1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Expediente: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Demandante: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Medio de control: Controversias contractuales (Artículo 87 del CCA) Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Se pide declarar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la entidad demandada, bajo un contrato de servicios de outsourcing informático: (i) declaró el incumplimiento, (ii) impuso la cláusula penal, (iii) declaró ocurrido el siniestro amparado con la póliza expedida por la parte actora y (iv) procedió con la liquidación unilateral.

Afirma el demandante que la SSPD carecía de competencia para declarar unilateralmente el incumplimiento y hacer efectivas las multas y cláusula penal, que las multas no estaban incluidas dentro de los riesgos amparados por la póliza afectada, que no hubo proporcionalidad en la pena, y que no se acreditó la ocurrencia ni la cuantía del siniestro.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia ya indicada, proferida el 23 de abril de 2015, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: La demanda 2. El 28 de febrero de 20071, la sociedad Condor S.A. Compañía de Seguros Generales (Seguros Condor S.A.), interpuso demanda bajo la acción de controversias contractuales en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos con ocasión del contrato No. 158 de 2000 celebrado entre la entidad demandada y DATUM LTDA.: (i) La Resolución No. 003412 del 29 de diciembre de 2004, por la cual se declaró el incumplimiento del contrato, se impuso la cláusula penal y se declaró ocurrido el siniestro amparado con la póliza No. 01011017063 expedida por la demandante. 1 Cuaderno No. 2, folios 4 a 48.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 2 (ii) La Resolución SSPD-200552240001855 del 7 de febrero de 2005, por la cual se resolvieron los recursos de reposición presentados en contra de la anterior.

(iii) La Resolución SSPD-20055270004695 del 14 de marzo de 2005 mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato. (iv) La Resolución SSPD-20055270011215 del 16 de junio de 2005 que confirmó la anterior. 3. Producto de la nulidad de los actos antes indicados, la parte actora solicitó que se le exonere del pago de cualquier cantidad requerida por la demandante como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato, y subsidiariamente, en caso de que ya hubiere realizado pagos por tal concepto, el reintegro total de esas sumas indexadas. 4.

Textualmente, la sociedad demandante solicitó2: “Primera: Que se declare nula en todas sus partes la Resolución No. 003412 de 29 de Diciembre de 2004, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Por la cual se declara el incumplimiento del contrato No. 158 de 2000, suscrito entre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y DATUM LTDA., y Declara ocurrido el siniestro amparado con la póliza de garantía No. 01011017063 expedida por Cóndor S.A. Compañía de seguros Generales, en amparo de cumplimiento a la Superintendencia de Servicios Públicos en desarrollo del Contrato No. 158 de 2000, concretamente en los artículos 1º y 2º (…) Segunda: Que se declare igualmente nula en todas sus partes, la Resolución SSPD-200552240001855 DEL 07-02-2005, por la cual se resuelven los recursos de reposición presentados contra la Resolución SSPD 003412 de 2004, por la cual confirman en todas sus partes la Resolución SSPD 003412 de 2004 ( ) Tercera: Que se declare nula en todas sus partes la Resolución No. SSPD- 20055270004695 del 14 de marzo de 2005, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. 158-00.

Cuarta: Que se declare igualmente nula en todas sus partes, la Resolución SSPD- 20055270011215 DEL 16-06-2005, Por la cual se resuelven los recursos de reposición presentados contra la Resolución SSPD 20055270004695 DEL 16-06- 2005. Quinta: Como restablecimiento del derecho y consecuencia de las nulidades anteriores determinantes de la exoneración total de la concesionaria SERVICIOS INFORMÁTICOS DATUM S.A. EN REESTRUCTURACIÓN, antes DATUM LTDA. se EXONERE A CONDOR S.A., del pago de cualquier cantidad que hubiere sido requerida como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato No. 158 de 2000, suscrito entre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y DATUM LTDA., y por la cual se Declara ocurrido el siniestro amparado con la póliza de garantía No. 01011027063 expedida por Cóndor S.A. Compañía de seguros, Generales, en amparo de cumplimiento a la Superintendencia de Servicios Públicos en desarrollo del Contrato No. 158 de 2 Cuaderno No. 2, folios 5 a 7.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 3 2000, impuestas a través de las Resoluciones 003412 de 29 de diciembre de 2004 y SSPD 20055270004695 DEL 16-06-2005, por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. 158-00, y la Resolución No. SSPD- 20055270011215 DEL 16-06- 2005, Por la cual se resuelven los recursos de reposición presentados contra la Resolución SSPD 20055270004695 DEL 16-06-2005.

Sexta: Que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS al pago de las costas. Séptima: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Primera Subsidiaria: Como subsidiaria de la petición Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta, solicito respetuosamente lo siguiente: la Reducción proporcional de la pena por incumplimiento inferior al inicialmente fijado y dar aplicación al principio de proporcionalidad de la pena con el incumplimiento realmente demostrado.

Segunda Subsidiaria: Como subsidiaria de la petición Quinta, solicito respetuosamente lo siguiente: a) Se solicita a esa Honorable Corporación como petición subsidiaria de las anteriores, que si para el tiempo en que se dé término a este proceso, mi poderdante CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, ha cancelado el valor de las pólizas cuya efectividad se pretende, solicito se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a reintegrar las sumas pagadas por CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES por concepto de daño emergente, reintegro que debe ser por el monto total de las sumas pagadas por este concepto. b) Si se verifica al pago por parte de CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, que a título de indemnización de perjuicios a favor de CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES las cantidades que correspondan a la pérdida de poder adquisitivo del peso colombiano, entre la fecha del pago de las garantías y la fecha en que se verifique el pago a que se refiere la petición a) de la petición subsidiaria del ordinal quinto. c) Que a título de indemnización de perjuicios se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, a pagar a favor de CONDOR SA.

COMPAÑÍA DE SEGUROS las cantidades que correspondan a los intereses comerciales de las sumas que resulten liquidadas entre la fecha del pago de las garantías y la fecha en que se verifique el pago a que se refiere la petición a) de la petición subsidiaria del ordinal quinto”. 5. El fundamento fáctico de la demanda es, en síntesis, el siguiente3: (i) El 19 de diciembre de 2000, la SSPD celebró con la sociedad DATUM LTDA. el contrato No. 158 de 2000 (el contrato), cuyo objeto consistía en la prestación del 3 Cuaderno No. 1, folios 18 a 32.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 4 servicio de outsourcing informático4, por un valor de cinco mil ochocientos ochenta millones ciento veintiún mil cuatrocientos cuarenta y seis pesos ($5.880.121.446) y con un plazo de ejecución de tres (3) años -desde el 19 de diciembre de 2000 hasta el 19 de diciembre de 2003-.

La interventoría fue encargada a la sociedad ADVANCE TELESYSTEM RESEARCH S.A., bajo el contrato No. 159 de 2000 del 27 de diciembre de 2000. (ii) Para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, el contratista constituyó a favor de la SSPD la póliza de seguros No. 01011017063, expedida por Seguros Condor S.A. (iii) El 19 de diciembre de 2001 y el 19 de julio del mismo año, las cláusulas segunda -en lo que refiere a la coordinación y dirección del outsourcing- y cuarta del contrato -forma de pago-, fueron modificadas creando los Comités Técnico y Operativo.

Como funciones del Comité Operativo se establecieron las de considerar y resolver las solicitudes planteadas por el Comité Técnico, asignar o modificar las funciones de éste y emitir conceptos sobre las modificaciones del contrato, sirviendo como máximo órgano controlador de su ejecución. Por su parte, el Comité Técnico se encargaría de evaluar y tomar los correctivos necesarios para la adecuada ejecución del contrato, sirviendo como organismo a través del cual -entre otros- se realizaría el control de cambios del contrato.

(iv) El 5 de diciembre de 2001 se modificó la cláusula segunda -numeral 17- incluyendo como parte de las obligaciones del contratista la designación de dos (2) nuevos profesionales, con una consecuente adición al contrato por valor de diecinueve millones doscientos ochenta y cinco mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($19.285.348); además, mediante otrosí del 28 de diciembre de 2001 se modificó el ítem de suministro de sesenta (60) estaciones de trabajo -por valor de $263.901.000-, por la asignación de nuevos recursos humanos de programación en el 2002, cambiándose además el valor del negocio jurídico y su forma de pago.

El 29 de mayo de 2002 se modificó nuevamente la cláusula cuarta relativa al valor del contrato, disminuyendo algunos parámetros, aumentando en valor otros y adicionando nuevos ítems. (v) En el Comité Operativo No. 3 del 19 de marzo de 2003, se aprobó la reasignación de los recursos económicos destinados al Servicio de Mantenimiento y Desarrollo de Software de Misión y Apoyo a partir del 20 de marzo de 2003 hasta la finalización del proyecto -por valor de $163.815.385-, mientras que la cifra de ciento setenta y tres millones ($173.000.000), que correspondía a la migración de las aplicaciones a Oracle 8i, no fue reasignada a otra actividad.

(vi) El 9 de abril de 2003 se suscribió un nuevo otrosí donde, con sustento en la figura de Control de Cambios -numeral 12 de la cláusula segunda-, pero con un abuso de la posición dominante por parte de la SSPD -según la parte actora-, se dispuso: 4 El objeto del contrato incluía “…el suministro, preinstalación, instalación y puesta y funcionamiento de bienes y elementos, administración de bases de datos, mantenimiento y mantenimiento preventivo y correctivo de hardware en sitio y suministro de repuestos, actualización software, mantenimiento de las redes, capacitación y formación, mesa de ayuda (help desk), y servicios esenciales.

Igualmente, debe actuar como aliado estratégico de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, desde el punto de vista tecnológico y como órgano consultor comprometido con las metas y objetivos de la Superintendencia”. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 5 a) Modificar el parágrafo 1 del numeral 19 de la cláusula segunda, sustituyendo las cargas del contratista, incluyendo la obligación de suministrar las licencias a perpetuidad e ilimitadas de los programas objeto de las aplicaciones Web de DATUM & FINANZAS y DATUM & RECURSOS FÍSICOS, así como la instalación, parametrización, pruebas funcionales, capacitación, migración de datos y puesta en funcionamiento de las nuevas aplicaciones en un periodo de cinco (5) meses. b) Modificar el ítem de Mantenimiento y Desarrollo de Software de Misión y Apoyo con una nueva adición por valor de trecientos cuarenta millones quinientos veintidós mil novecientos veintisiete pesos ($340.522.927), según la parte actora, transformando el suministro de software en la creación de uno sin parámetros previos ni requerimientos fijos, lo que condujo al crecimiento de solicitudes y requerimientos con el consecuente retraso en la programación e incremento en los costos.

(vii) Mediante otrosí suscrito el 19 de diciembre de 2003 se prorrogó el plazo de ejecución del contrato en seis (6) meses -hasta el 18 de junio de 2004- y se adicionó el valor establecido en la cláusula cuarta en una suma de ciento cincuenta y ocho millones doscientos setenta mil cuatrocientos pesos ($158.270.400). (viii) Afirma la parte actora que el contratista se vio en la necesidad, debido al otrosí del 19 de diciembre de 2003 y en detrimento de su patrimonio, “de compensar” prestando sus servicios por un periodo de tres (3) meses sin costo para la SSPD -por un valor de $145.180.422-, lo cual consta en la comunicación PS-03- 063 de 26 de noviembre de 2003.

(ix) El 16 de febrero de 2004 el contratista efectuó la entrega del contrato de Licencia de Uso de Aplicación DATUM & FINANZAS y DATUM & RECURSOS FÍSICOS, tal como se reconoce en el Informe Final de Interventoría, con lo cual, DATUM LTDA. hizo transferencia oficial de la propiedad de las licencias de uso a la SSPD. (x) Mediante otrosí del 19 de julio de 2004, se modificó nuevamente el contrato, prorrogándolo por dos (2) meses más -hasta el 19 de octubre de 2004- y adicionándolo -por la suma de $52.756.800-.

Además, en virtud de dicha modificación, el contratista garantizó la corrección de errores y omisiones del software de los aplicativos WEB y RECURSOS HUMANOS mediante la póliza NC062429 expedida por Seguros Condor S.A., distinta a la póliza de cumplimiento inicial, con un valor asegurado de cien millones de pesos ($100.000.000). Afirma la parte actora que, por cuenta de esta modificación, el contratista nuevamente tuvo que “compensar” en detrimento de su patrimonio prestando un (1) mes de servicios sin costo para la SSPD -en cuantía de $52.756.800-, lo cual se refleja en las actas de ejecución del contrato y en el otrosí suscrito.

(xi) El 1 de septiembre de 2004 el Contratista entregó formalmente la primera versión del Código Fuente de las dos aplicaciones tal como consta en acta del mismo día. La entrega de éstos aplicativos se realizó a entera satisfacción de la entidad contratante entre el 13 y 22 de septiembre de 2004 como se refleja en el Informe Final de Interventoría. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 6 (xii) El 19 de octubre de 2004, como consta en Acta de Entrega y Empalme, el contratista hizo entrega formal de la última versión del Código Fuente de las dos aplicaciones Web, tal como se indicó en los Comités Operativos del 2 de junio, 29 de junio y 15 de julio de 2004, de manera que la Interventoría en su informe final indicó que la funcionalidad de los dos aplicativos cumplieron al momento de la última prueba en un 79% y 82%, cumpliendo integralmente con las obligaciones a cargo de DATUM LTDA. bajo el contrato.

(xiii) Mediante Resolución No. 003412 del 29 de diciembre de 2004, confirmada mediante Resolución SSPD-200552240001855 del 7 de febrero de 2005, la SSPD declaró el incumplimiento del contrato e impuso la cláusula penal pecuniaria por la suma de seiscientos ochenta millones novecientos treinta y seis mil cuatrocientos treinta y dos pesos con sesenta y tres centavos ($680.936.432,63); en consecuencia, declaró ocurrido el siniestro amparado con la póliza de cumplimiento No. 01011017063 expedida por la sociedad demandante.

(xiv) Indica la parte actora que en tanto el contrato tuvo un cumplimiento general superior al 82.2%, no era procedente tasar el incumplimiento por la suma antes indicada, además de lo cual, los hechos que sustentan el supuesto incumplimiento no son objeto de cobertura de la póliza No. 01011017063, toda vez que refieren exclusivamente a hechos relacionados con la corrección de errores de los aplicativos WEB y RECURSOS HUMANOS, eventos que fueron objeto de amparo bajo la póliza No. NC062429 -conforme al otrosí del 19 de julio de 2004-, la cual fue también expedida por Seguros Condor S.A. (xv) El 14 de febrero de 2005 la SSPD convocó al contratista para el 18 del mismo mes y año para proceder con la liquidación bilateral del contrato, no obstante, para esa fecha no se había resuelto el recurso interpuesto en contra de la resolución que había declarado el incumplimiento, de manera que la liquidación para esa fecha no era posible.

