barrancabermeja constituida por la compañía de seguros SURAMERICANA S.A. póliza identificada con el No 0476369-5 de 2010 y actualmente vigente y aprobada mediante el certificado de aprobación de garantías No. 0638-2010 del 21 de mayo de 2010, por parte del Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Barrancabermeja; la cual asciende a la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($249.988.257,00), correspondiente al 50% del monto total del contrato.” (énfasis agregado)32 27.3.

La demandante afirmó que el error no se subsanó con esta última resolución porque el Municipio se refirió equivocadamente a la “compañía de seguros SURAMERICANA S.A.”33 y no precisamente a Seguros Generales Suramericana S.A. Al respecto, se observa que si bien es cierto que la razón social que se empleó en la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011 no es idéntica a la que figura en el certificado de existencia y representación legal de la demandante, no por ello puede afirmarse que el error no se hubiera subsanado o, incluso, de aceptarse ello, que tuviera la virtualidad de afectar la validez del acto, pues lo que se observa es que con la corrección que se hizo era más que evidente a qué aseguradora estaba dirigido el acto. 27.4.

En efecto, encuentra la Sala que para dirigirse a la aseguradora demandante, el Municipio se refirió a esa compañía de la misma forma que ella misma utilizó para identificarse en la carátula de la póliza de cumplimiento No. 0476369-5 que expidió para amparar el cumplimiento de las obligaciones que asumió el Consorcio en el marco del contrato de obra No. 474-1034, documento en el que aparece con el nombre comercial de “Suramericana”, de ahí que la corrección que se hizo a través de la Resolución No. 97 no solo incluyó el nombre con el que ella misma se identificaba, sino que permitía, sin hesitación alguna, distinguirla respecto de otras sociedades comerciales.

Así, surge como evidente que la corrección efectuada por esta última resolución fue eficaz para cumplir con el propósito de identificar con claridad a la destinataria de la decisión y, a la vez, revela que el argumento de la parte actora relacionado con este aspecto no es atendible, en tanto pretende blandir un error meramente formal para atacar la validez del acto administrativo y escapar al pago de la obligación que asumió al fungir como garante del cumplimiento de tal negocio jurídico. 32 Folios 57 y 58, cuaderno 1. 33 En la parte motiva de la sentencia, el Municipio se refirió a la demandante como “Compañía de Seguros SURAMERICANA” (folios 30, 38, 49 y 50, cuaderno 1), “COMPAÑÍA ASEGURADORA SURAMERICANA” (folios 34, 35, 36, 37 y 48, cuaderno 1) y “compañía SURAMERICANA” (folio 34, cuaderno 1). 34 Folio 75, cuaderno 1.

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 16 27.5. Se agrega a lo anterior que, dado que el reproche de la demandante en relación con la equivocada referencia a su razón social en la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 fue efectivamente corregido a través de la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011, no existe, por sustracción de materia, un defecto que pueda ser analizado y traducirse en un fundamento válido para anular el acto administrativo expedido por el Municipio. 27.6.

Ahora bien, tal yerro no tuvo la virtualidad de afectar la motivación del acto administrativo, como alegó la demandante porque no atañe ni compromete las razones en las que se fundaron las decisiones de declarar la caducidad del contrato de obra No. 474-10, de declarar la ocurrencia del siniestro y de hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 0476369-5 —las cuales ni siquiera fueron debatidas por la aseguradora—, en tanto no constituye un error en los supuestos fácticos o jurídicos del acto, ni implica que aquellos se tornen ininteligibles o que no sustenten la adopción de dichas decisiones. 27.7.

En efecto, al revisar el contenido de la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 se concluye que las decisiones adoptadas por el Municipio se fundaron en las siguientes consideraciones: i. Que, en cumplimiento de la cláusula décima tercera del contrato de obra No. 474-10, el Consorcio adquirió la póliza No. 0476369-5, la cual fue expedida por la “Compañía de Seguros SURAMERICANA”35. ii.

Que el 4 de marzo de 2011, mediante Resolución No. 18, el Municipio inició un procedimiento administrativo contra el Consorcio por presuntos incumplimientos graves de las obligaciones emanadas del contrato de obra No. 474-10, para lo cual lo citó a rendir descargos y a explicar las razones por las cuales, tras 69 días de los 75 pactados como plazo de ejecución del contrato, el avance físico de la obra era del orden del 1% y su avance financiero de apenas el 3,95%36. iii.

Que en aras de garantizarle el debido proceso del Consorcio y de la “Compañía de Seguros SURAMERICANA”37, se les remitieron los oficios S.I.276 y 27738 del 4 de marzo de 2011 para que comparecieran a notificarse personalmente del contenido de la Resolución No. 18 de ese día. El 9 de marzo la representante legal para asuntos judiciales de Suramericana se notificó personalmente de dicha resolución; el Consorcio, por su parte, fue notificado mediante edicto.

