CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., mayo ocho (08) de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 25000-23-15-000-2023-00004-02 Demandante: Rubén Darío Correa Carvajal Demandada: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela – impugnación Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad porque la actuación administrativa ni siquiera ha terminado pues está pendiente de resolverse el recurso de reposición interpuesto contra la decisión administrativa / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el mecanismo de defensa judicial idóneo para cuestionar el acto administrativo.
Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 24 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F declaró improcedente el amparo solicitado1. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 11 de enero de 2023, el señor Rubén Darío Correa Carvajal, en nombre propio, instauró demanda de tutela contra el Consejo Nacional Electoral, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.
Hechos relevantes En 2019, el señor Correa Carvajal participó en las elecciones regionales como candidato a la alcaldía del municipio de Ibagué y, con ocasión a que ocupó el segundo lugar, se le asignó una curul en el concejo municipal de dicho ente territorial, en virtud de lo establecido en la Ley 1909 de 2018. 1 Que ingresó nuevamente para fallo el 20 de abril de 2023. 1 Radicación número: 25000-23-15-000-2023-00004-02 Accionante: Rubén Darío Correa Carvajal Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de Tutela – impugnación Con motivo de las amenazas en contra de su vida y la de su familia decidió salir del país para los Estados Unidos, el 4 de septiembre de 2022.
En el mes de octubre de la misma anualidad, fecha en la que tuvo la posibilidad de acceder al correo electrónico, el demandante encontró un mensaje del 9 de septiembre de 2022, en el cual el Consejo Nacional Electoral (en adelante CNE) le notificaba la Resolución No. 4009 del 10 de agosto de 2022, que contenía la decisión de apertura de un proceso sancionatorio en su contra, y del entonces gerente de campaña del Partido Político Alianza Democrática Amplia - ADA, el señor Lenin Federico Trujillo Gutiérrez.
Mediante resolución No. 5647 del 15 de diciembre de 2022, el CNE le impuso multa -solidaria- a los señores Rubén Darío Correa Carvajal y Lenin Federico Trujillo Rodríguez, al concluir que incumplieron con el artículo 25 de la Ley 1475 de 2011, con ocasión de las elecciones a la alcaldía de Ibagué de 2019. El señor Correa Carvajal instauró demanda de tutela contra el CNE, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión de la decisión que lo sancionó, la cual le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. El 24 de enero de 2023, el señor Lenin Federico Trujillo Rodríguez, solicitó se le hiciera parte del trámite de la acción de tutela, porque la decisión que llegare a adoptarse tendría efectos respecto de su situación. Sin embargo, el Tribunal Administrativo a quo no lo integró al proceso y mediante sentencia de 24 de enero de la misma anualidad, declaró la improcedencia de la acción de tutela, cuya impugnación le correspondió a este despacho.
A través de auto del 3 de marzo de 2023, se declaró la nulidad de todo lo actuado, desde el auto admisorio de la demanda, y se ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca vincular, como tercero con interés, al señor Trujillo Rodríguez, para que tuviese la oportunidad intervenir en el trámite procesal. Una vez realizadas las actuaciones correspondientes, mediante sentencia del 24 de marzo de la misma anualidad, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró improcedente el amparo solicitado. 2 Radicación número: 25000-23-15-000-2023-00004-02 Accionante: Rubén Darío Correa Carvajal Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de Tutela – impugnación 3.
Fundamentos de la demanda tutela El actor alegó que el CNE vulneró su derecho fundamental al debido proceso administrativo, por cuanto “omitió analizar en debida forma el incidente de nulidad por indebida notificación, la certificación y la manera en que se controlaron los términos de la misma”. Indicó que en la parte resolutiva de la Resolución No. 5647 de 2022, que impuso la sanción objeto de cuestionamiento, nada se decidió respecto del incidente de nulidad, situación con la que se conculcaron sus derechos fundamentales, en la medida en que frente a su negativa habría tenido la posibilidad de interponer recurso de apelación. Por último, señaló que acude a la acción de tutela porque no cuenta con otro mecanismo de defensa idóneo para proteger los derechos fundamentales vulnerados por la entidad accionada. 4.
La admisión y el trámite de la demanda 4.1. Mediante providencia del 14 de marzo 2023, se profirió auto de obedézcase y cúmplase por el superior, se admitió la demanda de tutela, y se ordenó notificar al CNE y al señor Lenin Federico Trujillo Rodríguez. 4.2. El CNE solicitó negar el amparo solicitado, al considerar que sus actuaciones se ajustaron a la legalidad y al ejercicio de sus funciones y, además, indicó que los sancionados en el procedimiento administrativo cuentan con otros medios de defensa para la protección de los derechos fundamentales que supuestamente les fueron vulnerados. 4.3.