Según se dijo en la demanda, era necesario que previamente la entidad contratante definiera las inconformidades planteadas por el contratista en el recurso interpuesto, lo cual se hizo mediante la Resolución No. 1855, notificada el 1 de marzo de 2005, impidiendo objetar el real contenido de la liquidación. (xvi) A través de la Resolución No. SSPD-20055270004695 del 14 de marzo de 2004, la SSPD liquidó unilateralmente el contrato. 6.

Como concepto de la violación, la parte actora señaló que los actos acusados violaron los artículos 2, 6, 13, 19, 61 y 74 de la Constitución Política, los artículos 3, 34, 35, 36, 57, 58, 59 y 76 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 3, 4, 5, 13, 17, 23 y 27 de la Ley 80 de 1993, y los artículos 867, 1054 y 1077 del Código de Comercio, con fundamento en las siguientes afirmaciones: (i) Se desconoció el principio de equilibrio económico del contrato en tanto la SSPD utilizó sus poderes exorbitantes para arrollar al contratista y a la aseguradora, toda vez que, a través de sus actos, les castigó de manera inequitativa e injusta, desconociendo particularmente los siguientes hechos que determinaban la ruptura de la ecuación financiera del negocio jurídico: Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 7 a) Que mediante el otrosí del 9 de abril se “recarga al contratista con diversas actividades como en la obligación de suministrar a la Superintendencia las licencias a perpetuidad e ilimitadas de los programas objeto de las aplicaciones…” y se “…obliga al contratista a realizar las tareas de instalación, parametrización, pruebas funcionales, capacitación, migración de datos y puesta en funcionamiento de las nuevas aplicaciones (…) en un período de cinco (5) meses…”. b) Que, con lo anterior, la SSPD “…transformó el suministro de software en un verdadero desarrollo, creación e invención en sí mismo sin contar con parámetros previos ni requerimientos fijos”, lo que conllevó a un crecimiento de solicitudes a medida que se observaba el avance de la aplicación, ocasionando retrasos en la programación y un incremento de costos y recursos. c) Que con ocasión de la suscripción de los otrosíes del 19 de diciembre de 2003 y 19 de julio de 2004, el contratista “se vio en la necesidad de compensar” con la prestación de servicios sin costo en detrimento de su patrimonio, para el primero de ellos, por tres (3) meses con un valor de $145.180.422, y para el segundo, con un (1) mes por valor de $52.756.800.

(ii) Se desconoció el artículo 1077 del Código de Comercio5 en tanto no se acreditó la ocurrencia ni la cuantía del siniestro. (iii) Se vulneró el derecho fundamental al debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, pues la entidad demandada no adoptó las medidas y requerimientos previos necesarios para decretar el incumplimiento del contrato y la ocurrencia del siniestro.

En este sentido, afirmó que se desconoció el derecho del contratista para debatir y controvertir el informe de interventoría que sirvió como base para declarar el incumplimiento, y además, que se negó infundadamente la práctica de una inspección con dictamen pericial solicitada con el recurso de reposición, vulnerando los artículos 34, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

(iv) La SSPD debió acudir a la jurisdicción para que se declarara el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal no teniendo competencia para hacerlo por sí misma, por lo que desconoció el contenido de la Ley 80 de 1993 de donde se desprende que sólo el juez del contrato podrá declarar el incumplimiento. (v) El monto o la cuantía del incumplimiento declarado resulta desproporcionado con la realidad contractual, pues la valoración económica del incumplimiento en cuantía de $680.936.342.63 resulta desproporcionada y muy superior al incumplimiento establecido.

(vi) La multa no está incluida dentro de los riesgos amparados por la póliza de cumplimiento, pues la única sanción que ésta cobijaba era la cláusula penal pecuniaria. (vii) Los incumplimientos estuvieron relacionados con los aplicativos WEB y RECURSOS HUMANOS, aspectos que no son objeto de cobertura de la póliza 01011017063, sino de la póliza NC62429. 5 “Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso.

El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 8 La admisión de la demanda y la defensa 7.

Admitida la demanda6 y notificado el auto admisorio7, el Ministerio Público guardó silencio y la SSPD presentó contestación8 en el término de traslado de la demanda9; se opuso a la totalidad de las pretensiones a partir de las excepciones que denominó: (i) falta de legitimación en la causa por activa, (ii) inepta demanda, (iii) legalidad de los actos, (iv) contrato no cumplido, (v) culpa grave del contratista, e (vi) inexistencia de fundamento de responsabilidad que sustente una eventual condena; excepciones fundamentadas en que: (i) Seguros Condor S.A. no hace parte del contrato No. 158 de 2000 suscrito entre DATUM LTDA. y la SSPD, por lo que carece de legitimación para demandar los actos proferidos con ocasión de su celebración, ejecución y liquidación. (ii) La sociedad contratista, verdadero suscriptor y parte del contrato, no demandó los actos administrativos acusados que fueron debidamente sustentados y expedidos, no siendo por tanto viable, pero sí configurativo de una inepta demanda, que la aseguradora pretenda su nulidad a través de la acción contractual.

(iii) No se indicó cuál era el concepto de violación, pues la parte actora se dedicó a desarrollar el concepto del equilibrio económico del contrato, aspecto que debió ser demandado por la sociedad contratista. Así mismo, indicó que no obra prueba sobre el supuesto desequilibrio económico, pues en cada una de las modificaciones o adiciones del contrato las partes de común acuerdo decidían sobre los aspectos económicos evaluados y definidos.

(iv) La SSPD pagó al contratista el valor pactado conforme al estado de ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, pero que, debido al incumplimiento del contratista, no está en la obligación de cancelar el saldo restante ni otra suma porque el contratista no entregó el objeto contratado. En ese sentido, manifestó que el contratista incumplió sus obligaciones en tanto el software adquirido no se adecuó a las necesidades indicadas en la licitación, razón por la cual, el contrato se declaró incumplido y se ordenó su liquidación incluyendo el cobro de las garantías correspondientes.

(v) El contratista incumplió gravemente sus obligaciones, por lo que no había opción diferente a la de declarar el incumplimiento del contrato y declarar ocurrido el siniestro de incumplimiento amparado con la póliza de garantía No. 01011017063 expedida por Seguros Condor S.A. (vi) La SSPD se ha limitado a cumplir con sus obligaciones y ejercer sus derechos, por lo que la parte actora pretende irresponsablemente evitar el pago de unas pólizas que fueron expedidas con el lleno de requisitos legales, “…pretendiendo mediante este también confuso proceso, desvirtuar de una manera imprecisa e, incomprensible los derechos de mi representada”. 6 Auto del 12 de abril de 2007.

Cuaderno No. 1, folio 51 (incluido reverso). 7 Cuaderno No. 1, folios 63 a 66. 8 Cuaderno No. 1, folios 112 a 129. 9 Constancia Secretarial. Cuaderno No. 1, folio 130. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 9 Los alegatos de conclusión 8.

Surtido el debate probatorio10, por auto del 3 de febrero de 201511 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La entidad demandada12 reiteró brevemente los argumentos desarrollados en la contestación de la demanda, haciendo especial énfasis en la falta de legitimación por activa.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. La sentencia de primera instancia y su motivación 9. A través de sentencia del 23 de abril de 201513, la Subsección C de descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, como sigue: (i) Declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa e inepta demanda propuestas por la SSPD.

(ii) Declaró la nulidad por vicio de incompetencia de las resoluciones No. 3412 del 29 de diciembre de 2004, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato, así como de la Resolución y SSPD-20055240001855 del 7 de febrero de 2005 que confirmó la anterior. (iii) Condenó a la SSPD a devolver a la parte actora cualquier suma de dinero que ésta hubiere pagado por concepto de la declaratoria de incumplimiento del contrato y la expedición de los actos declarados nulos, suma que debe ser indexada desde la fecha en la cual se hubiere producido el pago, hasta la fecha en la cual se realice la devolución. (iv) Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 10.

Como fundamento de su decisión, el Tribunal a quo expuso, lo siguiente: (i) Indicó que esta jurisdicción es competente para conocer el asunto en la medida que, si bien existe una cláusula compromisoria bajo el contrato, la parte 10 Se decretaron como pruebas las documentales aportadas por las partes, así como la práctica de un dictamen pericial solicitado por la demandante para acreditar el cumplimiento del contratista.

Las principales pruebas documentales allegadas fueron: Contrato No. 158 de 2000; antecedentes del contrato incluyendo el proceso licitatorio; Resolución No. 002410 de 12 de agosto de 2004; Resolución No. 2861 de 8 de octubre de 2004; Resolución No. 002410 del 12 de agosto de 2004; Resolución No. 20055240001855 del 7 de febrero de 2005; Resolución No. 11215 del 16 de junio de 2005;

Copia de la Póliza No. 7306873; Condiciones Generales de la Póliza No. 7306873; Copia de la póliza NCO62429; Resolución 22626 del 7 octubre de 2005; Resolución 31525 de 15 diciembre de 2005; antecedentes técnicos e informes de las resoluciones demandadas; Informe Final de Interventoría; Acta de Entrega y Empalme del 19 de octubre de 2004; comunicación PS-03-063 del 25 de noviembre de 2003; comunicación PS-03-065 del 26 de noviembre de 2003; comunicación PS-04-026 del 28 de junio de 2004; comunicación PS-04-029 del 14 de julio de 2004; acta de Comité Técnico No. 35 del 28 de agosto de 2003; acta de Comité Técnico No. 38 del 19 de noviembre de 2003; acta de Comité Operativo No. 05 del 21 y 24 de noviembre de 2003; acta de Comité Técnico No. 44 de marzo de 2004; oficio del 17 de marzo de 2004; oficio A.T.R. No. 012-2004 del 5 de abril de 2004; oficio PS-04-021 del 31 de mayo de 2004; oficio A.T.R. No. 023-2004 del 10 de junio de 2004; acta de Comité Operativo No. 8 de 2 y 29 de junio, y 15 de julio de 2004; oficio A.T.R. No.033-2004 del 10 de septiembre de 2004; acta de Comité Técnico No. 52 del 29 de septiembre de 2004; oficio PS-04-049 del 19 de octubre de 2004; acta de Comité Técnico No. 53 del 19 de octubre de 2004. 11 Cuaderno No. 1, folio 342. 12 Cuaderno No. 1, folios 343 a 345. 13 Cuaderno principal, folios 347 a 365 reverso.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 10 actora no fue parte en el mismo, de manera que no le son vinculantes los efectos de dicha convención pactada entre la SSPD y el contratista.

(ii) Si bien la demandante no es parte en el contrato, tal circunstancia no conduce a la declaratoria de falta de legitimación en la causa por activa de la compañía aseguradora, toda vez que ésta era la garante de las obligaciones surgidas del negocio jurídico y por tanto está legitimada en la causa para incoar la acción contractual para perseguir la nulidad de los actos expedidos con ocasión de éste.

(iii) En la medida que la excepción de inepta demanda se fundamentó en que la sociedad contratista no fue quien demandó los actos administrativos, y habiéndose definido que la parte actora se encuentra legitimada para solicitar su nulidad bajo la acción contractual, resulta forzoso concluir que no tiene vocación de prosperidad la excepción planteada, toda vez que DATUM LTDA., en su condición de contratista, no es la única que puede desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

(iv) De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, particularmente lo dispuesto en la sentencia del 30 de abril de 2014 de la Sección Tercera14, en los contratos suscritos con anterioridad a la Ley 1150 de 2007 la Administración no contaba con la potestad para declarar unilateralmente el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal, debiendo acudir al juez para ello.

En consecuencia, como el contrato se celebró con anterioridad a la vigencia de la Ley 1150 de 2007, la entidad demandada carecía de competencia para expedir unilateralmente los actos administrativos a través de los cuales declaró incumplido al contratista y ocurrido el siniestro. (v) Si bien la jurisprudencia ha aceptado que en algunos casos la entidad contratante podría declarar mediante acto administrativo el incumplimiento en contratos celebrados antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, tal supuesto se refiere a aquellos eventos en que en el negocio jurídico se pactó expresamente tal facultad a favor de la administración, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues según lo evidenciado al revisar el clausulado del contrato, la entidad contratante carecía de competencia para ello.

(vi) Como el cargo de censura de la aseguradora en contra de la liquidación unilateral del contrato se fundamentó en que éste la obliga al pago de los saldos a favor de la entidad, pero por cuanto revisado dicho acto se observa que tales sumas se incluyeron como valores a cargo del contratista, más no de la aseguradora, no resulta procedente la nulidad deprecada.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN 11. El fallo en precedencia, notificado en debida forma el 5 de mayo de 201515, fue recurrido dentro del término de ejecutoria por la SSPD16. El recurso de apelación17 se fundamentó en dos (2) motivos de inconformidad relacionados, con: (i) la legitimación por activa de la parte actora; y (ii) la competencia de la entidad 14 Subsección A. C.P. Hernán Andrade Rincón. Exp. 27.096. 15 Cuaderno principal, folio 367. 16 Cuaderno principal, folio 376. 17 Cuaderno principal, folios 368 a 375.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 11 contratante para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y hacer efectivas las garantías. Respecto de cada uno de ellos la entidad demandada afirmó lo siguiente: (i) Respecto a la falta de legitimación por activa y la competencia de esta jurisdicción, indicó que existe una contradicción conceptual en la decisión del Tribunal por cuanto consideró ser competente para conocer el asunto en la medida en que la aseguradora no participó de la relación contractual en la que se pactó la cláusula compromisoria, pero, por otra parte, afirmó que la aseguradora estaba legitimada por activa por haber sido garante de esa relación contractual.

En este sentido, señaló que para definir la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa no se le trasladaron a la demandante los efectos del contrato, pero para sustentar su legitimación en la causa por activa sí, de manera que “…se aprecia una ostensible contradicción entre dos razonamientos derivados del mismo hecho…”; en su concepto “…resulta inexplicable que de una parte se razone sobre que el contrato de marras no le comunica los efectos de la cláusula compromisoria a la demandante pero sí la legitima para incoar una acción contractual, así esta tuviera por objeto aniquilar los actos administrativos expedidos con ocasión del incumplimiento contractual en que incurrió su asegurado …”18 Además, indicó que si la legitimación de la actora surgió por el hecho de haber sido la garante del contrato, el Tribunal “…dejó de aplicar el artículo 1096 del Código de Comercio, que es la norma que legitima a un asegurador para acudir a la jurisdicción, pero no a cualquier asegurador sino solo a aquel que ha pagado una indemnización, y se ejerce contra el directo responsable del siniestro”.