Transcurridos los 5 días hábiles concedidos en la Resolución No. 18 del 4 de marzo de 2011 para rendir descargos, tanto el Consorcio como Suramericana guardaron silencio frente a los hechos imputados por el Municipio. Con todo, el 18 de abril el Consorcio presentó escrito de descargos, los cuales fueron tenidos como extemporáneamente presentados39. 35 Folio 12, cuaderno 1. 36 Folio 16, cuaderno 1. 37 En la parte motiva de la Resolución No. 66 el Municipio también se refirió a la demandante como “COMPAÑÍA ASEGURADORA SURAMERICANA” (folios 16 y 17, cuaderno 1) 38 Oficio que obra a folios 119 y 120 del cuaderno 4.

La Sala anota que en el oficio remitido por el Municipio consta el sello de recibido en el que se observa el logo comercial y el nombre “Suramericana”. 39 Folios 17 y 18, cuaderno 1. Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 17 iv.

Que, el 31 de marzo de 2011 se celebró una reunión entre el Municipio y el ajustador designado por Suramericana —a petición de este último— en el que se evaluaron las alternativas frente a la ejecución del contrato y en la que el demandado manifestó que continuaría con el trámite del procedimiento administrativo40. v. Que, con fundamento en los informes de la interventoría41, se corroboró que el Consorcio incumplió gravemente sus obligaciones, principalmente aquellas relacionadas con la inversión del anticipo y con la ejecución de las obras.

Con fundamento en lo anterior, el Municipio declaró la caducidad del contrato de obra No. 474-10, en los términos del artículo 18 de la Ley 80 de 199342. 27.8. En ese contexto, no es posible concluir que el hecho de que el Municipio se refiriera en los artículos sexto y séptimo de la parte resolutiva de la Resolución No. 66 a otra aseguradora —Liberty Seguros S.A.— constituyera un error que desdiga de las razones expuestas en el acto, dado que eran más que suficientes para que Suramericana pudiera comprender los motivos por los cuales se adoptó la decisión impugnada.

En efecto: (i) el Municipio se refirió a la póliza de cumplimiento No. 0476369-5 expedida el 6 de mayo de 2010 por Seguros Generales Suramericana S.A., póliza que obra en el expediente y que fue aportada por la demandante43; (ii) si bien es cierto que el Municipio no acertó al referirse a la aseguradora con la razón social que figura en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia44, no lo es menos que la referencia a la “Compañía aseguradora SURAMERICANA S.A” —o a la “COMPAÑÍA ASEGURADORA SURAMERICANA”45, pero no a la “Compañía de Seguros Suramérica” que no aparece en su texto como lo afirma la demandante— era suficientemente concreta y clara para no ofrecer duda sobre la compañía que expidió la póliza a través de la cual se garantizó el cumplimiento del contrato de obra por parte del Consorcio;

(iii) Suramericana fue vinculada a la actuación administrativa con la notificación personal de la Resolución No. 18 del 4 de marzo de 2011, por lo cual era indudable que era esta, y no otra, la que debía cubrir el valor de la indemnización en caso de declararse la caducidad del contrato de obra, por ser la que amparó su cumplimiento; (iv) aunque en los artículos sexto y séptimo de la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 se hizo referencia a Liberty Seguros S.A. —lo cual, como adelante ya se dijo, se corrigió—, en los artículos quinto y duodécimo, el Municipio sí se refirió expresamente a Suramericana porque resolvió: “ARTÍCULO QUINTO.- Se declara el siniestro de incumplimiento del Contrato de Obra Pública No. 0474-10, cuyo objeto es: “CONSTRUCCIÓN PUENTE VEHICULAR RURAL UBICADO SOBRE LA QUEBRADA LA POLONESA EN LA VEREDA SAN LUIS CORREGIMIENTO LA FORTUNA DEL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA”.

En consecuencia, vincúlese a la Aseguradora Suramericana para que responda por las consecuencias patrimoniales acarreadas por el incumplimiento del contrato, de conformidad con el amparo contenido en la póliza No. 0476369-5 de 2010, en la que aparece 40 Folio 17, cuaderno 1. 41 De fecha mayo de 2011 y que obra a folios 143 a 163 del cuaderno 4. 42 Folios 20 a 26, cuaderno 1. 43 Folios 75 a 79, cuaderno 1. 44 Que obra a folio 9, cuaderno 1. 45 En la parte motiva de la Resolución No. 66 el Municipio también se refirió a la demandante como “COMPAÑÍA ASEGURADORA SURAMERICANA” (folios 16 y 17, cuaderno 1) Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 18 como afianzado el consorcio puente de Santander y como beneficiario el Municipio de Barrancabermeja. […]

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO.- Notifíquese la presente Resolución de conformidad con lo preceptuado en el Código Contencioso Administrativo, en forma personal al Representante legal de la COMPAÑÍA ASEGURADORA SURAMERICANA, de no ser posible su comparecencia a este Despacho, procédase a notificar por Edicto que será fijado en lugar público y visible de esta Secretaría por el término de cinco (5) días hábiles.” (énfasis agregado)46 27.9.