Pese a todo lo anterior, el señor Lenin Federico Trujillo Gutiérrez no se pronunció en esta oportunidad. 5. La sentencia de primera instancia En providencia del 24 de marzo de 2023, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el amparo solicitado, al concluir que el actor cuenta con otros mecanismos legales para la protección de los derechos fundamentales, tales como el recurso de reposición 3 Radicación número: 25000-23-15-000-2023-00004-02 Accionante: Rubén Darío Correa Carvajal Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de Tutela – impugnación ante la entidad accionada y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
El a quo sostuvo que, una vez consultado el procedimiento administrativo, se verificó que en efecto se interpuso recurso de reposición para controvertir la resolución No. 5647 de 2022, situación que impedía proferir un pronunciamiento de fondo sobre la supuesta vulneración del debido proceso, pues de realizarse, se desconocería el carácter residual de la acción de tutela.
Por último, se indicó que no se estaba ante un evento que hiciera imprescindible la actuación del juez para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto i) aún no había finalizado la actuación administrativa; ii) la vulneración de los derechos fundamentales no resultaba “evidente”, toda vez que al analizar el procedimiento administrativo se constató que la parte actora contó con la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y contradicción. 6.
La impugnación 6.1. El señor Trujillo Rodríguez señaló que el a quo “se desvió por completo del debate planteado”, dado que no analizó si el acto administrativo de apertura del proceso sancionatorio se notificó conforme al artículo 56 de la Ley 1437 de 2011, tal como se planteó en la demanda de tutela. Señaló que, contrario a lo sostenido por el juez de primera instancia, en este caso no se ejerció en debida forma el derecho de contradicción y defensa, ni existe otro mecanismo idóneo para la protección del tal derecho fundamental, en la medida en que, si bien se puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para solicitar la nulidad del acto sancionatorio, lo cierto es que en esta sede únicamente se puede “debatir la sanción y no la violación del debido proceso administrativo”.
Aunado a lo anterior, indicó que el a quo no consideró que en la parte resolutiva del acto administrativo que impuso la sanción, no se emitió decisión respecto del incidente de nulidad, situación que les impidió ejercer el recurso de apelación frente a una decisión que ostenta tal carácter. 6.2. Por su parte, el demandante en tutela formuló impugnación, que sustentó en que: i) es errónea la conclusión del Tribunal a quo en relación con su posibilidad de ejercer su facultad de defensa y contradicción, en la medida en que se enteró del trámite cuando ya se encontraba en una etapa avanzada; ii) se omitió tener en 4 Radicación número: 25000-23-15-000-2023-00004-02 Accionante: Rubén Darío Correa Carvajal Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de Tutela – impugnación cuenta que, con motivo a que está por fuera del país, los tiempos y términos de la notificación deben de ser distintos a los que normalmente se contabilizan; iii) exigirle que se someta a un juicio de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo resulta “desproporcionado”, dado que la sanción se mantendrá por lo menos dos años, mientras se controvierte el acto administrativo y iv) el a quo no analizó que no se resolvió el incidente de nulidad propuesto, situación que vulneró su derecho a impugnar.
II. C O N S I D E R A C I O N E S En el presente caso, la parte actora pretende que se deje sin efectos la Resolución No. 5647 del 15 de diciembre de 2022, mediante la cual el Consejo Nacional Electoral decidió “sancionar al excandidato y a su exgerente de campaña, con multa solidaria, equivalente a la suma de catorce millones novecientos sesenta y tres mil seiscientos tres pesos (14.963.603) moneda legal colombiana, por incumplir el deber de manejar los recursos en dinero en la cuenta bancaria, previsto en el artículo 25 de la Ley 1475 de 2011(…)”.
Al respecto, la Sala considera -como lo hizo el Tribunal a quo- que en el sub examine no se cumple con el carácter residual de la acción de tutela, toda vez que se encuentra pendiente de resolver el recurso de reposición interpuesto en el procedimiento administrativo2. Dado que la actuación administrativa no se encuentra concluida, no es posible un pronunciamiento judicial en sede constitucional sobre los hechos objeto de la acción de tutela, pues de realizarse, se estaría desconociendo su carácter subsidiario y usurpando la competencia de la autoridad respectiva.
Ahora bien, en caso que la decisión definitiva sea contraria a los intereses de la parte actora, esta cuenta con otro mecanismo de defensa judicial -idóneo- para obtener el fin perseguido, bajo el entendido de que el referido acto administrativo puede ser cuestionado mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 1383 del C.P.A.C.A., en el 3 “Artículo 138.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
“Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la 2 Esta información se verificó mediante comunicación sostenida con el despacho de la magistrada Fabiola Márquez Grisales. 5 Radicación número: 25000-23-15-000-2023-00004-02 Accionante: Rubén Darío Correa Carvajal Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de Tutela – impugnación que, incluso, se tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares (numeral 3 del artículo 2304).