Afirmó que, en consecuencia, el fallo recurrido es contrario al espíritu del artículo 1096 del Código de Comercio, pues en su opinión esa disposición normativa establece que la aseguradora “…solo hubiera podido acudir a la jurisdicción previo pago de la indemnización; y, según quedó acreditado en el expediente, no se allegó constancia alguna que probara haber pagado el monto liquidado del siniestro por efecto del incumplimiento declarado por la administración”19.

(ii) Sobre la competencia de la entidad demandada para declarar unilateralmente el incumplimiento, aplicar las sanciones y hacer efectivas las garantías, explicó, en síntesis, que la SSPD estaba facultada para ello con fundamento en la atribución otorgada por el artículo 68 del CCA, tal como lo indicaba la jurisprudencia del Consejo de Estado en el año 2004, posición que fue adoptada por la entidad y citada bajo la Resolución SSPD-200552240001855 del 7 de febrero de 2005.

Trámite en segunda instancia 12. En auto del 19 de agosto de 201520, este Despacho admitió el mencionado recurso de apelación por cumplir con lo establecido en el artículo 212 del CCA. Así mismo, mediante proveído del 16 de septiembre de 201521, corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran alegatos de conclusión, al tiempo que ordenó el traslado especial al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto en el asunto. 18 Cuaderno principal, folio 369. 19 Cuaderno principal, folio 370. 20 Cuaderno principal, folio 397. 21 Cuaderno principal, folio 399.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 12 13. La entidad demanda se limitó a replicar la postura sustentada en el recurso de apelación22 mientras que la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio23.

I. CONSIDERACIONES Competencia 14. De acuerdo con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos. El numeral 5º del artículo 132 del mismo estatuto señala que éstos conocen en primera instancia de los asuntos referentes a los contratos de las entidades estatales cuando la cuantía exceda los 500 SMLMV24.

En la fecha de presentación de la demanda, 28 de febrero de 2007, esta cuantía equivalía a $248.450.000. El valor de la pretensión mayor se estimó en una suma superior a $680.936.34225; en consecuencia, la Sala es competente para resolver el recurso, pues el proceso tiene vocación de doble instancia. Objeto de la apelación y problema jurídico 15.

De conformidad con el artículo 357 del CPC26, la competencia del ad quem se circunscribe a las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia y los aspectos que estén íntimamente relacionados con ella, esto es, según la postura unificada de esta Corporación27, que se encuadren dentro del marco global de la apelación; en consecuencia, con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto, se analizarán los siguientes problemas jurídicos: (i) Si con el mismo criterio que el Tribunal afirmó que a la demandante no le es aplicable la cláusula compromisoria del contrato, por el hecho de no haberlo suscrito, debe concluirse que no está legitimada para acudir a la acción contractual precisamente por no haber sido parte del mismo; en esa medida, la Sala establecerá si se presenta una contradicción sustancial en la decisión del Tribunal a quo al definir que la parte actora está legitimada para incoar la acción contractual ante esta jurisdicción, considerando que no fue parte del negocio jurídico asegurado y ante la existencia de una cláusula compromisoria.

(ii) Si la parte demandante carece de legitimación en la causa por cuanto, de conformidad con el artículo 1096 del Código de Comercio, la aseguradora solo puede acceder a la jurisdicción previo el pago de la indemnización. 22 Cuaderno principal, folios 400 a 407. 23 Constancia secretarial, cuaderno principal, folio 408. 24 La determinación de la competencia en función de la cuantía debe analizarse en este caso de conformidad con lo dispuesto en le Ley 446 de 1998 y en particular en el artículo 20 del CPC pues la demanda fue presentada en febrero de 2007. 25 Estimación razonada de la cuantía realizada por Seguros Condor S.A., cuaderno No. 1, folio 43. 26 “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 6 de abril de 2018, Exp. 46.005, M.P. Danilo Rojas Betancourth. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 13 (iii) Si la entidad demandada tenía competencia material para proferir la Resolución No. 003412 del 29 de diciembre de 2004, por la cual se declaró el incumplimiento del contrato y declaró ocurrido el siniestro amparado con la póliza No. 01011017063 expedida por la demandante, así como aquella que resolvió los recursos interpuestos en su contra y la confirmó integralmente. 16.

En caso de establecerse que la entidad demandante era competente para expedir los actos administrativos antes indicados, la Sala analizará y definirá los cargos de nulidad aducidos por la parte actora en contra de éstos y que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal a quo como consecuencia de la declaratoria de falta de competencia material. 17.

Por otra parte, la Sala se abstendrá de pronunciarse frente a los cargos aducidos por la parte actora en contra del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, así como de aquel que lo confirmó, toda vez que la pretensión de nulidad en contra de éstos fue negada por el Tribunal en primera instancia y tal determinación no fue objeto de la apelación. La aducida contradicción en el análisis de la jurisdicción, competencia y legitimación por activa bajo la acción contractual 18.

Por mandato del CCA y la Ley 80 de 1993 los actos expedidos después de la celebración del contrato son propiamente contractuales, y, por ende, enjuiciables bajo la acción contractual, a partir de lo cual, la Sección Tercera del Consejo de Estado se encargó de precisar la naturaleza de aquellos que fueron expedidos después de terminado el contrato28; sobre el particular, explicó que atendiendo a los elementos constitutivos del acto, no hay duda que éstos actos posteriores tienen por objeto crear, modificar o extinguir una relación jurídica proveniente del negocio jurídico, por lo que su contenido tiene origen y razón de ser directamente en el contrato celebrado y ejecutado, y en consecuencia, deben concebirse como un acto contractual no separable del negocio jurídico que le dio origen. 19.

Descendiendo al caso concreto, al examinar la finalidad de los actos administrativos acusados, es claro que con su expedición se pretende declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la garantía constituida para el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, lo cual determina que se encuentran directa e inescindiblemente vinculados con el negocio jurídico celebrado, confirmando su naturaleza contractual, y en consecuencia, que su enjuiciamiento procede bajo la acción de controversias contractuales como bien lo definió el Tribunal a quo29. 20.

Por otra parte y en lo que respecta a la legitimación en la causa para solicitar la nulidad de estos actos contractuales, como ha sido explicado con anterioridad por esta Subsección30, en tanto y en cuanto se trata de actos de contenido 28 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 2009. C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

Exp. 19001-23-31-000-1994-09004-01 (14667). Ver también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de mayo de 2001. Exp. 13347. C.P. Ricardo Hoyos Duque, reiterada por la sentencia de 20 de septiembre de 2001, Exp. 14582. 29 Al respecto puede verse: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de julio de 2020.

C.P. María Adriana Marín. Exp. 08001-23-31-000-1997-12401-01 (47252). 30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 16 de julio de 2021. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 250002326000-2009-00810-01 (50731). Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 14 eminentemente particular y concreto, en principio los llamados legalmente a demandarlos son únicamente los titulares del derecho subjetivo desconocido o vulnerado con su expedición31, por lo que para pretender su nulidad, es necesario acreditar un interés sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual. 21.

Así las cosas, la determinación de la legitimación material para solicitar la nulidad de los actos administrativos contractuales pende de que el interesado acredite que de esa declaración se deriva “un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado”32. En este contexto, puede inferirse en abstracto que a la sociedad aseguradora que expide una póliza de cumplimiento le asiste un interés para impugnar los actos que declaren la ocurrencia del siniestro que amparó, dado que de ellos se deriva la obligación de pagar el riesgo que asumió. 22.

En un caso similar, donde también se cuestionaba la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se declaró el siniestro en un contrato estatal, esta Corporación precisó que “la aseguradora (..) es titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, como quiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual”, y que “Sostener lo contrario (…) supone desconocer de manera directa el postulado del artículo 77 de la ley 80 de 1993…”33. 23.

En lo que respecta al caso concreto, Seguros Condor S.A. hizo consistir su interés para pretender la nulidad del acto administrativo que declaró el incumplimiento del contrato y declaró configurado el siniestro, en el hecho de que, con base en éste, surgió su obligación de pago por entenderse configurado uno de los riesgos que amparó a través de la póliza de cumplimiento No. 01011017063. 24.

Sobre lo anterior, se observa que en efecto, mediante la Resolución No. 003412 del 29 de diciembre de 2004, en el numeral segundo de la parte resolutiva, se declaró “ocurrido el siniestro de incumplimiento amparado con la póliza de garantía No. 01011017063 expedida por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, en el de amparo cumplimiento a la Superintendencia de Servicios Públicos en desarrollo del Contrato No. 158 de 2000 por la suma de SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS con SESENTA Y TRES CENTAVOS ($680,936,342.63)”34. 25.

Por su parte, en el acta de liquidación unilateral del contrato bajo el numeral VI denominado “CRUCE DE CUENTAS” y al definir el valor a cargo del contratista, se dispuso que: (i) El contratista adeuda: a) la suma de $680.936.342,63 por concepto de la cláusula penal impuesta con la Resolución No. 003412 del 29 de diciembre de 2004 que declaró el incumplimiento del contrato y configurado el siniestro amparado con la póliza No. 01011017063; y b) la suma de $12.888.000 por concepto de multa 31 De acuerdo con la doctrina de los móviles y las finalidades –recogida posteriormente en el artículo 137 del CPACA– la acción de nulidad simple puede ser instaurada por cualquier persona contra actos de contenido general y excepcionalmente contra actos de contenido particular y concreto, siempre que con la pretendida nulidad no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo. 32 DEVÍS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 225. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 18 de julio de 2007, Exp. 33476.

También puede verse la sentencia de 10 de julio de 1997. Exp. 9286, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 34 Cuaderno No. 1, folio 256. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 15 impuesta con la Resolución 002410 de 2004, que no es objeto de la presente acción. Por tanto, el contratista adeuda un total de seiscientos noventa y tres millones ochocientos veinticuatro mil trescientos cuarenta y dos pesos con sesenta y tres centavos ($693.824.342,63).

(ii) El contratista tiene a su favor la suma de cincuenta y dos millones setecientos cincuenta y seis mil ochocientos pesos ($52.756.800. 00), valor que debe restarse del valor adeudado antes indicado. (iii) En consecuencia, el contratista adeuda a la entidad contratante y asegurada bajo la póliza expedida por Seguros Condor S.A., como consecuencia del incumplimiento del contrato, la suma de seiscientos cuarenta y un millones sesenta y siete mil quinientos cuarenta y dos pesos con sesenta y tres centavos ($641.067.542.63). 26.

Conforme a lo anterior, se observa que si bien del valor cuantificado en el acto acusado -el cual dispuso la cuantía del siniestro y por ende la suma a pagar por parte Seguros Condor S.A.- fueron deducidos los conceptos existentes a favor del contratista, éstos no fueron suficientes para que el tomador del seguro cubriera en su totalidad las sumas tasadas por cuenta de la cláusula penal impuesta y amparada en la póliza No. 01011017063. 27.

Por tanto, si bien con la compensación efectuada en la liquidación del contrato se redujo el valor a pagar por parte de Seguros Condor S.A., determinado inicialmente bajo el acto administrativo demandado ($680.936.342,63), su obligación de pago por cuenta de éste persiste por la suma de $641.067.542.63, lo que determina la existencia de un interés sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual de la aseguradora en las resultas del proceso, y en consecuencia, su legitimación por activa, en tanto la prosperidad de sus pretensiones le generarían un beneficio jurídico y material. 28.

Finalmente, estando acreditado que le asiste a la parte actora legitimación en la causa para -bajo la acción de controversias contractuales- pretender la nulidad del acto administrativo que declaró la configuración del siniestro y el consecuente pago de la indemnización con cargo a la póliza que expidió para garantizar el cumplimiento del contrato, la Sala advierte que tal circunstancia no se contradice ni es incompatible con el hecho de no ser extensible a la demandante la cláusula compromisoria contenida en el contrato estatal que aseguró, pero del cual no hizo parte. 29.

Según el artículo 2º del Decreto 2279 de 1989 (vigente para la época de los hechos), mediante el pacto arbitral, que comprende tanto la cláusula compromisoria como el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces, para lo cual, deberán acordarlo en cualquier documento en el que manifiesten expresamente su voluntad y propósito de someterse a decisión arbitral.

Esta norma reconoce que el pacto arbitral -expresado mediante la forma de cláusula compromisoria o de compromiso- surge de la autonomía de la voluntad e implica la renuncia de las partes que así lo dispusieron a acudir a los jueces estatales; en su lugar y por virtud de su manifestación de voluntad, habilitan a la justicia arbitral con el propósito de que sea ésta la que conozca el conflicto suscitado con ocasión del contrato.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 16 30. Conforme a lo anterior, la naturaleza del arbitraje es esencialmente convencional y excepcional, de manera que solo será posible invocarlo por quienes manifestaron su consentimiento en tal sentido, sin que sea posible obligar a un tercero ajeno a dicho acuerdo a que se someta a esta institución. 31.

En este sentido, por cuanto el pacto arbitral constituye un verdadero negocio jurídico, la cláusula compromisoria puede entenderse como un contrato dentro del contrato, de manera que su interpretación, alcance y efectos se fijan a partir de las reglas normativas propias de este tipo de manifestaciones de voluntad, particularmente, con sujeción al principio de relatividad de los contratos, el cual dicta que éstos solo producen efectos entre las partes que los han celebrado, y sólo respecto de ellos tiene fuerza obligatoria y sólo a ellos perjudican y aprovechan sus efectos35. 32.

Atendiendo a que la cláusula compromisoria solo resulta exigible y oponible a quienes suscribieron el contrato, en este caso, a la SSPD y su contratista, le asiste razón al Tribunal a quo cuando señala en el fallo impugnado que “…si bien en el contrato objeto de examen se pactó cláusula compromisoria, dicho pacto arbitral sólo tiene efectos entre las partes que lo suscribieron (…) de tal manera que ello no impide que esta Corporación pueda pronunciarse de fondo (…) Pues quien ostenta la calidad de demandante es la aseguradora CONDOR S.A., sociedad que no se encuentra cobijada por la cláusula compromisoria suscrita entre las partes del contrato No. 158 de 2000”36. 33.