Además, (v) en la parte considerativa de la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 se mencionó correctamente el número de póliza expedido por la demandante, a la que, con el nombre genérico de Suramericana se la menciona un total de 5 veces, en calidad de garante del cumplimiento del contrato de obra. 27.10. Estas conclusiones se refrendan a partir de las consideraciones esgrimidas por el Municipio en la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011, en la cual: (i) se refirió nuevamente a la expedición de la póliza No. 0476369-5 a través de la cual Suramericana garantizó el cumplimiento de las obligaciones del Consorcio47;

(ii) relató el trámite de la actuación administrativa, en el que se señaló que Suramericana fue vinculada a la actuación pero que no interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 66 del 21 de junio de 201148; y (iii) resolvió los argumentos en que se fundó el recurso de reposición del Consorcio. Al final, confirmó íntegramente la Resolución No. 66 del 21 de junio de 201149. 27.11.

Ahora bien, la demandante realza la importancia de la literalidad como atributo del acto administrativo, en razón de que debe contener una obligación clara, expresa y exigible en contra del administrado. La Sala estima que este planteamiento en modo alguno tiene que ver con la legalidad del acto administrativo, sino precisamente con uno de los atributos del acto, su carácter ejecutorio.

En otras palabras, si un acto administrativo no contiene una obligación clara, expresa y exigible contra el administrado, ello no constituye un parámetro válido para cuestionar la legalidad del acto administrativo. Por ende, el planteamiento del demandante en la apelación, al no guardar relación con el cargo por falsa motivación o cualquier otro parámetro sobre la validez de los actos administrativos, resulta inane. 28.

Por todo lo anterior, en tanto los errores cometidos en la denominación de la razón social de la demandante en algunos ordinales de la parte resolutiva de la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 fueron corregidos por la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011, no existe un yerro que pueda servir de fundamento para anular el acto administrativo.

Así, este hecho no afectó la motivación del acto administrativo expedido por el Municipio porque no tuvo la entidad de desdecir las razones de hecho y de derecho en que se basaron las decisiones adoptadas por el Municipio o de su claridad. 46 Folios 27 y 28, cuaderno 1. 47 Folios 29 y 30, cuaderno 1. 48 Folios 29 a 38, cuaderno 1. 49 Folios 42 a 57, cuaderno 1.

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 19 La alegación sobre la violación del derecho al debido proceso 29. La demandante asevera que el Municipio expidió las resoluciones demandadas con infracción de su derecho al debido proceso porque no notificó debidamente la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011, por lo cual no la vinculaba y, en consecuencia, arguye que se le debió permitir presentar recursos contra la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011 a través de la cual el demandado confirmó la decisión inicial.

Agregó que el Tribunal valoró indebidamente los cargos de la demanda por cuanto Suramericana no cuestionó la legalidad de los actos preparatorios expedidos durante la actuación administrativa ni reprochó que el demandado le hubiere impedido actuar dentro de dicho trámite, sino que tan solo se cuestionó el contenido de las resoluciones y la notificación de la No. 66 del 21 de junio de 2011. 30.

Sobre este cargo, aprovecha la Sala las anteriores manifestaciones atinentes a los vicios alegados en sede de notificación del acto, para reiterar que ellos no son motivos invalidantes del mismo, en atención a que una es la materialidad del acto administrativo y, otros, son los atributos del mismo. Al lado de esto, se observa que el actor reclama vicios en el trámite de notificación de la resolución inicial, indicando que una vez se corrigieron los apartes en que se identificaba incorrectamente la razón social de la aseguradora que había asumido la cobertura de los amparos de incumplimiento del contrato de obra No. 474-10, se le debió permitir presentar recursos. 31.

La problemática que plantea el actor, involucra numerosas imprecisiones conceptuales, pues no diferencia entre los vicios del acto y los vicios del trámite de notificación. La notificación es una actuación administrativa, independiente del acto, que se estatuye para integrar —poner en conocimiento— la voluntad de la administración contenida en el acto con la del sujeto que resulta obligado o frente a quien se define una situación jurídica.

De esta manera si en este trámite se presenta una irregularidad, tal vicio no invalida el acto, sino que se proyecta sobre el atributo de ejecutoriedad del acto. Con este horizonte, si un acto administrativo no es notificado, debiendo serlo, no es exigible, y en caso de que se pretenda imponer a quien no es destinatario de su determinación, el sujeto podrá oponerse al mismo. 32.

El asunto, entonces, no es de un vicio en los elementos del acto, sino de la notificación, que no es asunto de la acción de controversias contractuales, por lo que no es posible alegar un vicio como el que aduce la recurrente al indicar que se le ha violentado su derecho al debido proceso. 33. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala se detiene a analizar cómo se desarrolló la notificación de la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 a efectos de resolver sobre la razón de disenso que planteó el demandante contra la decisión del a quo.

La Sala encuentra probados los siguientes hechos en relación con la notificación de la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011: (i) mediante oficio S.I. 1073 del 21 de junio de 2011 la Secretaría de Infraestructura citó a Suramericana para que compareciera a notificarse personalmente de la “Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011”50 adoptada “dentro del proceso administrativo iniciado contra el Consorcio 50 Folio 22, cuaderno 5.

