Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de Pensión Gracia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la señora Rita Edilma Araque de De La Hoz, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 024817 del 12 de agosto de 2014 y RDP 032744 del 28 de octubre de 2014, por medio de las cuales la UGPP le negó el reconocimiento de la pensión gracia. 1 Folios 26 al 39. 2 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la accionante solicitó condenar a la UGPP a: i) reconocer, liquidar y pagar la pensión gracia con inclusión de todos los factores salariales; y ii) actualizar la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Araque de De La Hoz cumplió 50 años de edad el 26 de abril de 2002 y completó 20 años de labores docentes al servicio del municipio de Codazzi, a través de la modalidad de contratos de prestación de servicios, y al Departamento del Cesar, bajo vinculación legal y reglamentaria. ii) La señora Rita Edilma Araque de De La Hoz fue vinculada como docente oficial de índole territorial antes del 31 de diciembre de 1980 y no registra sanción disciplinaria o penal alguna, por cuanto durante su desempeño observó buena conducta y consagración al servicio.

Es decir, que reúne todos los requisitos de ley para ser beneficiaria de la pensión gracia de jubilación. iii) El 8 de mayo de 2014, por medio de apoderado, la docente solicitó el reconocimiento de la pensión gracia. La petición fue resuelta de forma negativa mediante los actos acusados, con el argumento de que el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios no resulta computable. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1945; 11 y 12 de la Ley 43 de 1945; 1 de la Ley 33 de 1985; 36 del Decreto 2277 de 1979; y las Leyes 153 de 1887, 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: 3 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz i) Los certificados de trabajo expedidos por la Alcaldía Municipal de Agustín Codazzi y la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, acreditan que la actora ostenta la calidad de docente territorial, vinculada antes del 31 de diciembre de 1980, y nacionalizada a partir de 1984. ii) En cuanto a las vinculaciones por el sistema de contratos de prestación de servicios docentes, el Consejo de Estado ha considerado que en las vinculaciones temporales de los docentes subyacen los elementos propios de la relación laboral, y que las simples formalidades establecidas en los contratos no pueden imponerse sobre la realidad histórica o los derechos de los trabajadores. iii) Los tiempos laborados por la actora bajo dicha modalidad son totalmente válidos para el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto que también son del orden territorial [municipal], comoquiera que tales contratos fueron pactados por el municipio de Agustín Codazzi y pagados con recursos propios de dicho ente municipal. 1.2.

Contestación de la demanda2 La UGPP, por medio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el tiempo prestado en el departamento del Cesar, entre 1980 y 1981, es de carácter nacional. Propuso las excepciones de falta de requisitos pensionales o inexistencia de la obligación y prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 14 de julio de 2016, 2 Folios 91 al 96. 4 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada.

Después de hacer el recuento de normas que regulan la pensión gracia y citar jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, concluyó lo siguiente:3 i) De las pruebas recaudadas se advierte que la demandante prestó sus servicios a la docencia oficial, inicialmente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en el municipio de Agustín Codazzi, tiempo que debe ser tenido en cuenta para obtener el reconocimiento de la pensión gracia. ii) Así mismo, de conformidad con las certificaciones aportadas, la actora ostentó la calidad de docente nacionalizada, durante más de 20 años, y cumplió con los demás requisitos establecidos en la Ley 114 de 1913, ya que se ha desempeñado con honradez, consagración, idoneidad y buena conducta, y cumple con el requisito de 50 años de edad.

En esas condiciones, es procedente declarar la nulidad de las resoluciones demandadas y ordenar a la UGPP el reconocimiento y pago de la prestación, a partir del 10 de enero de 2004, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior. iii) El pago de la pensión solo puede producir efectos fiscales a partir del 8 de mayo de 2011, por prescripción trienal, comoquiera que la reclamación que inició la actuación administrativa se presentó el 8 de mayo de 2014. 1.4.