En este orden, la Sala concluye que la supuesta contradicción en el análisis de la jurisdicción, competencia y legitimación por activa afirmada por el recurrente es inexistente, toda vez que, en efecto, la cláusula compromisoria contenida en el contrato estatal no le es extensiva a la compañía aseguradora demandante al no haberlo suscrito, sin perjuicio de lo cual, y sin que implique discordancia alguna, está legitimada por activa bajo la acción contractual para pretender la nulidad de aquellos actos expedidos con ocasión del negocio jurídico asegurado y respecto de los cuales acredite un interés directo, como se predica en el caso concreto conforme se ha explicado.

La falta de legitimación por desconocimiento del artículo 1096 del Código de Comercio 34. La Sala debe indicar que no le asiste razón la entidad demandada y recurrente bajo este argumento, toda vez el artículo 1096 del Código de Comercio no tiene el contenido ni el alcance pretendido y afirmado bajo el recurso de apelación, según el cual, solo el asegurador que ha pagado la indemnización está legitimado para acceder a esta jurisdicción con ocasión de la afectación de la póliza.

El artículo en cuestión dispone lo siguiente: 35 Al respecto ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 9 de julio de 2018. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Exp. No. 38422; y Subsección C. Sentencia del 23 de mayo de 2012. Exp. 22828. 36 Cuaderno principal, folios 353 reverso y 354. Sobre lo anterior, debe añadirse que aun cuando es cierto que pueden existir terceros que no fueron parte del convenio arbitral, pero que al tener un interés legítimo para participar en el arbitraje pueden válidamente vincularse al mismo, en tal supuesto el consentimiento como requisito indispensable para que dicho acuerdo les irrogue efectos no se elimina, toda vez que deberán manifestar expresamente su voluntad de adherirse a éste, y en consecuencia, su decisión de renunciar libremente a acudir a la jurisdicción ordinaria..

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 17 “El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro.

Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado. Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando éste, a título de acreedor, ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada”. 35. Como se observa, el artículo transcrito e invocado por el recurrente regula la figura de la subrogación en los eventos en que la aseguradora haya pagado al beneficiario por razón de la conducta del responsable del siniestro.

Esta norma permite al asegurador cobrar lo pagado al responsable del siniestro y faculta al asegurado a proponer excepciones en contra de la aseguradora cuando la compañía de seguros ejerza la acción de subrogación. 36. Por tanto, no hay duda de que el artículo 1096 del Código de Comercio lo que determina es que los derechos de los que disponía el asegurado, como ejercer la acción judicial correspondiente y formular a través de ella pretensiones contra quienes considere responsables del siniestro, se trasladan a la compañía aseguradora cuando esta última hubiere indemnizado en virtud del contrato de seguro celebrado entre las partes, pero de ninguna forma, supedita el derecho de acción que directamente le asiste la aseguradora para impugnar la legalidad del acto administrativo que declara ocurrido el siniestro, al pago de la indemnización correspondiente. 37.

En consecuencia, carece de sustento el argumento relativo a un supuesto desconocimiento del artículo 1096 del Código de Comercio por haberse definido que la aseguradora demandante está legitimada en la causa en este asunto, sin haber pagado previamente la indemnización. La falta de competencia de la entidad demandada para expedir los actos demandados 38.

El Decreto 222 de 1983, de manera muy similar al Decreto 150 de 197637, disponía en sus artículos 7138 y 7239 el deber de incluir las cláusulas penales y de multas en los contratos regidos por el derecho público, así como la facultad expresa de las entidades contratantes para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y hacerlas efectivas mediante resolución motivada.

Si bien bajo dicho régimen se discutió la posibilidad de imponer estas sanciones cuando la administración no había decretado la caducidad del contrato, la Sección Tercera del Consejo de Estado explicó en su momento que las normas indicadas permitían “que 37 Artículo 61. “En todo contrato que no fuere de. empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, qué se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento.

La cuantía de la cláusula penal debe ser directamente proporcional a la del contrato. El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se imputará al de los perjuicios que reciba la entidad contratante”. 38 “En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra.

Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto. En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula”. 39 “En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento.

La cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato. El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante”. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 18 se haga efectiva la cláusula penal pecuniaria no sólo en el evento de la caducidad sino también en el caso de incumplimiento; incumplimiento que debe ser expresamente declarado por la administración”40. 39.

Posteriormente la Ley 80 de 1993, al derogar el Decreto 222 de 1983, guardó silencio respecto a la facultad antes indicada generando una discusión acerca de su subsistencia. Frente a lo anterior, fue la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado la encargada de dar solución a esa incertidumbre, no obstante, en esta labor los pronunciamientos no fueron unánimes, conllevando a la creación de dos posiciones identificables en el tiempo. 40.

Inicialmente, entre los años 1994 y 199741, la jurisprudencia de la Sección Tercera se inclinó por la tesis según la cual era posible pactar las cláusulas penales y de multas en virtud de la autonomía de la voluntad, pero no que pudieran ser aplicadas forma directa y unilateral por las entidades públicas contratantes pues le correspondía al juez determinar su imposición. En este sentido, explicó que “la Ley 80 de 1993 no consagra ni multas ni cláusula penal pecuniaria, como cláusulas implícitas en el contrato con el alcance de poderes exorbitantes o estipulaciones extraordinarias.

Por consiguiente, cuando se pretenda utilizar esas figuras deberán ser expresamente convenidas por las partes y las circunstancias que las estructuren habrán de ser declaradas judicialmente”42. 41. A partir del año 1998 y hasta mediados del año 200543 la Sección Tercera cambió este criterio jurisprudencial, por lo que indicó que sí era posible que las entidades públicas impusieran directamente las sanciones contractuales y declararan incumplimientos para hacerlas efectivas, con fundamento en que: (i) Conforme a las normas civiles y comerciales44 aplicables al contrato estatal por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, es lícito pactar las multas y cláusulas penales, así como su cobro directo por una de las partes para asegurar la ejecución del negocio jurídico.

(ii) Las sanciones pactadas para garantizar el cumplimiento pueden ser impuestas unilateralmente por las entidades públicas contratantes, sin necesidad de acudir al juez: a) en ejercicio de la potestad de autotutela declarativa de la que es titular la administración, b) en virtud del carácter ejecutivo que como regla general otorga el artículo 64 del CCA a todos los actos administrativos, y c) con fundamento en lo dispuesto por el artículo 68 numeral 5 de la misma norma, cuando señala que “las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto (…) se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación”. 40 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 1988. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. 3615. 41 Al respecto, pueden verse, entre otras, las providencias del 21 de octubre de 1994 (Exp. 9288), del 16 de noviembre de 1994 (Exp. 8449), del 28 de marzo de 1996 (Exp. 11119), del 15 de agosto de 1996 (Exp. 8358) y del 20 de febrero de 1997 (Exp. 12669). 42 Auto del 20 de febrero de 1997.

Exp. 12669. 43 En este sentido, pueden verse, entre otras las providencias del 4 de junio de 1998 (Exp. 13988), del 6 de agosto de 1998 (Exp. 14558), del 14 de diciembre de 1998 (Exp. 14504), del 29 de junio de 2000 (Exp. 16756), del 13 de diciembre de 2001 (Exp. 19443) del 20 de junio de 2002, (Exp. 19488), del 18 de marzo de 2004 (Exp. 15936) y del 14 de julio de 2005 (Exp. 14289). 44 Particularmente los artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 19 42. Finalmente y a partir de la sentencia del 20 de octubre del año 200545, precedente aducido por el Tribunal a quo para declarar la nulidad de los actos acusados46, la Sección Tercera de la Corporación recogió este último criterio y retornó a la tesis inicial sobre la imposibilidad de imposición unilateral de multas o cláusula penal por parte de la administración contratante, lineamiento ratificado por la Sala de Consulta y Servicio Civil47.

Se explicaba en este sentido que, teniendo en cuenta el principio de legalidad que rige los poderes de la administración, ésta carecía de competencia para estipular multas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común e imponerlas unilateralmente, pues ni la Ley 80 de 1993 u otra norma le atribuía la facultad expresa para hacerlo. 43.

Visto que la competencia de la administración para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva las cláusulas penales y de multas -bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993 y con anterioridad de la expedición de la Ley 1150 de 2007- no ha sido un asunto pacifico, y que en consecuencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular tuvo variaciones sustanciales desde la derogatoria del Decreto 222 de 1983, la Sala reitera48 que el análisis de legalidad del acto debe realizarse en confrontación no solo con las normas vigentes al momento de su expedición, sino además, de cara al precedente judicial que sobre la interpretación del alcance de tales normas hubiere sido el imperante para ese mismo momento. 44.

La Corte Constitucional49 y esta Corporación50 han explicado que a partir de una ponderada interpretación del artículo 230 de la Constitución Política, el cual dispone que “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”51, debe concluirse que el precedente judicial es fuente vinculante de derecho52 que, en aplicación del principio de igualdad, obliga a los jueces a resolver de la misma manera los casos que participan de las mismas particularidades fácticas y jurídicas –sin perjuicio de que pueden apartarse de él de manera razonada–; a su vez, el precedente se torna en pauta de conducta tanto de la administración como de sus administrados53. 45 C.P. German Rodríguez Villamizar.

Exp. 14279. 46 Cuaderno principal, folio 361. 47 Concepto 1748 del 25 de mayo de 2006. C.P. Enrique Arboleda Perdomo. 48 Al respecto puede verse: Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 17 de julio de 2022. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 250002326000 201100482 01 (57.568). 49 Al respecto se puede consultar, además de otras, las siguientes providencias: C-104 de 1993, C-483 de 1996, C-836 de 2001, C-335 de 2008, C-539 de 2011- C-284 de 2015 y C-621 de 2015. 50 Exp. 57.279. 51 Constitución Política.

Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 52Como apoyo de esta calificación se destacan figuras del derecho que propugnan por la vinculatoriedad del precedente judicial, tales como: (i) la doctrina probable, que, según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, en el marco de la Constitución Política de 1991, “tiene el valor de fuente normativa de obligatorio cumplimiento” fundamentando en “el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico” como expresión del derecho de igualdad (sentencias C-836 de 2011 y C-621 de 2015);

(ii) la procedencia de la acción de tutela por desconocimiento injustificado del precedente como defecto sustantivo; (iii) así como la consagración de normas encaminadas a someter de manera expresa a la administración a ajustarse al precedente fijado en casos fácticos similares, ejemplo de ello son: el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que señala que toda autoridad administrativa debe “tener en cuenta” las sentencias de unificación de jurisprudencia, sin perjuicio del carácter general de precedente de las demás decisiones del Consejo de Estado, los artículos 102 y 209 ibídem que regulan el trámite de extensión de jurisprudencia, entre otros. 53 En sentencia C-539 de 2011, la Corte Constitucional enfatizó en el valor del precedente jurisprudencial como norma de obligatorio cumplimiento para la administración. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 20 45.

Dicha interpretación parte de entender que ante el carácter general y abstracto de la ley, la labor del juez, especialmente el de las Altas Cortes, se torna preponderante al concretar el contenido normativo que emana del ordenamiento jurídico a través de una labor interpretativa que conduce -en muchas ocasiones- a precisar las posiciones jurídicas, los estándares de protección de los derechos y, como se discute en el caso concreto, el alcance de las competencias de las autoridades estatales54, de manera que el precedente que sobre esa lectura de la ley se edifica termina por integrar el concepto de la expresión “ley” en sentido amplio55. 46.

El carácter vinculante del precedente judicial de las altas cortes tiene fundamento principalmente en su función constitucional de fungir como órganos de cierre y unificación, ante la necesidad de dotar de un grado mínimo de uniformidad a la interpretación y aplicación del derecho ante las ambigüedades que pueden surgir de la ley. Lo anterior permite anticipar las decisiones judiciales que se emitirán en la resolución de conflictos con iguales supuestos fácticos y, correlativamente, sienta pautas de conducta que deben seguir las autoridades en su relacionamiento con los particulares, lo que permite avizorar el derrotero con el que podrían ser juzgadas sus actuaciones en sede judicial56.

Se entiende por tanto que el precedente judicial se manifiesta como una expresión del principio de seguridad jurídica, en consideración a que la previsibilidad de la interpretación y aplicación del derecho, en casos que comparten supuestos fácticos similares, otorga certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones y, por ello, se constituye en herramienta fundamental para su ejercicio57. 47.

En línea con lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que no solo los jueces están sometidos al precedente judicial de las altas cortes, sino que lo están todas las autoridades públicas en la medida que se encuentran obligadas por la Constitución y la Ley y, por lo mismo, al precedente judicial que la interpreta y fija su contenido y alcance58.

En ese orden de ideas, dado 54 Subsección C, Exp. 57.279. 55 Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado (Sentencia C- 539 del 2011). “Una interpretación adecuada del imperio de la ley a que se refiere el artículo 230 constitucional, significa para la jurisprudencia constitucional que la sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley, no puede entenderse en términos reducidos como referida a la aplicación de la legislación en sentido formal, sino que debe entenderse referida a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, valores y objetivos, incluida la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, la cual informa la totalidad del ordenamiento jurídico”. 56 Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Constitucional: C-816 de 2011 y SU–053 de 2015. 57 “Según este Tribunal Constitucional, la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura -sala disciplinaria- y a Corte Constitucional, como órganos de cierre de sus jurisdicciones, proviene fundamentalmente: (i) de la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar igualdad de trato en cuanto autoridades que son;

(ii) de la potestad otorgada constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones y el cometido de unificación jurisprudencial en el ámbito correspondiente de actuación; (iii) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (iv) de la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos, derivada del principio de igualdad ante la ley como de la confianza legítima en la autoridad judicial”.

Sentencia C-816 de 2011. 58 Este aserto lo ha edificado sobre la base de, entre otras, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(i) todas las autoridades públicas administrativas se encuentras sometidas al imperio de la Constitución y la ley, por expreso mandato constitucional, lo cual implica el necesario acatamiento del precedente judicial emanado de las Altas Cortes; // (ii) el entendimiento del imperio de la ley, a la que están sujetas las autoridades administrativas y judiciales, debe entenderse como referido a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, incluyendo la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales; // (iii) todas las autoridades administrativas se encuentran obligadas a interpretar y aplicar las normas a los casos concretos de conformidad con la Constitución y la ley; //(iv) todas las autoridades administrativas deben aplicar las normas legales en acatamiento del precedente judicial de las Altas Cortes o fundamentos jurídicos aplicados en casos análogos o Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 21 que en desarrollo de su labor el juez y, en especial, las altas cortes, concretan el sentido y alcance con el que debe ser aplicada la ley, el precedente judicial debe entenderse comprendido dentro del concepto que encierra esa expresión en sentido amplio y, por lo mismo, por mandato constitucional debe ser acatado no solamente por los jueces, sino también por todas las autoridades públicas incluyendo las administrativas. 48.