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 20 Puente de Santander [en el que] se declaró la caducidad del Contrato de Obra Pública No. 0474-2010” 51. Dicho oficio contiene un sello de recibido del 22 de junio de 2011, en el que figura el logo comercial de Suramericana, de lo que se deduce que recibió y conoció el contenido del oficio citatorio;

(ii) transcurridos 5 días hábiles después de la entrega del anotado oficio, y ante la inasistencia de Suramericana, el Municipio fijó el edicto del 30 de junio de 2011 por el término de 10 días —esto es, hasta el 12 de julio de 2011, de lo que da cuenta la constancia secretarial que obra al respaldo del edicto52—, en el que insertó la parte resolutiva de la Resolución No. 66 del 21 de junio del referido año;

(iii) en el encabezado de dicho edicto se señaló que: “De conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, una vez cumplido el plazo otorgado para surtir notificación personal, se notifica por este medio al [sic] COMPAÑÍA ASEGURADORA SURAMERICANA, por el término de cinco (05) días, el RESUELVE de la Resolución No. 0066 del 21 de junio de 2011, ‘POR LA CUAL SE REINICIA EL PLAZO DE EJECUCIÓN Y SE DECLARA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA NO. 0474 – 2010’, expedida por la Secretaría de Infraestructura, en los siguientes términos”53. 33.1.

(iv) En el artículo quinto de la Resolución No. 66 —insertado en el edicto—, el Municipio declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento amparado por la póliza No. 0476369-5 y ordenó “vincular a la Aseguradora Suramericana” para que respondiera por las consecuencias patrimoniales de dicha declaratoria54; (v) en los artículos sexto y séptimo de la parte resolutiva de la anotada resolución55 el Municipio ordenó, como consecuencia de la declaratoria de caducidad —artículo segundo— hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 0476369-5 expedida por “Liberty Seguros S.A.”56; y (vi) en el artículo duodécimo, se ordenó notificar la resolución a la “Compañía Aseguradora Suramericana”57. 34.

De la valoración de las referidas pruebas, la Sala concluye que Suramericana tenía la suficiente información para colegir que el edicto se dirigía a ella y, por esa vía, que la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 la vinculaba, por las siguientes razones: i. En el oficio S.I. 1073 del 21 de junio de 2011 —citatorio para notificación personal—, el Municipio le manifestó a la demandante que, en el procedimiento administrativo iniciado contra el Consorcio, del que participó la aseguradora a partir de la notificación de la Resolución No. 18 del 4 de marzo de 2011, se declaró la caducidad del contrato de obra No. 474-10.

Esta información le permitió a la demandante colegir no solo que el procedimiento administrativo había llegado a su fin a través de la expedición de un acto administrativo definitivo —la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 a la que expresamente hizo mención—, sino que también, al afirmarse la declaratoria de caducidad, era posible inferir que la póliza que ella expidió, a través de la cual se garantizó el cumplimiento del contrato caducado, sería 51 Folio 22, cuaderno 5. 52 Folio 27, cuaderno 5. 53 Folio 26, cuaderno 5. 54 Folio 26 cuaderno 5. 55 Para ver la transcripción de los artículos sexto y séptimo, ver acápite anterior, párrafo 27.1. 56 Folio 27, cuaderno 5. 57 Folio 26 cuaderno 5.

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 21 afectada en tanto en cuanto dicha declaratoria, en los términos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, es “constitutiva del siniestro de incumplimiento”. Asimismo, era totalmente previsible que, en los términos del artículo 45 del CCA previamente transcrito, al no haber concurrido a la notificación personal de esa Resolución, la entidad procedería a su notificación por edicto, como en efecto lo hizo. ii.

De esta manera, la carga de cuidado y diligencia que le es exigible a todos los administrados en el procedimiento administrativo —pues la garantía de los derechos no es una actividad unidireccional a cargo únicamente de la Administración en la que los administrados son meros sujetos pasivos, sino que estos últimos deben también cuidar de sus propios intereses— consistente en la necesidad de inquirir sobre el resultado de la actuación administrativa adquirió particular relevancia, pues Suramericana no podía simplemente desentenderse del resultado del procedimiento administrativo al que estaba vinculada.

Citada para notificarse personalmente de la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 y ante su decisión de no comparecer para el efecto, la carga de cuidado y diligencia que pesaba sobre ella le imponía estar atenta a la notificación que se surtiría por edicto, como lo impone la ley. iii. En ese sentido y de cara a los argumentos expresados en la apelación, debe decirse que las decisiones adoptadas en la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 no pueden entenderse completamente al margen del contexto de los actos preparatorios que antecedieron a su expedición, como lo planteó la demandante.

En efecto, la actuación administrativa que se surte antes de la expedición de la decisión contenida en el acto definitivo constituye un todo global y no puede segmentarse. Aunque los únicos actos administrativos que son pasibles de la acción contenciosa administrativa son los definitivos que se encuentren en firme, en los términos de los artículos 49 y 50 del CCA, esto no quiere decir que la decisión adoptada en ellos no haya sido precedida de actos a través de los cuales se les informara a los administrados sobre los motivos de hecho y de derecho que se investigaran y que podían dar lugar a la adopción de una decisión que afectara sus intereses.

En este caso, el hecho de que Suramericana haya sido vinculada a través de la Resolución No. 18 del 4 de marzo de 201158 al procedimiento administrativo en el que se investigaban los presuntos hechos de incumplimiento imputables al Consorcio, así como el hecho de que haya actuado en el procedimiento a través de un ajustador59 y, asimismo, que hubiere sido citada expresamente a notificarse personalmente de la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011, apuntan a que, a partir del contenido del edicto, era posible para la demandante acertar que este y el acto que estaba notificando estaban dirigidos a ella y la vinculaban. iv.