El recurso de apelación La apoderada de la accionada interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. Reiteró que el tiempo prestado por la actora en el Departamento del Cesar, como docente de carácter nacional, no puede ser computado para reconocer la pensión gracia.4 3 Folios 129 al 144. 4 Folios 167 y 168. 5 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia En esta etapa procesal las partes reiteraron los argumentos planteados a lo largo del proceso.5 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no emitió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que la UGPP le reconozca la pensión gracia, en aplicación del régimen consagrado en la Ley 114 de 1913 y demás normas que regulan dicha prestación. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. De la pensión gracia El artículo 1 de la Ley 114 de 1913 dispuso que los maestros de escuelas primarias oficiales «que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley». 5 Folios 220 a 222 y 223 al 228. 6 Informe secretarial obrante a folio 229. 6 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz Por su parte, las Leyes 116 de 19287 y 37 de 19338 consagraron la posibilidad de que los docentes obtuvieran la pensión gracia computando los años laborados en la enseñanza secundaria, normalista o como inspectores de instrucción pública, siempre y cuando cumplieran los demás requisitos fijados por el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, pues estos no fueron modificados por la normativa posterior.9 Dentro de los requerimientos para acceder al mencionado beneficio, el artículo 4 ibidem incluyó el referente a que el educador no haya recibido o reciba «otra pensión o recompensa de carácter nacional».10 En virtud de dicho condicionamiento, la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante Sentencia S-699 de 1997 del 29 de agosto de 1997, concluyó que «la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella.

Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales».11 7 Artículo 6. Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan. Para el computo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria cono en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. 8 Artículo 3.

Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedaran nuevamente en la cuantía señalada por las leyes. Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por la Ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. 9 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias del Consejo de Estado: i) sentencia de 16 de junio de 1995, radicado: 10665; ii) sentencia de 29 de agosto de 1997, radicado: S-699. 10 Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de agosto de 1997, radicado: S-699. También pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Segunda que han acogido igual lineamiento: i) Subsección A, sentencia del 10 de marzo de 2016, radicado: 52001-23-33-000- 2013-00145-01 (2604-2014); ii) Subsección B, sentencia del 1 de marzo de 2018, radicado: 25000-23-42-000- 2013-06449-01 (3989-2015); y iii) Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2020, radicado: 23001-23-33- 000-2016-00431-01 (5640-2018).

En similar sentido, puede consultarse la Sentencia C-085 de 2002, proferida por la Corte Constitucional. 7 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz Al respecto, es preciso resaltar que la prestación en comento se creó con la finalidad de compensar a los profesores adscritos a entidades territoriales en razón a la diferencia salarial que se evidenciaba en comparación con los docentes nacionales; sin embargo, este objetivo inicial perdió su fundamento con ocasión del proceso de nacionalización de la educación que instituyó la Ley 43 de 1975 y en razón a que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que tal beneficio sería compatible con la pensión ordinaria de jubilación, «aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación».

En virtud de la expedición de la Ley 91 de 1989, la Sala Plena de esta corporación, en la referida Sentencia S-699 de 1997, afirmó que la pensión gracia debe reconocerse a los docentes nacionalizados, en aras de «colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales».

Ahora bien, la Ley 91 de 1989 pretendió desmontar el reconocimiento de la pensión gracia en consideración a que ya no existía la diferencia salarial anotada; sin embargo, en su artículo 15, numeral 2, literal a), previó lo siguiente: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. La Sentencia C-489 de 2000 declaró la exequibilidad condicionada de la expresión 8 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz «vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980» contenida en la norma transcrita, bajo el entendido de que «las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer».

Mediante sentencia de unificación del 11 de agosto de 2022,12 la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó el alcance de la citada disposición, en consonancia con la jurisprudencia constitucional proferida en la materia, con el fin de determinar si era necesario tener consolidado el derecho pensional al 29 de diciembre de 1989. Al respecto, se explicó que el artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989 contiene dos fechas relevantes para estudiar el derecho a la pensión gracia, a saber: 1) 31 de diciembre de 1980 - constituye el último momento en que podía realizarse la vinculación del docente que pretendiera el reconocimiento pensional. 2) 29 de diciembre de 1989 - corresponde a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989; sin embargo, esta «no puede entenderse como un plazo que demarque la última oportunidad para consolidar el derecho a la pensión gracia».13 En este orden de ideas, tiene derecho a que se le reconozca la pensión gracia aquel docente que haya tenido una vinculación en una plaza nacionalizada o territorial antes del 31 de diciembre de 1980 y que cumpla con las exigencias de la Ley 114 de 1913 y demás normas que la desarrollaron, sin importar el momento en que logre colmar los requisitos de edad y tiempo de servicio, es decir, que lo haga antes o después del 29 de diciembre de 1989.