Conforme a lo anterior, esta Sección ha explicado que el hecho de que opere un cambio jurisprudencial no significa, per se, el sacrificio de los principios de seguridad y confianza legítima, en tanto el juez puede y debe modular los efectos de sus providencia en procura de la garantía de aquellos, toda vez que las buenas razones que impulsan el progreso de la jurisprudencia, no justifican el sacrificio de los derechos de quienes obraron en el pasado movidos por lo que mandaba el antiguo precedente59.

Por tanto, en las providencias en las que se ha sostenido que las rectificaciones deben operar de forma inmediata, se admiten hipótesis de su aplicación prospectiva atendiendo a las condiciones específicas de cada caso, por ejemplo, cuando la competencia estatal se ejerció con base en un criterio jurisprudencial pacífico60. 49. Por tanto, en virtud del derecho a la igualdad, así como de los principios de legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima, el juzgamiento de la validez de los actos administrativos no puede hacerse de cara a una lectura abstracta de las normas con las que se confrontan, sino que se debe tener en cuenta el derecho vigente al momento de su expedición, lo cual, implica analizar el precedente judicial que al concretar el contenido y alcance de tales normas, era el que debía guiar la conducta de la administración como indicativo de que estaba obrando conforme a derecho. 50.

Como elemento confirmativo de lo anterior, debe precisarse que los vicios de ilegalidad del acto administrativo se producen al momento de su formación y expedición, no después; por ello, lo razonable es que su legalidad se juzgue de cara al derecho vigente para ese entonces, integrado, como ya se analizó, por el precedente judicial que regía en ese momento, y no por aquel que no era el llamado a a guiar en ese momento la conducta de la administración. 51.

Bajo los anteriores criterios, la Sala entiende que, para garantizar el derecho de igualdad ante la ley, así como de los principios de legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima, la aplicación retroactiva de los cambios del precedente judicial similares, aplicación que en todo caso debe realizarse en consonancia con la Constitución, norma de normas, y punto de partida de toda aplicación de enunciados jurídicos a casos concretos; // (v) el respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta (a) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa –art. 29, 121 y 122 Superiores-;

(b) en el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas Cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (c) en que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable;

(d) en que el desconocimiento del precedente y con ello del principio de legalidad implica la responsabilidad de los servidores públicos (art. 6 y 90 C.P.); y (e) en que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley –art. 13 C.P.; // (vi) si existe por tanto una interpretación judicial vinculante, las autoridades administrativas deben aplicar al caso en concreto similar o análogo dicha interpretación; ya que para estas autoridades no es válido el principio de autonomía o independencia, válido para los jueces; // (…)”.

Sentencia C-539 de 2011. 59 Sentencias del 4 de septiembre de 2017, Exp. 57.279 y del 2 de marzo de 2020 Exp. 39.947. 60 Cfr. Sección Tercera, Subsección B. Auto del 25 de septiembre de 2017, Exp. 50.892, C.P Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido puede consultarse la aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque a la sentencia del 4 de septiembre de 2017 citada.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 22 se debe limitar cuando la modificación verse sobre el alcance de una norma legal contra la cual deba confrontarse la legalidad de un determinado acto administrativo.

En esa medida, no puede reprocharse la conducta de la entidad pública que, movida por tal interpretación, desplegó el comportamiento que estaba permitido según la jurisprudencia vigente en ese momento y que la hacía presumir, válidamente, que estaba actuando conforme a derecho. 52. Descendiendo al caso concreto, se advierte que la Resolución No. 003412, mediante la cual la SSPD declaró el incumplimiento del contrato, impuso la cláusula penal y declaró configurado el siniestro, fue proferida el 29 de diciembre de 2004 y confirmada el 7 de febrero con la Resolución SSPD-200552240001855, de manera que los actos administrativos acusados fueron expedidos según el criterio jurisprudencial vigente -y reiterado- que afirmaba la competencia de la administración para declarar el incumplimiento y aplicar las sanciones por sí misma, postura que fue recogida posteriormente en sentencia del 20 de octubre del 2005. 53.

Ahora, en relación con los criterios para establecer si hay lugar -o no- a que resulten extensivos, en cada caso, los efectos de una “nueva regla jurisprudencial”, la Sala Plena de la Sección61 explicó que la noción de confianza legítima no puede examinarse en abstracto, o entenderse como un derecho absoluto a la no modificación de una regla, sino que debe concebirse como una expectativa legítima del justiciable teniendo en cuenta las circunstancias concretas en las cuales se presenta su modificación. 54.

En el caso concreto, la Sala encuentra que la determinación del Tribunal a quo, consistente en decretar la nulidad de los actos administrativos bajo estudio por falta de competencia, decisión sustentada en la sentencia del 20 de octubre de 200562, y por ende, desconociendo la jurisprudencia vigente y pacífica al momento de haberse expedido los actos, con fundamento en la cual la entidad legítimamente determinó sin hesitación que era competente por disposición expresa del ordenamiento jurídico, compromete sus derechos en este proceso, particularmente el de confianza legítima, pues ello implicaría exigirle ajustar su conducta a la ley vigente, y por ende, al precedente judicial imperante al momento de proferir sus actos, para después juzgarlos con un prisma ulterior y diferente. 55.

La Sala concluye entonces que, contrario a lo señalado en la sentencia de primera instancia, con fundamento en la jurisprudencia vigente al momento de proferirse los actos acusados y que llevó a que en éstos se afirmara que se expedían con fundamento en el principio de autotutela, la SSPD en efecto era competente para declarar el incumplimiento, aplicar la cláusula penal, y consecuencialmente, afectar la garantía de cumplimiento del contrato. 56.

Por cuanto los actos acusados no incurrieron en el vicio de falta de competencia material en su expedición decretada por el Tribunal a quo, tal determinación será revocada y procederá la Sala a analizar los cargos de nulidad que no fueron objeto de pronunciamiento en primera instancia. 61 Consejo de Estado. Sala Plena. Sección Tercera.

Sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Exp. 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681) 62 Cuaderno principal, folio 361. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 23 El desconocimiento del principio de equilibrio económico del contrato 57.

Si bien la parte actora se limita a afirmar que se presentó un desequilibrio económico del contrato sin aludir a ningún cargo de nulidad de los actos demandados, la Sala entiende, con base en los hechos de la demanda, que en ésta se aduce una omisión de la entidad demandante en tomar medidas para restablecer la ecuación financiera, afectación del contratista que debía reflejarse en el acto que declaró el incumplimiento, incidiendo consecuencialmente en su motivación. 58.

De conformidad con el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales debe mantenerse la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, por lo que, si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, deben adoptarse las medidas necesarias para su restablecimiento.

Como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, la equivalencia de las prestaciones pactadas puede verse afectada por factores externos a las partes, como ocurre con las aleas que se gobiernan por la teoría de la imprevisión, así como por causas atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su autoridad.

Adicionalmente, el restablecimiento del equilibrio del contrato solo es procedente respecto de causas que no deriven de la conducta antijurídica del extremo contratante63 y en la medida que la afectación sea real, grave y significativa. 59. En el caso concreto, la parte actora afirma que la entidad contratante desconoció este principio por cuanto: (i) con el otrosí del 9 de abril de 2003 se incluyeron nuevas obligaciones al contratista transformando el suministro de software en una obligación de desarrollo y creación del mismo, generándole sobrecostos; y (ii) con ocasión de la suscripción de los otrosíes del 19 de diciembre de 2003 y 19 de julio de 2004, dado que el contratista “se vio en la necesidad de compensar” con la prestación de servicios sin costo en detrimento de su patrimonio. 60.

Sobre el particular, atendiendo a lo aducido por la demandante y las pruebas obrantes en el proceso, la Sala advierte lo siguiente: (i) De conformidad con la cláusula primera del contrato64, éste tenía por objeto la prestación de servicios de outsourcing informático, incluyendo el suministro, preinstalación, instalación, puesta en funcionamiento, administración de bases de datos, mantenimiento y desarrollo de software, actualización de software, mantenimiento de redes, capacitación y formación, entre otros; en consecuencia, no se trataba un simple suministro de software como quiere hacer ver la demandante.

(ii) Los supuestos fácticos bajo los cuales se pretende fundar el desequilibrio en el balance económico del contrato, no se ajustan a aquellos que pueden determinar su ocurrencia. No se argumentan en este caso circunstancias imprevisibles e irresistibles, como tampoco actos legítimos proferidos bajo las potestades atribuidas a la administración; en contraposición a ello, se aducen como originarios del supuesto desequilibrio actos bilaterales contractuales suscritos por las partes en desarrollo del contrato. 63 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2016.

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Exp. 50.907; sentencia del 16 de diciembre de 2020. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 47997; sentencia del 22 de octubre de 2021. C.P. María Adriana Marín. Exp. 55541. 64 Cuaderno No. 19, folio 3398. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 24 (iii) Los otrosíes del 9 de abril de 200365, 19 de diciembre de 200366 y 19 de julio de 200467 fueron suscritos por el contratista, no se solicitó su nulidad por la parte actora y no se indican por ésta, ni se observa en las pruebas, las razones fácticas o jurídicas que podrían llevar a afirmar que el consentimiento prestado bajo esas modificaciones contractuales estuvo viciado.

Tampoco encuentra la Sala dentro de todo el material probatorio alguna evidencia de error, fuerza o dolo en la suscripción de esos documentos, o manifestación alguna del contratista en este sentido, quien nunca desconoció el contenido de los otrosíes en el recurso interpuesto en contra del acto que lo declaró incumplido68, ni en las comunicaciones dirigidas a la SSPD y la Interventoría. (iv) Fue el mismo contratista quien, reiteradamente, propuso a la SSPD que, con la finalidad de “compensar” los retrasos en el cumplimiento de sus obligaciones, prestaría unos meses de servicio sin costo para la Entidad.

En este sentido: a) En comunicación PS-03-063 del 25 de noviembre de 200369, oficio citado por la parte actora para sustentar el cargo, lo manifestado por el contratista fue que con el objetivo de “ofrecer una alternativa para la continuidad de los Outsourcing (…) DATUM ofrece a la Superintendencia realizar la prestación de los servicios del numeral primero durante tres meses sin costo para la Entidad”. b) En comunicación PS-03-065 del 26 de noviembre de 200370, el contratista reiteró que “DATUM ofrece tres (3) meses de servicio sin costo, lo que genera un ahorro real para la entidad”, concluyendo que DATUM ofrece la mejor alternativa para la Superintendencia puesto que “Ofrece tres meses sin costo para la entidad, generando un ahorro de más de $120.000.000 que la Superintendencia puede destinar a otras necesidades”. c) En comunicación PS-04-026 del 28 de junio de 200471, el contratista remite a la SSPD nueva propuesta “con el propósito de finalizar las actividades de implantación…”, donde explica a la contratante que “Esta extensión del contrato, en lo referente a la implantación de las aplicaciones mencionadas, iría hasta el 19 de Octubre de 2.004, sin ningún costo adicional para la Superintendencia, compensando DATUM las dificultades e inconvenientes presentados con la entrega de los programas fuente…”72. d) En comunicación PS-04-029 del 14 de julio de 200473, el contratista reitera que su propuesta plantea la extensión debe entenderse “sin ningún costo adicional para la Superintendencia, compensando DATUM las dificultades e inconvenientes presentados con la entrega de los programas fuente…”74.

En consecuencia, previo a la celebración y como parte de la propuesta del contratista que sustentó los otrosíes del 19 de diciembre de 2003 y 19 de julio de 65 Cuaderno No. 22, folios 3977 a 3980. 66 Cuaderno No. 22, folios 4065 a 4069. 67 Cuaderno No. 23, folios 4264 a 4265. 68 Cuaderno No. 26, folios 4756 a 4684. 69 Cuaderno No. 22, folio 4034. 70 Cuaderno No. 22, folio 4046. 71 Cuaderno No. 23, folio 4233. 72 Cuaderno No. 23, folio 4236. 73 Cuaderno No. 23, folio 4253. 74 Cuaderno No. 23, folio 4254.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 25 2004, éste ofreció prestar servicios, a su cargo y por el tiempo adicional indicado por la parte actora, con el fin de compensar las dificultades e inconvenientes presentados en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, lo que permite concluir que: a) el contratista no se vio intimado, forzado o presionado para ofrecer y prestar esos servicios; b) el cargo planteado por la demandante se funda exclusivamente en que se acepte el desconocimiento de los actos propios del contratista así como la buena fe contractual; c) la parte actora, al sustentar el cargo, explica que el contratista “se vio en la necesidad de compensar”, por lo que reconoce, como está acreditado que lo hizo el contratista, que dichos servicios se prestarían para remediar el incumplimiento de sus obligaciones.

(v) No obra en las pruebas salvedad o manifestación alguna del contratista, durante toda la ejecución del contrato, relacionada con un supuesto desequilibrio económico del contrato o solicitando su restablecimiento. (vi) La parte actora no allegó ni solicitó la práctica de alguna prueba tendiente a demostrar los supuestos sobrecostos, y aunque afirma que los servicios -que el contratista ofreció asumir para efectos de lograr el objeto contractual- tenían un valor de $145.180.422 -por tres meses- y $52.756.800 -por un mes-, tales sumas, además de no constar su causación y veracidad, no superarían de forma ostensible el valor total pagado al contratista ($7.061.640.446), al punto requerido para configurar la alteración de la ecuación contractual75. 61.

En consecuencia, la Sala encuentra que los argumentos de la parte actora en relación con un desconocimiento del principio del equilibrio económico del contrato carecen de sustento fáctico y jurídico. La no acreditación de la ocurrencia y cuantía del siniestro 62. El contrato de seguro está regulado en el Título V del Código de Comercio, normativa que, salvo aspectos gobernados específicamente en el derecho público, es plenamente aplicable respecto del contrato de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales.