Con los anteriores razonamientos la Sala no pretende suplantar por oficios citatorios y actos preparatorios el requisito de la notificación en debida forma que la ley procesal establece como una garantía a favor de los administrados. Lo que se 58 El oficio S.I. 277 del 4 de marzo de 2011 fue recibido por Suramericana el propio 4 de marzo, folio 120, cuaderno 4.

Aunque no hay constancia de la diligencia de notificación personal, así se señaló en la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011, lo que no fue contradicho por la demandante (folio 17, cuaderno 1). Por ende, se concluye que este acto administrativo fue notificado personalmente a la aseguradora. 59 El 31 de marzo de 2011, el ajustador designado por Suramericana, Héctor Hernán Hidalgo Baranza, se reunió con el Municipio y le informó, pese a no tener poder para representarla, que la compañía la había designado para revisar las alternativas de cara a la ejecución del contrato de obra No. 474-10, de lo que se sigue que Suramericana tenía conocimiento de las circunstancias que motivaban el trámite del procedimiento administrativo (folios 125 y 126, cuaderno 4).

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 22 quiere significar es que existe una relación entre estos últimos y el conocimiento que el administrado, en este caso Suramericana, debía tener en relación con la adopción de una decisión final en el procedimiento administrativo en el que dicha sociedad ya estaba vinculada.

Esta información es relevante en este caso para determinar, de cara al debido proceso de la aseguradora, la gravedad de los errores que quedaron contenidos en la parte resolutiva de la Resolución No. 66 y que fueron incorporados en el edicto a través del cual se surtió su notificación. v. En efecto, existe una relación entre el oficio S.I. 1073 del 21 de junio de 2011 y el edicto que no se puede pasar por inadvertida, en la medida en que en el primero —que, como ya se dijo, fue recibido por la aseguradora— se anunció expresamente que se citaba a la ahora demandante a notificarse de la “Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011” adoptada “dentro del proceso administrativo iniciado contra el Consorcio Puente de Santander [en el que] se declaró la caducidad del Contrato de Obra Pública No. 0474-2010”, mientras que, siguiendo con el procedimiento establecido por la ley para la notificación del acto ante la inasistencia de la aseguradora de concurrir a la notificación personal, en el encabezado del edicto se indicó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del CCA, se notificaba por ese medio ese mismo acto administrativo —que se identificó expresamente con su numeración, fecha y decisión— a la compañía aseguradora Suramericana. vi.

Así las cosas, no es atendible el argumento según el cual la demandante carecía de elementos de juicio para poder inferir siquiera que el edicto a través del cual se notificó dicha resolución estuviera dirigido a ella porque, aun cuando en una parte del acto que se insertó en él equivocadamente se hizo alusión a Liberty Seguros S.A. (artículos sexto y séptimo), lo cierto es que también, y específicamente en lo que hace al sujeto a notificar, el mismo acto hizo alusión expresamente a Suramericana —artículo duodécimo60 introducido en el edicto—, lo cual además se ratificó en el encabezado del edicto.

A lo anterior se agrega que, como acaba de verse, el oficio citatorio anunció con toda claridad que lo que se notificaría de manera personal sería la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011, acto al que también hizo expresa mención el edicto en mención, que la demandante sabía que se fijaría en lugar público en consideración a que no compareció a notificarse personalmente de la mentada resolución, todo esto, sin contar con que en el edicto se pueden identificar fácilmente el contrato respecto del cual se declaró la caducidad y el número de la póliza que se hizo efectiva. vii.

Se destaca que como en el artículo duodécimo de la parte resolutiva se hizo explícito que la notificación de la resolución debía hacerse respecto de la demandante, aunque los artículos sexto y séptimo se refirieran a otra aseguradora, el medio de conocimiento del acto, que es la notificación por edicto, claramente se dirigió a Suramericana, por lo cual no es posible afirmar que le fuera imposible saber que el edicto se dirigía a ella y, por esa vía, que la resolución la vinculaba. viii.

Además, el artículo quinto de la resolución declaró el siniestro de incumplimiento respecto de la póliza No. 0476369-5 —número que claramente 60 En este punto de la parte resolutiva se hizo explícito que la notificación de la resolución debía hacerse respecto de la demandante. Así, aunque los artículos sexto y séptimo se refirieran a otra aseguradora, el medio de conocimiento del acto, que es la notificación por edicto, claramente se dirigió a Suramericana, por lo cual no es posible afirmar que era imposible saber que la resolución iba dirigida a ella.

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 23 identifica la expedida por Suramericana— y ordenó “vincular a la Aseguradora Suramericana” para que respondiera por las consecuencias patrimoniales de la declaratoria de caducidad del contrato de obra No. 474-10.