Al respecto, esta corporación explicó lo 12 Radicado 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de agosto de 2022, radicado 15001- 23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). 9 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz siguiente:14 […] la línea jurisprudencial del Consejo de Estado se ha encaminado a afirmar que la condición para el reconocimiento de la pensión gracia «es que la vinculación del docente territorial sea anterior al 31 de diciembre de 1980, contando tiempos posteriores siempre y cuando se demuestren como nacionalizados o territoriales».15 […] conforme a lo indicado en la Sentencia C-506 de 2006, en consonancia con los antecedentes legislativos de la Ley 91 de 1989, se concluye que esta disposición buscó proteger las reivindicaciones laborales alcanzadas por los educadores hasta ese momento, dentro de las que se encontraba la pensión gracia de jubilación; por ende, el único límite temporal que se impuso consistió en que los docentes territoriales y nacionalizados demostraran haber ingresado al magisterio con antelación al 31 de diciembre de 1980, pues a ellos se les debería seguir respetando el régimen pensional que los cobijaba, en otras palabras, se protegieron tanto los derechos adquiridos como las expectativas de completar los requisitos para obtener el derecho pensional, pues las normas seguirían proyectando sus efectos en el tiempo para los servidores vinculados en la forma indicada. […] v) La Sentencia C-506 de 2006, antes estudiada, aclara el entendimiento frente al límite temporal fijado por la Ley 91 de 1989, el cual consiste en garantizar el acceso a la pensión gracia de aquellos docentes que se vieron inmersos en el proceso de nacionalización de la educación, es decir, ingresaron con antelación al 31 de diciembre de 1980 y, por lo tanto, no podían ver truncada la posibilidad de completar los requisitos previstos para obtener dicho beneficio por tratarse de una conquista laboral respecto de la cual tenían aspiraciones legítimas. vi) Mediante la Sentencia SU-014 de 2020, la Corte Constitucional explicó que el artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989 «solo tiene una lectura posible, esto es, la interpretación literal, gramatical y finalista, conforme a la cual, los profesores de primaria, los empleados y docentes de las Escuelas Normales, los inspectores de instrucción pública y los docentes oficiales de secundaria aún podrían acceder a la prestación siempre que se hubiesen vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980 y cumplieran los demás requisitos de ley».

A partir de dicho entendimiento, se reconoció la pensión gracia a una docente que se vinculó antes de la referida fecha y consolidó su estatus con posterioridad a la promulgación de la Ley 91 de 1989. Bajo este contexto, se fijó como regla de unificación que «[l]os docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de agosto de 2022, radicado 15001- 23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de septiembre de 2019, radicado: 11001-03-15-000- 2019-02219-01 (AC). 10 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Una vez aclarado este aspecto, es preciso tener en cuenta que para determinar la plaza docente que permite obtener el beneficio pensional en comento, en sentencia del 21 de junio de 2018,16 esta corporación fijó las siguientes reglas de unificación:17 (i) los recursos del antiguo situado fiscal, regulados tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991, que transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales para atender al sostenimiento de los fondos educativos regionales, una vez ingresaban a los presupuestos locales, le pertenecían de forma exclusiva a los entes territoriales;

(ii) la calidad de docente territorial o nacionalizado es otorgada por la ley, y no se pierde, o cambia a nacional, cuando en el acto de vinculación del docente haya intervenido el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el respectivo fondo educativo regional o haya certificado la disponibilidad presupuestal o la vacancia definitiva del cargo;

(iii) en consecuencia, lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la aludida prestación, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas de la respectiva localidad, o de las del -situado fiscal- cuando se sufragaban los gastos a través de los endógenas exógenas fondos educativos regionales, y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones; y (iv) para acreditar la calidad de docente territorial, se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial.

El escenario normativo y jurisprudencial antes transcrito permite concluir que, en lo que atañe al requerimiento de acreditar 20 años en el servicio educativo para acceder a la pensión gracia, los docentes deben demostrar una vinculación en una 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, radicado: 25000-23- 42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 17 Para mayor claridad se separaron cada una de las reglas, pero se conservó el contenido literal de la sentencia transcrita. 11 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz plaza nacionalizada o territorial antes del 31 de diciembre de 1980 y pueden acumular dichos tiempos con los posteriores laborados en similar condición. A su vez, no se les puede exigir haber completado todos los requisitos antes del 29 de diciembre de 1989 y tampoco es válido impedir el acceso al beneficio pensional bajo el argumento de que los salarios fueron pagados total o parcialmente con recursos provenientes del situado fiscal o del sistema general de participaciones, pues «lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la aludida prestación, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada».18 2.2.2.