Dicho código regula, entre otros, las condiciones que se deben cumplir y el procedimiento que se debe adelantar para hacer efectiva la obligación de la aseguradora de pagar la indemnización a la que se hubiere comprometido, ante la eventual ocurrencia del riesgo que hubiere amparado. 63. El numeral 1º del artículo 1037 del Código de Comercio establece que el asegurador es la persona jurídica que asume los riesgos, que, según el numeral 2º ibídem, le son trasladados -por cuenta propia o ajena- por el tomador, para que, en caso de que se realice el hecho material amparado, sea aquélla la que asuma la responsabilidad de indemnizar los perjuicios que se causen de tal circunstancia hasta el monto que hubiere amparado76; entonces, es claro que para que surja tal obligación, es necesario que se cumpla la condición de la ocurrencia del siniestro. 64.

No obstante, no basta con la mera realización del riesgo -ocurrencia del 75 Como consta en el acta de liquidación (cuaderno No. 26, folio 4914), aspecto no discutido por la demandante ni por la parte actora. Se resalta que para afirmar un desequilibrio en la ecuación financiera del contrato se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida por las partes al momento de la celebración del contrato, no siendo por ende suficiente que el contratista deje de obtener utilidades, que surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, especialmente cuando ello tuvo origen en sus acciones u omisiones. 76 Artículo 1079 del Código de Comercio.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 26 siniestro-, sino que, por expresa disposición legal (artículo 1077 del Código de Comercio), hace falta que el asegurado demuestre ese hecho y también la cuantía de la pérdida originada en aquel.

Como se observa, la carga que se ubica en cabeza del asegurado no se limita a que afirme que el riesgo ha ocurrido y a que señale una determinada cifra a título de perjuicio o a que realice una mera liquidación; la carga consiste en demostrar efectivamente ambas cosas. 65. Entonces, si a la exigibilidad de la garantía pretende llegarse a través de la expedición de un acto administrativo, ello supone que en tal acto la entidad pública contratante deba cumplir con la acreditación de ambos supuestos, pues, aun cuando se admita que tiene competencia para proferirlo, ello no la releva de la carga de demostrar lo que exige la ley comercial para el surgimiento de la obligación de pago de la indemnización en cabeza de la aseguradora.

Otra cosa es que, al quedar contenida tal decisión en un acto de esa naturaleza, quede cobijada por la presunción de legalidad, lo que impone suponer que la decisión está basada en el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para ello; sin perjuicio, claro está, de que pueda ser desvirtuada por vía judicial. 66. En el caso concreto, la parte actora afirma que no se cumplió con la carga de probar la ocurrencia y cuantía del siniestro, por cuanto en el acto acusado debía “cuantificarse y verificarse el riesgo asegurado, y como consecuencia de ello debe indemnizarse por parte de la aseguradora, siempre y cuando se tenga como fuente la demostración de dicho daño en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio.

Por lo tanto, esa falta de análisis de la SUPERSERVICIOS para la cuantificación y determinación de la realización del riesgo asegurado para el amparo de cumplimiento, generan en el presente caso una ambigüedad en cuanto a la certeza del daño con respecto al amparo en comento”77. 67. No obstante, la Sala observa que la SSPD en efecto verificó y cuantificó los perjuicios bajo el acto administrativo en que declaró el incumplimiento y la ocurrencia del siniestro, fundamentado en los antecedentes del contrato, incluyendo el informe final de interventoría. De esta forma, identificando de forma clara las obligaciones incumplidas pero pagadas al contratista con los hechos que las soportan, valoradas conforme a la propuesta de este último, la Interventoría determinó que este debía reintegrar a la SSPD78: (i) Ciento setenta millones de pesos ($170.000.000) más IVA, por concepto de migración de aplicaciones a versión 8i, valor que debía ser actualizado con el IPC (el valor final fue de $258.167.496,59).

(ii) Ciento sesenta millones ochocientos quince mil trescientos ochenta y cinco pesos ($160.815.385) por concepto de mantenimiento y desarrollo de aplicaciones de misión y apoyo, valor que debía ser actualizado con el IPC (el valor final fue de $239.984.424,04). (iii) Veinticuatro millones de pesos ($24.000.000) por concepto de Documentación y Código Fuente. 77 Indicó que “no sólo se debe señalar el monto de la pérdida sufrida, sino que tal monto debe corresponder al daño realmente sufrido, en este caso, el monto que corresponde al daño por cumplimiento, es decir la suma de $ 680.963.342.63 no se encuentra demostrado”. 78 Cuaderno No. 25, folios 4556, 4557, 4638, 4643 y 4644.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 27 (iv) Ciento cuarenta y cinco millones ciento ochenta mil cuatrocientos veintidós pesos ($145.180.422) por concepto del recurso humano invertido por la SSPD para poder implementar la solución propuesta por el Contratista. 68.

Los anteriores valores fueron tasados y discriminados en el anexo No. 2 del informe de la Interventoría denominado “RESUMEN ECONÓMICO POR COMPONENTE”, y con fundamento en ello, el incumplimiento y perjuicio causado a la SSPD fue tasado en seiscientos sesenta y siete millones trescientos treinta y dos mil trescientos cuarenta y dos pesos con sesenta y tres centavos ($667.332.342,63). 69.

Respecto de la facultad de cuantificar el monto del perjuicio en el acto mediante el cual se declara la ocurrencia del siniestro, para efectos de reclamar la indemnización de perjuicios a la aseguradora, esta Subsección ha explicado que “no constituye una arbitrariedad de la administración ni una actuación ajena a la que llevaría a cabo un particular en las mismas condiciones, pues, como éste, la entidad está en el deber de fundamentar y probar en debida forma la existencia del siniestro declarado y la cuantificación de los perjuicios; y la única diferencia radica en que, mientras la aseguradora puede objetar la reclamación del particular, cuando se trate del acto administrativo proferido por una entidad estatal, deberá proceder a impugnarlo en sede administrativa y/o judicialmente, para demostrar las razones que, a su juicio, excluyen su obligación indemnizatoria”79. 70.

Además, como en el contrato se pactó una cláusula penal pecuniaria como tasación anticipada de los perjuicios causados a la entidad contratante con ocasión del incumplimiento del contrato, la SSPD la hizo efectiva por el valor tasado antes indicado. 71. La Sala observa entonces que en el acto administrativo: (i) se documentaron, valoraron y tasaron los perjuicios en función de los valores pagados al contratista por prestaciones que no fueron ejecutadas en las condiciones pactadas, así como por aquellos gastos incurridos por cuenta de tal omisión;

(ii) los incumplimientos también estuvieron soportados y documentados en las diferentes piezas contractuales, particularmente en las actas de comité e informes de interventoría. Además de lo anterior, se resalta que los perjuicios así valorados, fueron imputados a la cláusula penal pecuniaria pactada como tasación anticipada de aquellos, lo cual relevaba a la entidad de probarlos80. 72.

Respecto esto último, es preciso recordar que la valoración convencional y anticipada de los perjuicios bajo la figura de la cláusula penal pecuniaria, concede al acreedor un conjunto de ventajas representadas principalmente en que81: (i) lo libera de la carga probar los perjuicios ante el pacto previo de ser exigible la pena por el solo hecho de incumplirse o cumplirse tardíamente la obligación;

(ii) el incumplimiento de la obligación hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobarla (art. 1604 del Código Civil); y (iii) evita la eventual controversia sobre la cuantía de los perjuicios 79 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 28 de noviembre de 2019.

C.P. María Adriana Marín. Exp. 36600. 80 Ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. C.P. María Adriana Marín. Exp. 36600. 81 Sobre el particular ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de julio de 2018, Radicación n.º 25899-31-03-002-2013-00162-01, M.P. Luis Alonso Rico Puerta.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 28 sufridos por el acreedor, en tanto fueron previamente tasados y convenidos por las partes82. 73. En consecuencia, no le asiste razón a la actora al pretender la nulidad del acto con fundamento en que no se cuantificó ni demostró por la entidad demandada la cuantía del siniestro, toda vez que ello sí se hizo conforme a los antecedentes administrativos y el propio acto acusado, y por otra parte, cuando se afecta el amparo de cumplimiento y lo que se pretende hacer efectivo es el pago de la cláusula penal, no es necesario que en el trámite administrativo se discuta acerca de la determinación del monto de la pérdida, en la medida que la cuantía de la multa y de la estimación anticipada del perjuicio son aspectos que están definidos de antemano en dichas cláusulas desde la celebración misma del contrato amparado. 74.

Por otra parte y en lo que se refiere propiamente al acaecimiento del siniestro, si bien la parte actora afirma genéricamente que el contratista cumplió con sus obligaciones, no allegó ninguna prueba para acreditarlo, mientras que las actas, oficios e informes del contrato dan cuenta de los constantes retrasos de la empresa y revelan la insatisfacción de la Interventoría y la SSPD con los resultados obtenidos83. 75.

Para desvirtuar el incumplimiento, la demandante centró su actividad probatoria en el dictamen pericial que solicitó con el fin de que se determinara si el contratista cumplió con sus obligaciones de entrega de programas y de soporte Help Desk. El dictamen fue decretado mediante auto del 27 de octubre de 201184 y el perito designado lo rindió en los siguientes términos85: “Al 19 de Octubre de 2004, quedaron abiertos algunos soportes de Help desk.

Sobre las aplicaciones de Misión y Apoyo, quedaron tres 83) soportes abiertos que la interventora ADVANCED TELESYSTEM RESEARCH S.A. y la oficina de informática consideran debieron ser solucionados por DATUM. Los soportes en mención son los siguientes: “Soporte 23547 del 18 de agosto de 2004 Requerimiento para corregir el saldo de la caja menor del año 1997.

En Track-it este caso fue registrado por DATUM como “cerrado” el 28 de septiembre de 2004. Este soporte se divide en dos puntos, que son el cargue de los datos y procedimiento para realizar de manera automática la apertura y cierre de caja. El 23 de septiembre de 2004 se registró en Track-it que se efectuó el cargue y se procedió a la verificación del cierre de caja.

“Soporte 23915 del 23 de septiembre de 2004. Solicitud relacionada con el cierre automático de Tesorería. En Track-it este caso fue registrado por DATUM 'como cerrado' el 28 de septiembre de 2004, este caso lo atendió DATUM, ya que se creó una forma que permita realizar cierres de caja por 82 “Entendida pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad”.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de mayo de 1996, expediente 4607, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 83 Ver numeral 94 (ii) infra. 84 Cuaderno No. 1, folios 131 a 133. 85 Cuaderno No. 1, folios 212 a 223. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 29 periodos de tiempo.

EL día 5 de octubre de 2004 se firmó al Acta de Entrega del Servicio de Suministro de Mesa de ayuda (Help Desk), por la Superintendencia, la interventora y DATUM. “Soporte 24132 del 7 de octubre de 2004. En este caso el soporte fue atendido durante el tiempo de vigencia del contrato. “Por lo anterior la firma DATUM dio cumplimiento a la obligación de soporte Help Desk a través del centro de gestión, para sede central y las direcciones territoriales de la superintendencia ( )” 76.

La parte demandante solicitó la complementación del dictamen, en el sentido de que se indicara si la entrega efectuada por el contratista cumplió a cabalidad con todas las formalidades y obligaciones del contrato86, solicitud que el perito complementó limitándose a indicar que “la firma DATUM hizo entrega a la superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de los programas objeto y licencias de uso en los términos y condiciones establecidos en el contrato y sus modificaciones.

Luego de revisadas las fases del proceso de entrega de los programas a la Superintendencia. Se cumplió con cada uno de las funcionalidades de los aplicativos de cada servidor. La firma DATUM LTDA. cumplió a cabalidad con todas las formalidades y obligaciones que debía asumir con la Superintendencia”87. 77. Sobre el mérito probatorio del dictamen pericial antes indicado, la Sala en su apreciación advierte, bajo los términos del artículo 241 del CPC88, que no tiene la entidad para desvirtuar el incumplimiento registrado en los documentos contractuales y en los actos administrativos acusados, en tanto y en cuanto: (i) Si bien el profesional que lo rinde es un ingeniero de sistemas, no indica y mucho menos acredita sus conocimientos, experiencia e idoneidad respecto de la materia que era objeto del dictamen, atendiendo al amplio objeto del contrato No. 158 de 2000 y las obligaciones definidas a cago de DATUM LTDA. (ii) No efectúa ningún análisis de las obligaciones a cargo del contratista, su alcance y su cumplimiento, tampoco explica cuáles fueron los exámenes, pruebas, métodos o investigaciones realizadas, ni los fundamentos técnicos o científicos de sus conclusiones.

(iii) El dictamen se limita a relacionar algunos documentos contractuales, particularmente los proferidos por el contratista, para afirmar que frente a algunos de los inconvenientes presentados en el cumplimiento de sus obligaciones “…el caso fue registrado por DATUM como “cerrado”, sin referir nunca a la funcionalidad o idoneidad de las entregas efectuadas por DATUM en consideración a las especificaciones y requisitos técnicos pactados en el negocio jurídico.

(iv) Presenta como único anexo y fundamento de sus conclusiones el recurso interpuesto por el contratista en sede administrativa, por lo que se fundamenta esencialmente en el dicho de éste, más no en alguna comprobación realizada por el perito. 86 Cuaderno No. 1, folios 309 y 310. 87 Cuaderno No. 1, folios 331 a 336. 88 “Apreciación del dictamen.

Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 30 La proporcionalidad de la pena 78.

Pese a que la cláusula penal es una tasación anticipada y en principio definitiva de los perjuicios derivados del incumplimiento, puede ocurrir que: (i) el monto estipulado no los cubra todos cuando la pena ha sido pactada como tasación parcial; o (ii) que la pena impuesta resulta abiertamente desproporcionada o excesiva en consideración a la ejecución que haya hecho del objeto del contrato el contratista; en ambos casos el juez, previo un juicio de proporcionalidad y equidad, o considerando los perjuicios realmente probados, puede modificar su valor. 79.

Bajo los principios de equidad y proporcionalidad antes anotados, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido que la administración no podrá fijar un monto superior al valor del perjuicio, aun cuando este sea inferior al de la cláusula penal y el amparo89. Por ende, si la aseguradora considera que el monto de los perjuicios fue inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria, puede demandar ante el juez competente para que sea éste quien determine si hay lugar a reajustar el monto de la indemnización cobrada90. 80.

En el caso concreto, se observa que el monto de la cláusula penal no fue impuesto de forma abstracta bajo la simple consideración del valor del contrato y el monto de la pena (10%)91, asegurado en la póliza de cumplimiento92. La motivación del acto da cuenta de que la tasación de los perjuicios fue producto de valorar, conforme a la propuesta del contratista, los servicios pagados que no fueron ejecutados en los términos acordados, ajustados con el IPC al momento de su liquidación, y, por otra parte, los costos incurridos por la Superintendencia en recurso humano para implementar la solución que fue propuesta pero no cumplida por el contratista. 81.