Por ende, a pesar de los yerros en los artículos sexto y séptimo de la resolución, la Sala concluye que la información contenida en el edicto sí era suficiente para que la demandante entendiera que el acto administrativo que se notificaba a través del edicto la vinculaba a ella. ix. Ahora, en cuanto a la razón social de la demandante y la forma en la que el Municipio se dirigió a ella en el acto y en el edicto, se reitera que la referencia a “Suramericana” —comprendida en las designaciones “Compañía aseguradora SURAMERICANA S.A” o “COMPAÑÍA ASEGURADORA SURAMERICANA”61—, era suficiente para concluir, sin duda alguna, que uno y otro —edicto y acto— estaban dirigidos a ella y no a otra aseguradora (ver párrafo 29.8). x. En este punto, la Sala estima oportuno señalar que las alegaciones de la demandante no se acompasan con el principio de buena fe y con la lealtad procesal que guían las actuaciones administrativas, por cuanto, al haber advertido defectos en la identificación de su razón social y, asimismo, en la parte resolutiva de la Resolución 66 —lo que, por las razones acabadas de mencionar, era fácilmente perceptible—, tenía la carga de advertirlo oportunamente para que fueran corregidos, pero así no lo hizo; en cambio, pretende ahora aducirlos como causales de nulidad. xi.

En efecto, desde la Resolución No. 18 del 4 de marzo de 2011 mediante la cual se inició el trámite administrativo, el Municipio comenzó la motivación del acto señalando —con idéntico texto al de la Resolución No. 66— que en cumplimiento de la cláusula décima tercera del contrato de obra No. 474-10, el Consorcio adquirió la póliza No. 0476369-5, la cual fue expedida por la “Compañía de Seguros SURAMERICANA”62.

Además, en el artículo tercero de la parte resolutiva, el Municipio ordenó notificar a la “COMPAÑÍA ASEGURADORA SURAMERICANA” 63; sin embargo, a pesar de que ahora discute que en razón de ese defecto el acto no la vinculaba, o bien, que no podía entender que la vinculaba, en el momento de la apertura del procedimiento administrativo no dijo nada al respecto.

La buena fe y la lealtad procesal dictan que, en este caso, Suramericana no puede beneficiarse de un error cometido por el demandado si fue advertido en un acto preparatorio y se guardó silencio a todo lo largo del procedimiento para, luego, pretender su nulidad con fundamento en aquel. xii. Lo mismo debe decirse respecto del error que quedó contenido en los artículos sexto y séptimo de la Resolución No. 66 y que fueron incorporados en el edicto de notificación, en tanto sí fue citada a notificarse, y todos los demás elementos del edicto, aunados a los antecedentes administrativos, permitían evidenciar, sin lugar a dudas, que tanto el acto de notificación como la resolución misma que se notificaba estaban dirigidos a Suramericana, y no a otra aseguradora. 61 En la parte motiva de la Resolución No. 66 el Municipio también se refirió a la demandante como “COMPAÑÍA ASEGURADORA SURAMERICANA” (folios 16 y 17, cuaderno 1) 62 Folios 112 y 113, cuaderno 4. 63 Folio 117, cuaderno 4.

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 24 35. Se precisa que, desde el aspecto formal, el edicto cumplió cabalmente los requisitos establecidos por el artículo 45 del CCA porque se fijó en lugar público por el término de 10 días y se incluyó la parte resolutiva de la Resolución No. 66 del 21 de junio de 201164. 36.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que los defectos de los que pudo adolecer el edicto de notificación de la Resolución No. 66 del 21 de junio de 2011 y el acto mismo —los que, se reitera, fueron corregidos a través del artículo segundo de la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011— no tuvieron la virtualidad de afectar el debido proceso de la demandante, en tanto, pese a ello y según se acaba de analizar, el edicto pudo cumplir su finalidad, poner en conocimiento de la afectada la determinación adoptada por el Municipio en el marco del procedimiento administrativo iniciado con la expedición de la Resolución No. 18 del 4 de marzo de 2011, para que esta, a su vez, si lo estimaba pertinente, interpusiera los recursos procedentes en su contra. 37.

Entonces, el Municipio no vulneró el derecho al debido proceso de la aseguradora al no haberle concedido la oportunidad de presentar recursos contra la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011 que confirmó la primera, en tanto, además de que, como se acaba de ver, sí pudo advertir de la notificación del primer acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del CCA65, los actos administrativos quedan en firme, entre otros eventos, cuando los recursos procedentes en su contra se hubieren decidido —lo que aconteció con la expedición de la Resolución No. 97 del 19 de agosto de 2011— o cuando no se interpongan recursos, lo que se abstuvo de hacer por una determinación propia y no porque la entidad pública la hubiere puesto en imposibilidad de hacerlo.

De manera que, agotada la oportunidad para que la demandante interpusiera recursos, no era procedente, por disposición legal —y no por negativa del Municipio—, que Suramericana contara con una nueva oportunidad para formularlos, pues las resoluciones demandadas ya se encontraban en firme. 38. En mérito de lo anterior, el reproche de la actora relacionado con la supuesta vulneración de su derecho al debido proceso tampoco prospera.