La prueba testimonial como prueba supletoria en materia pensional para acreditar el tiempo de servicio. En materia pensional, la prueba idónea y principal para demostrar el tiempo de servicio es la documental; sin embargo, la Ley 50 de 1886 reguló situaciones específicas en las que es aceptable la testimonial y la admite como prueba supletoria.

Así lo reguló en los artículos 7 y 8: Artículo 7. No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar en los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas.

Artículo 8. En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al código militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que puedan reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas.

La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta, bien justificada, de pruebas preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. La prueba supletoria es 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, radicado: 25000-23- 42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 12 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz también admisible cuando se acredite de un modo satisfactorio que no se pudo establecer oportunamente prueba escrita y las razones por las cuales esto sucedió. (Negritas fuera del texto original).

De conformidad con las normas trascritas, la prueba testimonial solo es admisible para casos excepcionales, en los que ocurra una falta absoluta de las pruebas escritas preestablecidas. Así también lo interpretó la Sala Plena de esta corporación en el año 2002, al indicar que «la Ley 50 de 1986 regula las eventualidades en las cuales los hechos que deben ser demostrados mediante prueba documental, puedan ser objeto de prueba supletoria en forma excepcional, mediante la recepción de testimonios».19 (Se resalta).

Para que ello sea posible, es menester que se demuestre que no se pudo encontrar la prueba documental y que se justifique, de manera idónea, el porqué de la ausencia o falta de esta. Debe entonces el interesado demostrar la desaparición de los archivos y, por virtud del artículo 8 citado, recurrir a los documentos que puedan reemplazar los extraviados, para luego sí, en caso de ausencia total de estos, acudir a la prueba testimonial.20 En reciente jurisprudencia de la Sección sobre el particular se señaló lo siguiente:21 33.

En el anterior orden, la prueba supletoria se establece con el objetivo de proteger a los ciudadanos frente a situaciones que no son de común ocurrencia, como por ejemplo una incursión armada en la cual por acción de grupos al margen de la ley, las instalaciones donde funcionan las entidades públicas son atacadas e incendiadas desapareciendo los archivos físicos que estaban bajo su responsabilidad y custodia; documentos que con el tiempo el usuario o empleado público en momento dado requiere para sustentar la reclamación de un derecho.

(…) 35. En el anterior orden, y de conformidad con las disposiciones y providencias citadas, es dable señalar que la prueba supletoria (testimonial) a la documental para verificar el tiempo de servicio laborado o no por un accionante para el reconocimiento de una pensión en sus diferentes modalidad, en virtud de lo previsto en el artículo 8º de la Ley 50 de 1886, únicamente será admisible siempre que exista falta absoluta, bien justificada, de pruebas preestablecidas y escritas, e 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 16 de julio de 2002, radicado 23001-23-31-000- 1997- 8732-02 (IJ 029). Importancia Jurídica. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 1.° de marzo de 2012, radicado 25000232500020021348801 (7318-05). 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 13 de noviembre de 2020, radicado 76001233300020160070401 (1974-18). 13 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz igualmente el o los testimonios reúnan las condiciones generales definidos en el artículo 9º de la referida ley.

(Resalta la sala). De igual manera, el artículo 9 ibidem estableció unos requisitos para la prueba testimonial supletoria, adicionales a los que debe contener cualquier testimonio para que pueda ser valorada como reemplazante de la prueba documental. La norma dispuso: Art. 9.- En todo caso que conforme a esta ley, al código militar o a cualquiera otra disposición haya de presentarse a cualquiera autoridad o empleado pruebas testimoniales relativas a hechos que funden derecho a obtener pensión, dichas pruebas serán desestimadas cuando no contengan, además de las condiciones generales de todo testimonio, las siguientes: 1ª Que el testigo de razón clara y precisa de su dicho o sea que exprese de qué modo tuvo conocimiento de los hechos sobre que declara; y que de esta expresión resulte que el testigo declara de sus propias y directas percepciones, de forma que lo que él afirma sea lo que vio, oyó o en general percibió directamente; 2ª Respecto de los hechos crónicos que el testigo afirme, debe asimismo expresar si estuvo presente a todos los hechos que racionalmente dejan establecida la cualidad de crónicos de los hechos sobre que declara; 3ª Que el funcionario que recibe la declaración haga constar que él mismo la recibió personalmente oyéndola del testigo y haciendo a éste todas las preguntas conducentes a establecer el convencimiento de su veracidad y de su pleno conocimiento de los hechos que declara y distintamente afirma. a. La negligencia del funcionario en hacer que la declaración llene las condiciones que aquí se exigen y las demás generales de todo testimonio, vicia la declaración. b. Los funcionarios que en cualquier caso deban apreciar pruebas testimoniales en los asuntos de que trata la ley ó el Código Militar, para el efecto de conceder pensiones ó recompensas a cargo de la Nación, tienen el deber de examinar por sí mismos los testigos cuantas veces sea útil ó necesario, cuando éstos se hallen en el mismo lugar que aquellos funcionarios, ó, en caso contrario, comisionar a la más alta autoridad judicial ó política del lugar de la residencia de los testigos.

El examen en este y en todo caso, no debe limitarse a las preguntas que hagan los interesados, sino que debe extenderse a todos los hechos y circunstancias que hagan conocer toda la verdad en la materia de que se trata, y respecto de las condiciones intelectuales y morales del testigo. c. En todo caso estará presente al acto de las declaraciones el respectivo agente del Ministerio Público para que pueda hacer las preguntas que estime convenientes y para que vigile que el testimonio sea recibido con todas las formalidades y requisitos legales.

(Negritas de la Sala) 14 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz Del texto de la norma trascrita se puede concluir que no cualquier testimonio es válido para ser admitido como supletorio de la prueba documental y, por el contrario, exige que el testigo haya presenciado los hechos que narra, la presencia del Ministerio Público y, también, que el funcionario que recibió la declaración interrogue al testigo.

De no cumplirse con estos requisitos se vicia el testimonio. Sobre los requisitos y valoración de los testimonios a los que alude la norma citada, la jurisprudencia ha señalado que son rigurosos y las obligaciones para quien los recibe son de imperativo cumplimiento. En tal sentido, se precisó lo siguiente: La ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencias de ley.

Las preguntas formuladas a los testigos -en este evento- deben ser varias y precisas para buscar la verdad, pues no puede ser de recibo que arbitrariamente se utilice este medio para obtener, por ejemplo, acreditar hipotéticos servicios al Estado para lograr pensiones. En esos testimonios las autoridades que intervienen en esta prueba deben ser cuidadosas en el cumplimiento de las exigencias que precisa esta ley.22 Así las cosas, de todo lo expuesto se puede concluir que no basta con la aseveración de que no existen documentos que acrediten el tiempo de servicio necesario para adquirir el derecho pensional; es necesario que se acredite su desaparición, que se gestione la obtención de otros que puedan reemplazarlos, como puede ser los comprobantes de pago, y, solo en caso de resultar imposible encontrar prueba escrita, procede la testimonial como supletoria.

Esta, a su vez, debe recepcionarse de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 9 de la Ley 50 de 1886, so pena de que se vicie el testimonio. 2.3. Hechos probados ➢ Edad, tiempo de servicios y antecedentes disciplinarios 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 8 de febrero de 2001, radicado 6600123310001997400401 (0460-99). 15 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz - Conforme al registro civil de nacimiento, la señora Rita Edilma Araque de De La Hoz nació el 26 de abril de 1952.23 Por ende, cumplió 50 años el 26 de abril de 2002. - El secretario de Educación, Cultura y Deporte del municipio de Agustín Codazzi certificó que la señora Rita Edilma Araque prestó sus servicios como docente en la Escuela Nueva La Aguacatera, mediante contratos de prestación de servicios, pagados con recursos propios del municipio, del 5 de febrero al 30 de noviembre del año lectivo 1979.24 23 Folio 13. 24 Certificación expedida el 11 de abril de 2014 (folio 15). 16 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz - El 30 de octubre de 1984, por Resolución 2174, el gobernador del departamento del Cesar nombró a la actora maestra de enseñanza básica primaria, grado 1, para la Escuela Rural Mixta Platanal, municipio de Codazzi.25 Se posesionó el 6 de noviembre de 1984, según Acta 0888.26 - De acuerdo con el Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Departamental del Cesar, la señora Araque de De la Hoz se desempeñó como docente nacionalizada, en el nivel de básica primaria, desde el 6 de noviembre de 1984 hasta el 1 de enero de 2014.27 - El Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, indica que la docente fue afiliada al FNPSM con tipo de vinculación nacionalizado.28 - El coordinador de Archivo y Hojas de Vida de la Secretaría de Educación, Cultura y Deportes del Cesar hizo constar:29 25 Folio 19. 26 Folio 20. 27 Folios 16 al 18 y 118 al 120. 28 Folio 21. 29 Documento 7, cd. antecedentes administrativos. 17 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz - La Procuraduría General de la Nación certificó que la señora Rita Edilma Araque de De La Hoz, al 1 de abril de 2015, no registraba sanciones ni inhabilidades.30 ➢ Actuación administrativa - El 8 de mayo de 2014, la demandante, a través de apoderado radicó ante la UGPP solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia.31 - El 12 de agosto de 2014, por medio de la Resolución RDP 024817, la entidad negó la petición, con fundamento en que el tiempo de servicio prestado en el año 1979, mediante contratos de prestación de servicios, no puede ser tenido en cuenta.

Además, que no aportó actos de nombramiento y posesión para los tiempos laborados con anterioridad al 1 de enero de 1981.32 30 Folio 22. 31 Folios 7 y 8. 32 Folio 2. 18 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz - El 28 de octubre de 2014, mediante la Resolución RDP 032744, por la cual se resolvió el recurso de apelación, interpuesto el 28 de agosto de 2014,33 la UGPP confirmó en todas sus partes la decisión.34 Pruebas de oficio decretadas en esta instancia En cumplimiento al requerimiento efectuado por esta Sala,35 el coordinador del Grupo de Certificaciones del Ministerio de Educación Nacional informó lo siguiente:36 - La Secretaría de Educación Departamental del Cesar remitió certificado de tiempo de servicio prestado por la actora, correspondiente al periodo comprendido entre el 6 de noviembre de 1984 y el 3 de febrero de 2014, en el cual se detalla la siguiente información:37 33 Folios 11 al 12A. 34 Folios 5 y 6. 35 Auto para mejor proveer del 3 de agosto de 2017 (Folio 230). 36 Folio 239. 37 Folios 240 al 242. 19 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz - La Secretaría de Educación Departamental del Cesar trasladó, por competencia, al jefe de recursos copia del auto proferido por el Consejo de Estado, en los siguientes términos:38 38 Folio 243. 20 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz - En respuesta, la secretaria de Educación, Cultura y Deporte de Agustín Codazzi, le informó al jefe de Recursos Humanos de este ente municipal lo siguiente:39 39 Folio 246. 21 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz - A su turno, el jefe de Recursos Humanos del municipio de Agustín Codazzi, en oficio del 27 de diciembre de 2017, dirigido al secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado, reprodujo la respuesta dada por la Secretaría de Educación Municipal,40 así: 40 Folio 247. 22 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz Y, posteriormente, a través del oficio del 12 de marzo de 2018, el mencionado jefe de Recursos Humanos puso en conocimiento de la Sección Segunda de esta Corporación lo siguiente:41 41 Se inserta la imagen completa por considerarse relevante para adoptar la decisión (folios 256 al 258). 23 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz 24 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz 25 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz 26 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz Con el anterior escrito se aportaron las declaraciones extraprocesales mencionadas, rendidas en la Notaría Única del Círculo de Agustín el 30 de octubre de 2017, el 6 y el 9 de marzo de 2018 y la copia de la certificación expedida en el año 2014 por el secretario de educación. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta el anterior recuento fáctico, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en acápites anteriores, la Sala revocará la decisión del a quo que accedió al reconocimiento de la pensión gracia a favor de la demandante. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos. i) Como se expuso en el marco jurídico, la pensión gracia fue creada con la Ley 114 de 1913 como un beneficio para aquellos docentes de carácter territorial, con el fin de compensar los bajos salarios que percibían.

Sin embargo, con el proceso de nacionalización docente y la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Ley 91 de 1989, se estableció un régimen para efectos de determinar las prestaciones económicas a las que tenían derecho los docentes. ii) En materia pensional, el artículo 15 de la mencionada Ley 91 previó que «a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia», se les reconocería siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos, y que los nombrados «a partir del 1 de enero de 1981», nacionales y nacionalizados, y aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, solo tendrían derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. De esta manera, la pensión gracia se mantuvo como un beneficio pensional sólo para aquellos docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. 27 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz iii) La señora Rita Edilma Araque de De la Hoz pretende que se compute el lapso comprendido entre el 5 de febrero y el 30 de noviembre de 1979, el cual aduce haber laborado «bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios».42 Para sustentar su afirmación aportó una certificación expedida el 11 de abril de 2014, por el secretario de Educación, Cultura y Deporte del municipio de Agustín Codazzi.

No obstante, esta Sala, por medio de auto para mejor proveer, requirió a la Secretaría de Educación Municipal para que certificara el tipo de vinculación que ostentó la actora con este ente municipal durante este periodo. En respuesta, la Alcaldía de Codazzi, por medio del jefe de Recursos Humanos, informó que «en vista de que la Secretaría de Educación actual» no halló documentos en donde conste la vinculación de la educadora y, por ende, no pudo certificar el tiempo de labor con dicha entidad territorial, encontró pertinente tener como pruebas los testimonios presentados por la docente, aunados a la certificación emitida por el secretario de educación y deporte del año 2014, y con base en ellos certificó que: 42 Hecho 1 de la demanda (folio 27). 28 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz Como se advierte de la información suministrada por el jefe de Recursos Humanos, este se limitó a manifestar que la Secretaría de Educación no encontró los documentos en donde conste la vinculación de la docente con el municipio, sin explicar la razón por la cual en los archivos de la entidad territorial no existen tales soportes.

Sin embargo, procedió a documentar el lapso de servicio con fundamento en las declaraciones notariales y en el certificado expedido en el año 2014 por el secretario de educación municipal, pese a que, según lo informado por dicha dependencia, este documento no contaba con respaldo alguno. Así las cosas, comoquiera que no se cumple el supuesto establecido en el artículo 8 de la Ley 50 de 1886, al no existir siquiera una manifestación tendiente a explicar por qué no se pudo aportar la prueba idónea para ese tipo de asuntos, cual es la documental, por ejemplo, la pérdida o destrucción de los archivos donde debían reposar los documentos soporte de la certificación aludida, no se daban las condiciones que habilitaran a la demandante para utilizar la prueba testimonial como supletoria, para la demostración del tiempo de servicio durante el año 1979.

Además, la certificación expedida debió ser consecuencia de la reconstrucción del tiempo laborado, con la rigurosidad prevista en la mencionada ley, lo cual no ocurrió. En efecto, para su expedicion no se agotó el procedimiento previsto en su artículo 9, en tanto que no hubo una diligencia de recepción de testimonios en donde se hubiera interrogado a los testigos, con el fin de establecer con certeza la prestación del servicio por parte de la actora en el referido periodo, teniendo en cuenta que para la fecha de emisón del referido documento habían transcurrido casi 40 años.

Por el contrario, el jefe de Recursos Humanos se limitó a aceptar unas declaraciones rendidas ante notario, de manera genérica, en un formato prestablecido, y un certificado expedido cuatro años atrás, a pesar de que en la entidad no se halló documento alguno que respaldara la información allí contenida, como lo manifestó la secretaria de educación. En este orden, el tiempo certificado en el oficio del 12 de marzo de 2018 por el mencionado servidpr público no puede ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión gracia. 29 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz En consecuencia, la Sala concluye que la señora Araque de De la Hoz no logró demostrar su vinculación docente de carácter territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, por cuanto la aludida certificación no da cuenta de manera inequívoca de dicha circunstancia; es decir, que no se cumple el requisito establecido por la Ley 91 de 1989.

Esta situación impide seguir adelante con el análisis de los restantes tiempos y los requisitos contemplados en las normas que regulan la materia. En estas condiciones, como quedó demostrado que la demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para ser beneficiaria de la prestación reclamada, no le asiste el derecho a la pensión gracia. Por esta razón se confirmará la sentencia apelada. 2.5.

De la condena en costas El artículo 188 del cpaca establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del cpaca, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del cpaca para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 30 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo no se ajustó a las directrices interpretativas que rigen la situación particular de la demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 14 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En su lugar, Segundo. Denegar las pretensiones de la demanda incoada por la señora Rita Edilma Araque de De La Hoz contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 31 Radicado: 20001 23 39 000 2015 00221 01 (4095-2016) Demandante: Rita Edilma Araque de De La Hoz Tercero. Sin costas en segunda instancia, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. En firme esta sentencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS JORGE IVAN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con aclaración de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.