En virtud de lo anterior, bajo el acto acusado la entidad contratante fijó el valor de la cláusula penal por el monto que, conforme a los registros del contrato y los informes de la Interventoría, constituyó el perjuicio causado a la contratante derivado de las sumas pagadas que no fueron ejecutadas, aun cuando esa valoración ($667.332.342) fuere inferior la cuantía total de la cláusula penal ($706.164.000)93 que relevaba de prueba a la contratante, así como del amparo de cumplimiento ($1.176.024.289). 89 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 23 de junio de 2010. C.P. Enrique Gil Botero. Exp. 16494. “…perfectamente el perjuicio puede ser inferior al monto asegurado, caso en el cual la entidad estatal no podrá ordenar el pago del límite del amparo, como quiera que su perjuicio no alcanzó esa cuantía” 90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 4 de noviembre de 2004, Exp. 24275.

“(…) cuando la administración declara la caducidad del contrato, en ejercicio del privilegio de la decisión previa tiene competencia para ordenar la efectividad de la cláusula penal pecuniaria en contra del contratista incumplido, y así lo ha sostenido la Corporación. Ahora si los perjuicios causados fueron inferiores al valor establecido en la cláusula penal pecuniaria resultaría lógico que el afectado con la decisión de la administración pidiera en vía gubernativa y luego en ejercicio de la acción contractual ante el juez natural la modificación del acto para que este ajustara la liquidación de los perjuicios anticipados al porcentaje real de incumplimiento, pero, si la cláusula penal no alcanzara a cubrir el monto de los perjuicios ocasionados, la entidad estaría también en condiciones de solicitar al juez del contrato el reconocimiento de la totalidad de los perjuicios que excediera la penalidad pactada”. 91 Clausula decimocuarta del contrato.

Cuaderno No. 19, folio 3410. 92 Las condiciones generales de la póliza, parágrafo tercero, establecen que “ESTE AMPARO COMPRENDE EL VALOR DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA QUE SE HAGA EFECTIVA QUE SE CONSIDERARÁ COMO PAGO PARCIAL Y DEFINITIVO DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A LA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE”. Cuaderno No. 2, folio 2. 93 Corresponde al 10% del valor total del contrato ($7.061.640.446) Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 31 82.

Por tanto, no observa la Sala que el acto acusado haya desconocido el principio de proporcionalidad de la pena en tanto se ajustó a los perjuicios realmente causados e incluso fue inferior al porcentaje dejado de ejecutar por el contratista (7.87% del contrato, sin contar el incumplimiento parcial en la entrega de aplicativos Web, su documentación y garantía de errores).

Además, si bien la falta proporcionalidad fue afirmada por la parte actora, no fue sustentada con las razones y fundamentos de esa apreciación impidiendo a la Sala alcanzar una conclusión diferente. La vulneración del derecho al debido proceso 83. El debido proceso dicta que las autoridades, en “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”94, deben adelantar el procedimiento previamente definido para su actuación, con respeto de los derechos de defensa y contradicción, garantizando la posibilidad de aportar y controvertir pruebas, publicando las actuaciones y decisiones proferidas en el curso de tales procedimientos y concediendo la oportunidad de impugnarlas. 84.

En las actuaciones administrativas contractuales el debido proceso tiene un papel preponderante, pues aquellas pueden tener como resultado la afectación de variados derechos de los contratistas. Por este motivo, cuando en pro de la continua y eficiente prestación de los servicios y bienes objeto de la contratación estatal se haga necesario adoptar una decisión en contra de los intereses del contratista, ello debe ser el resultado de un procedimiento que preserve las garantías del debido proceso; en tal virtud, el respeto de ese derecho torna improcedente la imposición de plano de dichas decisiones95. 85.

Sobre la consagración positiva del debido proceso en materia contractual, antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, los artículos 2396 y 7797 de la Ley 80 de 1993 remitían a las normas generales del ejercicio de la función administrativa, en cuanto fuesen compatibles con la ley de contratación pública sobre la formación de la voluntad de la administración, las cuales envolvían el deber de hacer partícipe al administrado destinatario de tales decisiones en el trámite previo a la expedición del acto administrativo, garantizándole la posibilidad de ser oído y de ejercer su derecho de defensa y contradicción. 86.

Al respecto, esta Corporación ha explicado que con la consagración de tales reglas, el ordenamiento legal entendió que la realización del interés público y la 94 Artículo 29 de la Constitución Política. 95 Así lo ha dicho la Sección Tercera en múltiples y reiteradas ocasiones, por ejemplo puede verse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 20.618.

Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, C.P. Hernán Andrade Rincón, Exp. 37.607; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio, Exp. 17.858. 96 “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.

Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.” 97 “En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales.

A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.” Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 32 protección de los derechos de los particulares no solo se hace efectivo a partir de facilitar la controversia sobre la decisión administrativa (recurso), sino que es indispensable que, en la formación de tal voluntad, intervenga el particular que potencialmente pueda resultar afectado, pues ello legitima la presunción de legalidad del acto. 87.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Corporación ha precisado que en el ámbito contractual, el derecho al debido proceso no se traduce en la necesidad de que los procedimientos administrativos contractuales sean iguales a los judiciales ni a los administrativos que están reglados, en tanto los procedimientos administrativos contractuales deben estar a tono con la agilidad y eficiencia propia de la actividad que busca la garantía de la continua prestación de los servicios o bienes contratados en interés del público en general.

Además, tales procedimientos se amoldan a los fines que persiguen por lo que no son únicos ni rígidos, pues en el marco de los criterios y principios que gobiernan la noción de justicia administrativa, se adecúan a la realización de los fines de la función y cometido o tarea que con ella se realiza. 88. Por tanto, el respeto por el debido proceso se entiende garantizado cuando se adelanta un procedimiento que, como mínimo, permita al contratista conocer los fundamentos que darán lugar a la determinación administrativa que se pretenda adoptar y, de cara a ello, pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción. 89.

En el caso concreto, la parte actora afirma que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso toda vez que, al contratista se le negó el derecho a conocer y controvertir el informe de interventoría que sirvió como base para declarar el incumplimiento del contrato. En relación con lo anterior, la Sala observa que: (i) No es cierto que el contratista no hubiese conocido ni tenido oportunidad de pronunciarse frente al informe final de interventoría. En el recurso de reposición interpuesto por éste contra la Resolución No. 003412 del 29 de diciembre de 2004, manifestó que la interventoría sí les entregó copia del informe final del 16 de noviembre de 2014 -como en efecto también lo indica la parte final del oficio remisorio de ese informe98-; lo que argumentó es que “nunca se le solicitó oficialmente o informalmente que se pronunciara con relación al mismo”.

En esa medida, no hay duda de que el supuesto fáctico que sustenta el cargo de la demandante no se acompasa con la realidad, toda vez que el contratista en efecto conoció el informe final de interventoría y aunque tuvo más de un mes para pronunciarse sobre el mismo, no lo hizo. (ii) Por otra parte, debe indicarse que la entidad no debía solicitar al contratista que se pronunciara frente al informe final de interventoría -que conocía y donde se indicaba que había incumplido el contrato- para que ejerciera su derecho de contradicción y defensa.

Esta Corporación ha explicado que el requerimiento al contratista, que abre la oportunidad para ejercer su defensa, puede entenderse satisfecho cuando la administración durante la ejecución del contrato ha venido manifestado al contratista sus inconformidades o los incumplimientos de éste último, y le ha solicitado mejorar o corregir los servicios, obras y suministros en los informes respectivos o en la correspondencia dirigida a éste por el interventor o supervisor 98 Cuaderno No. 24, folio 4517.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 33 del contrato99. En el caso concreto, obran -entre otras- las siguientes pruebas que documentan el conocimiento que tenía el contratista acerca de la postura de la entidad sobre el aludido incumplimiento del negocio jurídico: a) En acta de Comité Técnico No. 35 del 28 de agosto de 2003100, “Datum manifestó que se está evaluando el alcance del compromiso establecido en Comité pasado, respecto al contenido de los manuales de las aplicaciones de misión y apoyo.

A lo cual la Oficina de Informática manifiesta que a pesar de que directivas de Datum estén analizando nuevamente la decisión tomada en el anterior Comité, mantiene la posición de que se debe realizar dicho compromiso. La oficina de Informática solicita que el próximo lunes se conozca la decisión y hasta el momento que no se tenga claridad de que va a ocurrir con el cumplimiento de este compromiso, no se continué con el Comité Técnico”. b) En acta de Comité Técnico No. 38 del 19 de noviembre de 2003101, se lee: “El jefe de la Oficina de informática pregunta a Datum que si al día de hoy 19 de noviembre de 2003 se puede hacer entrega de los compromisos de las aplicaciones WEB.

A lo cual la ing. Martha Yaneth [Datum] responde que falta por realizar actualizaciones a las aplicaciones con las modificaciones realizadas, complementar la totalidad de las actividades de migración, y revisar fechas de actividades que exceden el tiempo del contrato. La Oficina de Informática pregunta a la Interventoría, que si a la fecha existe un incumplimiento de los compromisos contractuales del Otrosí de abril 9 de 2003.

EI Ing. Chaves informa, que de acuerdo a la comunicación entregada el día 13 de noviembre con memorando ATR 282-2003, y teniendo en cuenta las fechas pactadas para la entrega de las aplicaciones, no se ha recibido ninguna comunicación oficial por parte de Datum de la entrega formal del compromiso contractual. Por tal motivo está interventoría se permite informar que las obligaciones Primera y Tercera del Otrosí del 9 de abril de 2003 no se han cumplido (…) La Oficina de Informática comunica que dado que el compromiso contractual era el de entregar unas aplicaciones funcionando, y a la fecha aún no han entregadas ni se encuentran operando, está oficina entiende que existe un incumplimiento por lo tanto solicitó a la Interventoría se informe para el día del comité operativo el estado del proyecto y el nivel de dichos incumplimientos”. c) En acta de Comité Operativo No. 05 del 21 y 24 de noviembre de 2003102, la Interventoría presentó su informe y manifestó resaltar y dejar claro que “La fecha límite aprobada para la entrega de las aplicaciones era el 3 de Octubre y que hasta el momento no se ha recibido una comunicación formal, ni entrega por parte del contratista.

No se cumplieron las fechas adicionales definidas para la tarea de migración de ninguna de las aplicaciones (Finanzas y Recursos Físicos). No existió una comunicación oficial por parte de la jefatura de Informática, ni del comité técnico de suspender las actividades para la implementación de las aplicaciones web”. La Oficina de Informática reitero 99 “Este entendimiento tiene sustento en el interés público de que la ejecución de los servicios, el suministro de bienes o la realización de las obras no se interrumpa o paralice, lo que ocurriría si somete en todos los casos a la Administración a un trámite dispendioso que frustre la finalidad de la medida sancionatoria y, por ende, el cumplimiento oportuno del contrato, con desfase de los plazos generales y parciales para su ejecución en tiempo debido, los cuales, como se sabe, se fijan y pactan de acuerdo con la oportunidad en que se necesita el bien, el servicio o la obra para satisfacer el interés público o colectivo involucrado en el contrato”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, Exp. 18.394, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de octubre de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 53.479”. 100 Cuaderno No. 22, folio 4004. 101 Cuaderno No. 22, folios 4031 y 4032. 102 Cuaderno No. 22, folio 4035.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 34 que “ve un posible incumplimiento por parte de Datum a los compromisos contractuales”. Por su parte “el Abogado de Datum Dr. Fernando García, quien reconoció en parte el atraso del del desarrollo del proyecto, pero manifestó que Datum hará su mejor esfuerzo para entregar y terminar el proyecto…” d) En acta de Comité Técnico No. 44 de marzo de 2004103, se reiteró que “a la fecha de control del 15 de marzo de 2004 los resultados del proyecto de implantación de aplicaciones WEB no son satisfactorios por cuanto no cumplen con los objetivos parciales a la fecha, de acuerdo al cronograma oficial”. e) En oficio del 17 de marzo de 2004104 la SSPD indicó al contratista que “…conforme al informe de la interventoría No. 38 del mes de febrero de 2004, donde se evidencia que el estado del proyecto de Implantación de Aplicativos WEB presenta atrasos considerables (…) La Oficina de Informática llama la atención del Contratista dado que el éxito del proyecto se encuentra en alto riesgo por el incumplimiento de compromisos adquiridos por parte de DATUM los cuales fueron informados al CONTRATISTA durante las diferentes sesiones de prueba, capacitación, reuniones de seguimiento y Comités Técnicos, los cuales se encuentran debidamente documentados.” f) En oficio A.T.R. No. 012-2004 del 5 de abril de 2004105 la interventoría explicó que “El balance de pruebas permite concluir que los aplicativos Finanzas WEB y Recursos Físicos WEB no están funcionalmente estables, por cuanto Datum no corrigió en su totalidad los errores identificados durante las pruebas de funcionalidad”. g) Mediante oficio PS-04-021 del 31 de mayo de 2004106, el contratista remitió a la SSPD “…un documento en el que Datum presenta a la Superintendencia su explicación a las demoras presentadas en la ejecución de actividades del proyecto de implantación de las Datum aplicaciones WEB Datum Finanzas y Recursos Físicos para así dar respuesta al informe de la Interventoría que evidencia esta situación” h) En oficio A.T.R. No. 023-2004 del 10 de junio de 2004107, la interventoría informa “oficialmente a la Oficina de Informática el incumplimiento parcial del contratista Datum (…) Recomienda citar a Datum a presentar descargos, que conduzcan a aclarar o a oficializar las posibles multas…” i) En acta de Comité Operativo No. 8 de 2 y 29 de junio, y 15 de julio de 2004108, “La Interventoría indicó que en la comunicación de Datum PS-04-021 se exponen claramente los problemas que han afectado el proyecto, donde se evidencia que Datum no ha logrado estabilizar el personal de trabajo idóneo para la culminación exitosa del proyecto”. j) Mediante Resolución No. 002410 del 12 de agosto de 2004109, la SSPD impuso al contratista “una multa por un valor de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL PESOS MCTE ($12.868.000,00) correspondiente a dieciocho (18) días hábiles de incumplimiento.” 103 Cuaderno No. 22, folio 4101. 104 Cuaderno No. 22, folio 4104. 105 Cuaderno No. 22, folio 4124. 106 Cuaderno No. 23, folio 4164. 107 Cuaderno No. 23, folio 4185. 108 Cuaderno No. 23, folio 4180. 109 Cuaderno No. 23, folio 4327.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 35 k) En correo del 20 de agosto de 2004110 se informa al contratista que “la situación que informa Datum en el mensaje adjunto podría generar inestabilidad en el recurso humano de Datum y alto riesgo en la ejecución de los cronogramas y el cumplimiento de los demás compromisos contractuales.

Desafortunadamente no son satisfactorios los resultados del paralelo de Finanzas Web debido a que persisten errores en el aplicativo que impiden a los usuarios registrar las operaciones (…) Vemos con preocupación que persisten debilidades en el proceso de pruebas internas de Datum, por lo que solicitamos a Datum revisar ese tema, detectar y solucionar errores antes de que los usuarios los identifiquen, de tal forma que se logren los objetivos…” l) En oficio A.T.R. No.033-2004 del 10 de septiembre de 2004111, la interventoría informa al contratista que “En relación con el paralelo de los Aplicativos Web Vs. los aplicativos Cliente Servidor, observamos que los aplicativos Finanzas Web y Recursos Físicos Web manejan tiempos de respuesta que consideramos no son aceptables y que esperamos sean mejorados a más tardar el 15 de septiembre…” m) En acta de Comité Técnico No. 52 del 29 de septiembre de 2004112, “La Oficina de Informática y la interventoría consideran que la funcionalidad de los aplicativos Web no es satisfactoria.

Por lo que la Oficina de Informática solicita a la interventoría presente un informe para el área de contratos, en razón a que el Contratista está incumpliendo en la ejecución del Proyecto Implantación de Aplicaciones Web”. n) En oficio PS-04-049 del 19 de octubre de 2004113, el mismo contratista informa que a pesar de sus esfuerzos, “en la reunión del Comité Técnico del día de hoy en el que se hizo un alance del estado de las aplicaciones por parte de la interventoría, se encontró que existen pendientes que tienen que ver con ajustes al software para corregir algunos errores detectados en los paralelos, ajustes a reportes, mejoramiento de tiempos de respuesta y solución de errores intermitentes…” o) En acta de Comité Técnico No. 53 del 19 de octubre de 2004114, correspondiente al cierre del contrato, “La Oficina Informática manifiesta que la Administración tomará la decisión de iniciar los trámites relacionados con el incumplimiento en razón que existen pendientes sin atender por parte de Datum”.

Además, se “solicitó a la Interventoría informar cuáles son los otros pendientes (…) que Datum debería finiquitar el día de hoy 19 de octubre. En caso de no concluir esos pendientes, se considerarán como no atendidos por parte del contratista…” (iii) Además, si bien el informe final de interventoría fue objeto de aclaración por solicitud de la SSPD, la cual fue allegada a la entidad el 29 de diciembre de 2014, misma fecha de la declaratoria del incumplimiento, al revisar ambos informes se observa que el segundo se limitó a realizar algunas precisiones frente a unos puntos del informe final del 18 de noviembre de ese año, documento que ya era conocido por la contratista más de un mes atrás, pero no implicó una variación sustancial de 110 Cuaderno No. 24, folio 4344. 111 Cuaderno No. 24, folio 4371. 112 Cuaderno No. 24, folio 4409. 113 Cuaderno No. 24, folio 4881. 114 Cuaderno No. 24, folio 4502.

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 36 su contenido y alcance, mucho menos en relación con las obligaciones incumplidas y la tasación de los perjuicios. En ese sentido, se observa que ambos informes determinan y concluyen que las obligaciones incumplidas y los perjuicios causados a la SSPD estaban representados en: a) la migración de aplicaciones a versión 8i; b) el mantenimiento y desarrollo de aplicaciones de misión y apoyo; c) documentación y código fuente; y d) recurso humano invertido por la SSPD para poder implementar la solución propuesta por el Contratista.

En ambas resoluciones, la tasación de estos conceptos fue también la misma, solo que, en la aclaración, los conceptos a) y b) se actualizaron con el IPC por cuanto fueron pagados al contratista durante la ejecución del contrato. Dicha actualización no fue debatida por el contratista en los recursos en sede administrativa, como tampoco por la aseguradora en la demanda o en el recurso de alzada.

En consecuencia, el desconocimiento del contratista de las precisiones efectuadas al informe interventoría por solicitud de la contratante, no trasgredió su derecho de defensa y contradicción en la medida que los hechos y valoraciones que fundamentaron el acto administrativo -que conocía de tiempo atrás- no variaron con ocasión de ese nuevo informe. 90.

Se indicó además en la demanda que se desconoció el debido proceso por cuanto la SSPD negó infundadamente la práctica de una inspección con dictamen pericial solicitada por el contratista al recurrir el acto que declaró el incumplimiento. Contrario a tal afirmación, en el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición consta que la contratante estudió, motivó y resolvió esa solicitud probatoria, argumentos con los que además la Sala concuerda. 91.

Sobre esto último, el contratista solicitó con el recurso de reposición la práctica de “una inspección en nuestras oficinas sobre nuestros equipos de cómputo con la intervención de un ingeniero de sistemas independiente e imparcial” para “establecer y determinar la existencia y funcionamiento de los aplicativos DATUM & RECURSOS FÍSICOS y DATUM & FINANZAS”’; esta solicitud, se repite, fue estudiada, sustentada y resuelta como improcedente115 en tanto y en cuanto: (i) El artículo 56 del CCA, vigente para la época de los hechos, establece que los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, pero en el caso de la apelación, podrá solicitarse la práctica de pruebas, o decretarse de oficio por el funcionario que ha de decidir el recurso de considerarlo necesario.

En esta medida, si bien el contratista con su escrito de descargos podía presentar, adjuntar o solicitar las pruebas documentadas que consideraba justificaban su oposición, como en efecto lo hizo y se accedió por la entidad, el CCA no establecía un periodo probatorio para la práctica de una inspección con intervención de peritos como la solicitada por el contratista para resolver la reposición116. 115 Cuaderno No. 26, folio 4827. 116 En armonía con el artículo 52 de la misma codificación, al indicar como requisito para la interposición “la relación de las pruebas que se pretenda hacer valer”.

Esto fue posteriormente modificado por el CPACA, el cual establece en su artículo 79 que “los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas”, por lo que “Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de treinta (30) días.

Los términos inferiores podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días”. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 37 (ii) La prueba no era necesaria para decidir por cuanto existía material probatorio suficiente representado en los antecedentes, estudios, documentos presupuestales, modificaciones contractuales y sus sustentos, informes de interventoría, actas, acuerdos de solución directa, multas, certificaciones y, en general, un acervo suficiente, razonable y sistemático de documentación sobre la ejecución del contrato.

Adicionalmente, para los fines anotados como sustento de la prueba, la interventoría del contrato realizó las verificaciones técnicas y operativas durante toda su ejecución, documentando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron y suministraron los bienes y servicios contratados. (iii) Que un perito determinara el funcionamiento de los aplicativos objeto del contrato en las instalaciones del contratista, no guardaba relación con el asunto debatido, pues los aplicativos fueron adquiridos para operar, servir y prestar un servicio eficiente en la SSPD, no en alguna otra institución o en los laboratorios, instalaciones y bienes del contratista, siendo por tanto la prueba inconducente. 92.

Concluye entonces la Sala que el contratista conocía los hechos, fundamentos y motivos que llevaron a declarar el incumplimiento del contrato, los cuales no fueron intempestivos, sino que fueron comunicados al contratista durante la ejecución del objeto contractual. Además, el contratista sí conoció el informe final de interventoría y tuvo tanto la oportunidad -con un tiempo prudencial (superior a un mes)- para pronunciarse sobre éste, por lo que no se observa la violación del derecho al debido proceso aducido por la demandante.

Tampoco se desconoció este derecho con ocasión de la negativa de la entidad a decretar la práctica de una inspección con intervención de peritos, al resolver el recurso de reposición contra el acto que declaró el incumplimiento del contrato; pues tal decisión sí fue sustentada y motivada, contrario a lo afirmado en la demanda. La multa no está incluida dentro de los riesgos amparados por la póliza de cumplimiento 93.

Señala la parte actora que la póliza de cumplimiento no cubre las multas sino sólo la cláusula penal, y aunque no lo desarrolla, la Sala entiende que la inconformidad de la aseguradora consiste en que, en la resolución que declaró el incumplimiento y el siniestro, se incluyó la suma de doce millones ochocientos ochenta y ocho mil pesos ($12.868.000) por concepto de la multa impuesta mediante Resolución No. 002410 del 12 de agosto de 2004117, y que en consecuencia, la póliza se estaría afectando con un concepto no amparado. 94.

Como se explicó bajo los numerales 32 a 34 supra, en el acta de liquidación del contrato se estableció que el contratista adeudaba: (i) la suma de $680.936.342,63 por concepto de la cláusula penal impuesta; y (ii) la suma de $12.888.000 por concepto de multa. Por otra parte, se indicó que el contratista tenía a su favor la suma de $52.756.800, de manera que este saldo fue compensado con el valor de la multa y parte de la cláusula penal, teniendo como resultado que la suma real a cargo de la aseguradora, por concepto de la pena pecuniaria pactada para indemnizar los perjuicios causados con el incumplimiento, sería de $641.067.542.63. 95.

Por tanto, se observa que el valor de la multa fue compensado con los saldos 117 Cuaderno No. 23, folio 4327. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 38 que existían a favor del contratista, los cuales también compensaron parte de la cláusula penal que indiscutidamente era cubierto con la póliza de cumplimiento, de manera que la suma a pagar por la aseguradora es incluso inferior al incumplimiento tasado e imputado a esa sanción contractual.

En consecuencia, no es viable afirmar que la póliza de cumplimiento fue afectada por un concepto no amparado. Los incumplimientos estuvieron relacionados con aspectos que no son objeto de cobertura de la póliza 96. Afirma la parte actora que los incumplimientos estuvieron relacionados con los aplicativos WEB y RECURSOS HUMANOS, aspectos que no eran objeto de cobertura de la póliza 01011017063, sino que fueron cubiertos con la póliza NC62429. 97.

Al revisar el expediente, se observa que bajo la adición y modificación al contrato del 14 de julio de 2004 se incluyó, como parte de lo propuesto por el contratista para su suscripción, la obligación a cargo de éste de “garantizar la corrección de errores del software de los aplicativos Web y Recursos siguientes niveles de servicio: a) Cuando la SUPERINTENDENCIA reporte el error, el CONTRATISTA en un tempo máximo de un (1) día hábil indicará la complejidad del error. b) Así mismo, para entregar la solución del error, se acuerdan los siguientes tiempos de servicio118: 98.

Seguidamente, se acordó que “Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, EL CONTRATISTA deberá constituir una garantía expedida por una entidad bancaria o compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, con un valor asegurado de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) MCTE y con una duración de doce (12) meses contados a partir del 20 de octubre de 2004”. 99.

Producto de lo anterior el contratista constituyó a favor de la SSPD la póliza de seguros NC62429 por un valor asegurado de $100.000.000, con el fin exclusivo de asegurar esa nueva obligación, consistente en garantizar la corrección de errores del software de los aplicativos Web y Recursos bajo los niveles de servicio acordados, tal como textualmente lo dispone la póliza en cuestión119. 100.

Por su parte, en lo que se refiere a los fundamentos y conceptos valorados en el acto que declaró el incumplimiento, que determinaron la cuantía de los perjuicios imputados a la cláusula penal, y en consecuencia, a la póliza de cumplimiento 01011017063, el informe final de interventoría es claro al señalar que los valores cuantificados no incluyen “el incumplimiento parcial relacionado con la entrega de programas fuente de aplicativos Web, entrega de la documentación de los aplicativos Web y póliza de garantía de errores”120. 118 Cláusula Sexta.

Cuaderno No. 23, folio 4264. 119 La póliza establece: “AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO DE SERVICIOS DE OUTSOURCING INFORMÁTICO No. 158 DE 2000, CLÁUSULA SEXTA RELACIONADA CON GARANTIZAR LA CORRECCIÓN DE ERRORES DEL SOFTWARE DE LOS APLICATIVOS WEB Y RECURSOS HUMANOS”.

Cuaderno No. 2, folio 3. 120 Cuaderno No. 25, folio 4557. Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 39 101. En el mismo sentido, en el anexo del informe denominado “RESUMEN ECONÓMICO POR COMPONENTE”, se explica que en relación con la entrega de programas fuente y documentación de aplicativos Web, entrega y empalme, en la póliza de garantía de errores y los niveles de servicio, no se estimó el valor del incumplimiento “en razón a que no existe un valor sobre el cual obtener el resultado”. 102.

Finalmente, la Resolución No. 003412 del 29 de diciembre de 2004, por la cual se declaró el incumplimiento del contrato, se impuso la cláusula penal y se declaró ocurrido el siniestro amparado con la póliza No. 01011017063, es clara al establecer que las obligaciones incumplidas y los conceptos constitutivos del siniestro corresponden a: (i) migración de aplicaciones a versión 8i;

(ii) mantenimiento y desarrollo de aplicaciones de misión y apoyo; (iii) documentación y código fuente, y (iv) recurso humano invertido por la SSPD para poder implementar la solución propuesta por el Contratista. 103. Como se observa, la obligación del contratista de garantizar la corrección de errores del software, cubierta bajo la póliza NC62429, de forma clara y expresa no fue parte de los incumplimientos que sustentaron y que fueron valorados para la afectación de la póliza 01011017063, que amparaba las demás obligaciones del contratista, por lo que el argumento de la parte actora carece de fundamento. 104.

Atendiendo a lo expuesto, en tanto la tesis jurisprudencial vigente en la fecha que se expidieron los actos acusados aceptaban la competencia de la SSPD para declarar unilateralmente el incumplimiento, imponer la cláusula penal y determinar la ocurrencia de los siniestros amparados por la póliza, incluyendo la potestad de determinar la cuantía de la pérdida121, y por cuanto la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad que acompaña a esos actos, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró su nulidad, y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda.

Costas 105. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del CCA122, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena en costas a la parte vencida. Por tanto, en consideración a que no se evidenció que la parte demandante haya actuado temerariamente, o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. II.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 121 Sobre la reiteración de esta tesis y su evolución en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Sentencia del 28 de noviembre de 2019. Exp. 36.600 A. C.P. María Adriana Marín. 122 “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.” Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911) Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales 40 FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 23 de abril de 2015 proferida por la Subsección C de descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE123 MARÍA ADRIANA MARÍN (Aclaración de voto) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (Aclaración de voto) VF 123 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http: //relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.