El reproche por no resolver de fondo sobre el cargo por violación del artículo 7º del Decreto 2170 de 2002 39. La parte actora sostiene que el Tribunal se equivocó al concluir que la derogatoria que hizo el artículo 83 del Decreto 66 de 2008 del artículo 7º del Decreto 2170 de 2002 conducía a negar el cargo formulado en la demanda en relación con el indebido manejo de los recursos del anticipo porque el artículo 187 del CPACA le permite al juez estatuir nuevas disposiciones en reemplazo de las acusadas para restablecer el derecho lesionado, de lo que dedujo que el Tribunal debió resolver sobre el fondo del cargo planteado. 64 Según la parte final del edicto y de la constancia secretarial que obra al reverso del folio 27 del cuaderno 5, el edicto se fijó el 30 de junio de 2011 (cinco días hábiles siguientes a la recepción del oficio citatorio por parte de Suramericana) y se desfijó el 12 de julio de 2011, esto es, por el término de 10 días. 65 En este mismo sentido, el artículo 63 del CCA dispone que “[e]l agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.” Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 25 40.

Sobre el particular, lo primero que se destaca, como se hizo al abordar la cuestión previa, es que la facultad consagrada en el inciso tercero del artículo 187 del CPACA no tiene los alcances que la demandante pretende darle porque lo que esta norma establece es que el juez puede restablecer el derecho afectado por un acto administrativo mediante la sustitución de las disposiciones que resultaron contrarias a derecho.

Este supuesto de hecho no guarda relación alguna con la situación en la que un demandante señala como infringida una norma que ya ha sido derogada y que, por ende, no constituye parámetro para analizar la legalidad del acto administrativo. Por ende, no le asiste razón en su reproche. 41. Con todo, si lo que la aseguradora quería significar era que el Tribunal debió analizar la norma que subrogó al artículo 7º del Decreto 2170 de 2002 tras la derogatoria que de esta hizo el artículo 83 del Decreto 66 de 2008, en todo caso no le asistiría razón y el cargo no puede prosperar.

Lo primero que se debe anotar es que el artículo 7º del Decreto 2170 de 2002 no estaba vigente al momento en el que se celebraron los contratos de obra No. 474-10 del 13 de mayo de 2010 ni de seguro contenido en la póliza de cumplimiento No. 0476369-5 del 6 de mayo de 2010, dado que el artículo 83 del Decreto 66 de 2008 que derogó dicha norma entró en vigencia a partir de su publicación el 16 de enero de 2008. 42.

Ahora bien, los Decretos 66 de 2008 y 2474 de 2008 que podían resultar aplicables al contrato de obra No. 474-10 del 13 de mayo de 2010 por estar vigentes al momento de su celebración66 no establecieron una norma en la que se ordenara la forma de manejar los recursos entregados por la entidad contratante al contratista a título de anticipo, como sí lo estableció el artículo 7º del Decreto 2170 de 200267.

Así pues, aun en el caso hipotético en el que pudiera exigírsele al Tribunal que analizara todo el ordenamiento jurídico para resolver de fondo el cargo de la demanda, lo que no resulta razonable en atención a que, como ya se señaló, la indicación de la norma y el concepto de su violación corresponde a una carga del demandante en los términos del numeral cuarto del artículo 162 del CPACA, el cargo no podría abrirse paso por no tener un fundamento normativo válido y vigente. 43.

Para mayor abundancia, de la lectura de la cláusula cuarta del contrato de obra No. 474-10 no se colige que el desembolso del anticipo se hubiese realizado en una cuenta manejada conjuntamente por el Municipio y el Consorcio o por este y la interventoría o, en fin, en una cuenta gestionada solamente por el contratista. La cláusula cuarta relacionada con la forma de pago del valor del contrato solo estableció que “[e]l municipio entregará un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato, y el inicio del contrato no estará sujeto al desembolso del mismo […]”68, de cuya disposición no se sigue lo afirmado por la demandante y, en 66 El Decreto 734 de 2012 que derogó el Decreto 2474 de 2008 e incluyó disposiciones sobre el manejo del riesgo de indebido manejo del anticipo en los contratos estatales, no resulta aplicable al caso concreto por ser posterior a la fecha de celebración del contrato de obra 67 Artículo 7º, Decreto 2170 de 2002: “El manejo de los recursos entregados al contratista a título de anticipo en aquellas contrataciones cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, deberá manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal.

Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados, pertenecerán al tesoro.” 68 Folios 66 y 67, cuaderno 1. El texto completo de la cláusula es del siguiente tenor: “CLAUSULA CUARTA: FORMA DE PAGO. EL CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA el valor del presente [sic] de la siguiente manera: El municipio entregará un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato, y el inicio del contrato no estará sujeto al desembolso del mismo, ya que el acta de inicio del contrato se deberá firmar dentro de los dos (2) días hábiles siguiente a la aprobación de los requisitos legales para su ejecución. Debido Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 26 todo caso, la demandante no probó por otros medios69 el fundamento en el que edificó este cargo de anulación, esto es, que los recursos del anticipo se hubieran consignado en una cuenta específica, en contravención de una norma jurídica de la que pueda seguirse la anulación de las resoluciones demandadas. 44.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala concluye que las Resoluciones Nos. 66 del 21 de junio y 97 del 19 de agosto, ambas de 2011, no fueron expedidas mediante falsa motivación, con infracción del derecho al debido proceso de Suramericana ni en contravención de norma superior alguna. Así las cosas, se impone confirmar la sentencia de primera instancia a través de la cual se negaron las pretensiones formuladas por la demandante.