En efecto, según el artículo 234 del CPACA, en caso de que la situación del accionante lo amerite, se pueden adoptar las medidas cautelares de urgencia, las que son procedentes cuando “… se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”5. Conviene mencionar que los señores Correa Carvajal y Trujillo Rodríguez también señalaron en sus respectivos escritos de impugnación, que la demanda de tutela 5 El artículo 233 del CPACA establece: “PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. “El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
“Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. “El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.
En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. “Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. “Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”. 4 “Artículo 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
“3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
“PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente” (se destaca). reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 6 Radicación número: 25000-23-15-000-2023-00004-02 Accionante: Rubén Darío Correa Carvajal Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de Tutela – impugnación es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues no se ha tenido la oportunidad de ejercer una defensa técnica en sede del procedimiento administrativo y, además, se alegó que resulta “desproporcionado” que se exija un juicio de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En concreto se argumentó que, si bien se puede acudir ante el juez para solicitar la nulidad del acto, “lo cierto es que en esta sede únicamente se puede debatir la sanción y no la violación del debido proceso administrativo”. Contrario a lo sostenido por los actores, una de las posibles causales para solicitar la nulidad del acto administrativo es que su expedición se haya producido “con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa”6, de ahí que, efectivamente en sede judicial, se debe plantear el debate sobre la vulneración al derecho fundamental al debido proceso y no mediante este mecanismo residual y supletivo.
Aunado a lo anterior, los planteamientos expuestos no demuestran la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, y menos aun cuando los motivos que se plantearon constituirían la razón para solicitar el decreto de las medidas cautelares en el medio de control ordinario, pues, tal como lo prevé el artículo 229 del CPACA, el fin de esta medida es “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto y la efectividad de la sentencia”.
Por otra parte, en relación con la supuesta omisión en que incurrió la entidad accionada al no resolver la nulidad propuesta, se tiene que, una vez revisada la resolución cuestionada, el CNE sí se pronunció expresamente sobre esta cuestión. En efecto, en la Resolución 5647 de 2022 se señaló (transcripción literal, incluidos posibles errores): Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación debe poner de presente a todos los sujetos procesales que los derechos mencionados anteriormente, los cuales se enmarcan dentro de la garantía del debido proceso fueron debidamente atendidos y garantizados dentro de todas las etapas de las actuaciones administrativas que se surtieron, así: 6 “Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”. 7 Radicación número: 25000-23-15-000-2023-00004-02 Accionante: Rubén Darío Correa Carvajal Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de Tutela – impugnación La Resolución No. 4009 del 10 de agosto de 2022 se notificó a las partes procesales, tal como se mencionó en el acápite de los hechos y actuaciones administrativas en los siguientes términos: Sujeto procesal Forma de notificación Venció término Partido Movimiento - Alianza Democrática Amplia - ADA Correo electrónico 20/09/2022 Rubén Darío Correa Carvajal Correo electrónico 9/09/2022 Lenin Federico Trujillo Rodríguez Correo electrónico 20/09/2022 (…) En dicha resolución, específicamente en el artículo cuarto, se concedió el término de 15 días hábiles a partir de la notificación del acto administrativo para que los sujetos procesales se sirvieran de presentar descargos, aportar, solicitar y practicar pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1475 de 2011.
Sin embargo ningún sujeto procesal radicó descargos, ni aportó o solicitó pruebas en la presente actuación administrativa. (…) 2. Respecto de las pruebas que el excandidatos aportó como sustento de su salida del país y de la solicitud de prueba a Migración Colombia. El Código General del Proceso, determina en cuento a las pruebas. (…) La prueba que solicita el señor ex candidato no es pertinente por cuanto su salida del país no tiene relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso.
Su estancia afuera del país no es excusa para incumplir sus obligaciones jurídicas, como tampoco lo es la prueba que se relaciona con lo que se manifiesta en el escrito (…). El hecho de que se encuentre fuera del país no es excusa para alegar el incumplimiento de sus obligaciones jurídicas y menos alegar una presunta conexión a internet que no es frecuente.
Este argumento se cae por su peso, ya que no existe y no está probado en el proceso la presunta dificultad en el acceso al correo electrónico. Así las cosas, si bien el CNE no incluyó, en la parte resolutiva de su decisión, un ordinal o numeral sobre la negativa de la nulidad propuesta, no cabe duda de que sí se pronunció de fondo frente a ella, de ahí que era carga del actor controvertir tal determinación mediante el recurso procedente, como efectivamente lo hizo a través del recurso de reposición que, como ya se dijo, está pendiente de decidirse en sede administrativa.
Por lo anteriormente expuesto, se confirmará el fallo recurrido. 8 Radicación número: 25000-23-15-000-2023-00004-02 Accionante: Rubén Darío Correa Carvajal Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de Tutela – impugnación En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de marzo de 2023, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 9