Costas 45. Habida consideración de que en este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte recurrente en la medida en que la sentencia de primera instancia será confirmada en todas sus partes. Se advierte que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. 46.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 47. En relación con las agencias en derecho, puesto que este es un proceso declarativo en segunda instancia, de conformidad con el Acuerdo 1887 de 200370 a esto el mismo debe tener la capacidad económica y solvencia financiera necesaria para iniciar la ejecución del proyecto con dineros propios, además de esto debe iniciar con todos los materiales, los equipos, las herramientas y el personal necesario para la correcta ejecución del proyecto, previo visto bueno del interventor y cumplimiento de los requisitos de ley para ello.

El noventa por ciento (90%) se cancelará mediante actas parciales, contra presentación de factura y acta aprobada por el interventor, donde se establecerán cantidades de obra ejecutadas en el periodo y multiplicadas por los valores unitarios consignados en la propuesta. El restante 10% para el recibo final y liquidación, actas que deberán ser suscritas por el contratista y el interventor.

El Contratista deberá amortizar como mínimo el 50% del valor básico de cada una de las actas mensuales que presente hasta amortizar el 100% del anticipo.

PARÁGRAFO 1. - De los valores a pagar durante la ejecución del contrato, el CONTRATANTE descontará lo correspondiente a la amortización del anticipo y aplicará las retenciones, descuentos, impuestos, etc. ordenados por las normas pertinentes aplicables.

PARÁGRAFO 2. -. En el valor pactado en esta cláusula se entienden incluidos los costos directos e indirectos que ocasione la ejecución del presente contrato.

PARÁGRAFO 3: El contratista deberá presentar la factura o la cuenta de cobro, según sea el caso y demás documentos señalados en la presente cláusula. La no presentación de estos documentos o su presentación extemporánea exonera al CONTRATANTE del pago de intereses moratorios.” 69 Vale señalar que en el expediente sí obra una certificación expedida por el Banco de Bogotá del 21 de mayo de 2010 en la que se señala que en la fecha se realizó la apertura de la cuenta corriente No. 084-11867-8 a nombre del Consorcio y que allí se manejarían los recursos del contrato de obra No. 474-10 (folio 25, cuaderno 2).

Sin embargo, de esta certificación no se sigue que en efecto los recursos del anticipo se hubiesen desembolsado en esa cuenta. 70 Que fija, en su numeral 3.3.1. que las agencias de derecho podrán ser fijadas en hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Este Acuerdo es aplicable a este caso pese a la derogatoria que hizo de él el Acuerdo 10554 de 2016 que fue expedido con ocasión de la entrada en vigencia del CGP.

El Acuerdo 10554 estableció en su artículo 7º que “se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003”. Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 27 del Consejo Superior de la Judicatura71 se fijarán en dos millones novecientos noventa y nueve mil ochocientos cincuenta y nueve pesos con ocho centavos ($2’999.859.08), correspondiente al 1% del valor del restablecimiento económico que se habría generado de forma automática si las pretensiones de la demanda hubieren prosperado.

Se advierte que, si bien en la demanda no se formularon expresamente pretensiones económicas, lo cierto es que la pretensión de nulidad, en caso de prosperar, aparejaba un restablecimiento automático a favor de la aseguradora, representado en la suma que habría dejado de pagar en caso de que se anularan los actos demandados, esto es, el valor total de doscientos noventa y nueve millones novecientos ochenta y cinco mil novecientos ocho pesos ($299’985.908), resultantes de sumar doscientos cuarenta y nueve millones novecientos ochenta y ocho mil doscientos cincuenta y siete pesos ($249’988.257) por concepto amparo de buen manejo e inversión del anticipo (artículo 7 de la Resolución No. 66) y cuarenta y nueve millones novecientos noventa y siete mil seiscientos cincuenta y un pesos con cuarenta centavos ($49’997.651,40) por concepto de cláusula penal (artículo 9º de la Resolución No. 66).

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de julio de 2013, por las razones señaladas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a Seguros Generales Suramericana S.A. por las razones señaladas en esta providencia, las que deberán ser liquidadas de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: FIJAR las agencias en derecho en dos millones novecientos noventa y nueve mil ochocientos cincuenta y nueve pesos con ocho centavos ($2’999.859,08) a favor del municipio de Barrancabermeja, que corresponden al 1% del valor de las pretensiones.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE 71 Aplicable a este caso en atención a lo establecido en el numeral 3º del artículo 393 del CPC y dado que se encontraba vigente. Al respecto, se recuerda que la norma aplicable a este caso no es la contenida en el CGP en aplicación de la posición unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, la cual fue fijada en auto de unificación del 25 de junio de 2014 (Exp. 49.299, C.P. Enrique Gil Botero) según la cual el CGP aplica a los procesos que iniciaron después del 1º de enero de 2014.

Expediente: 680012333000201300146 01 (48.720) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandada: Municipio de Barrancabermeja Acción: Controversias contractuales 28 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ CON ACLARACIÓN DE VOTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador