CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. Los señores Luis Heriberto Guerra Barros, Marlon José Brito Gómez, Jairo Alberto Gómez Valdeblanquez, Dagoberto Fuenmayor Danies, Gustavo José Maestre Daza, Aristóbulo Martínez Martínez, Jaime Araujo Corrales y José Jaime Quiroz Ortiz, por intermedio de apoderado judicial, acudieron a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto del 9 de julio de 2013, expedido por el jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación de La Guajira que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por la ausencia de pago de las cesantías y los aportes parafiscales (salud y pensión).
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al demandado a: pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: i) $ 47.667.737 por concepto de parafiscales que deben ser consignados a las diferentes entidades correspondientes, ii) $ 11.140.800 por aportes a la salud patronal, iii) $ 15.725.600 por aportes a pensión, iv) $ 3.001.435.272 por sanción moratoria establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, v) cancelar las costas y agencias en derecho.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El departamento de La Guajira (DESALUD) suscribió con el Ministerio de Salud contrato interadministrativo de fecha 23 de agosto de 1994, para la ejecución de campañas y programas nacionales conforme al artículo segundo del Decreto 1525 de 1994. El gobernador de La Guajira, mediante el Decreto 226 del 16 de agosto de 1994, creó unos cargos en el Departamento Administrativo de Salud de La Guajira y se incorporaron unos funcionarios del Ministerio de Salud a esos cargos, entre ellos, los aquí demandantes.
El 1° de noviembre de 2006 los demandantes fueron desvinculados del Departamento Administrativo de Salud, sin que mediara acto administrativo alguno, pues no se incluyeron sus nombres en la nueva planta de persona de la Secretaría de Salud de La Guajira. Luego, por medio de los Decretos 288 del 8 de octubre de 2009 y 871 del 22 de diciembre de 2009, se ordenó la incorporación de los actores, además, se les reconoció el pago de todos los emolumentos de carácter laboral a que tenían derecho (salarios dejados de percibir y sus correspondientes prestaciones sociales como si hubieran estado laborando).
El departamento de La Guajira les pagó a los demandantes los salarios y algunas prestaciones sociales, con ocasión de un proceso ejecutivo que se tramitó en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Riohacha; sin embargo, las prestaciones sociales no fueron cubiertas en su totalidad, como tampoco la sanción mora por el pago tardío de las cesantías y los aportes parafiscales.
Mediante petición del 13 de febrero de 2012, los actores solicitaron el pago del dinero correspondiente a parafiscales, aportes a la salud patronal, aportes a pensión y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la mora en la cancelación de las cesantías, toda vez que la demandada no consignó los valores correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009.
La anterior petición fue negada por el demandado, mediante Oficio del 15 de marzo de 2012, notificado el 9 de julio de 2013. En la respuesta, se indicó: Los actores señalaron que ante la tardanza en el pago de las obligaciones de carácter laboral reconocidas en los Decretos 288 del 8 de octubre y 871 del 22 de diciembre de 2009, se aplica la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías.
Resaltaron que entre el 1° de noviembre de 2006, fecha de la desvinculación, hasta la fecha efectiva de pago de las cesantías -9 de noviembre de 2010- transcurrieron 4 años y 9 meses, es decir, 1.469 días de sanción moratoria, más 301 días desde el 10 de noviembre de 2010 hasta el 10 de julio de 2013, arrojando un total de 1.770 días de mora. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificado y adicionado por la Ley 1071 de 2006; artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 y artículos 3, 44, 47 y 48 del CCA. La parte demandante manifestó que el demandado desconoció los postulados de la Constitución Política, dado que expidió un acto administrativo sin garantizar el debido proceso y vulneró el deber de proteger los derechos de las personas. 2.
Contestación de la demanda. El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que no existe deuda insoluta de la demandada a favor de los demandantes, puesto que a su retiro de la entidad se les pagó los derechos prestacionales, a través de una indemnización. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia proferida el 25 de marzo de 2021, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).
En relación con la pretensión del pago de la sanción moratoria, sostuvo que «al realizar una lectura armónica de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1.º del Decreto 1582 de 1998, 6.º de la Ley 432 de 1998 y 5° de la Ley 1071 de 2006, se arriba a la conclusión de que, a la luz del régimen de cesantías establecido para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, no se puede aplicar la sanción moratoria prevista en otras disposiciones para el incumplimiento de la consignación de la cesantía anualizada».
Agregó que esta Corporación en sentencia del 19 de julio de 2018 concluyó que los empleados del nivel territorial afiliados al Fondo Nacional de Ahorro no son beneficiarios de la sanción moratoria regulada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En consecuencia, al régimen de cesantías establecido para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, no se puede aplicar la sanción moratoria prevista en otras disposiciones por el incumplimiento de la consignación de la cesantía anualizada.
Refirió que el legislador no previó que «entre los supuestos de hecho que generan la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, ocasionada en virtud de una sentencia judicial donde se ordena la incorporación, reconocimiento y pago de todos los emolumentos laborales a los hoy demandantes ( salarios, prestaciones sociales ), se cause dicha sanción, puesto que en tratándose de derecho sancionatorio impera la aplicación de los principios de taxatividad y legalidad, de modo que no cabe la interpretación extensiva a presupuestos no establecidos en la normativa».
Por consiguiente, dijo que a los demandantes no les asiste razón para reclamar la sanción referida, por ello, se niega esta pretensión. Sobre la solicitud de los descuentos de salud y pensión, expuso que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. «Por tanto, considera el Tribunal que los salarios dejados de percibir corresponden a la indemnización del daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió».
En ese sentido, la indemnización laboral por retiro no hace parte de la liquidación de los aportes parafiscales, sino que comprende a la totalidad de los elementos integrantes del salario conforme a la ley laboral, por cuanto estos se reconocen sobre la nómina mensual de salarios, tomando como parámetro los elementos consagrados en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 en el caso de los empleados públicos, emolumentos que fueron conciliados.
Finalmente, concluyó que no se probaron, los supuestos de hecho y de derecho en los que se funda la demanda y no existe sustento legal para ser reconocidas las sumas de dinero reclamadas. 4. El recurso de apelación. La parte demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia. Argumenta que el juez se equivocó al momento de la interpretación de las normas en las que fundamentó la decisión, pues desconoce la jurisprudencia constitucional que autoriza el pago de la sanción moratoria a servidores públicos por el pago tardío de las cesantías de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 y que, además, se desconoce el principio constitucional de la favorabilidad laboral.
Dijo que los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se presenta mora en el pago de las cesantías y que se encuentra probado que esta administradora de cesantías no realizó las reclamaciones ante la Gobernación de La Guajira para obtener el pago de las cesantías, menos aún para el pago de intereses y sanción moratoria, por ello, los demandantes están legitimados para realizar esta reclamación. 5.
Trámite de segunda instancia En auto del 21 de noviembre de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuestos por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante la Sala debe decidir si es procedente ordenar el pago de la sanción moratoria a los demandantes, por la presunta mora en el pago de sus cesantías por los años 2006, 2007, 2008 y 2009.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria; 2.2 Hechos probados; 2.3. Caso concreto y 2.4 Condena en costas 2.1 Marco normativo y jurisprudencial de las cesantías e intereses a las cesantías En principio, debe señalarse que las cesantías constituyen un derecho de carácter prestacional en favor de los trabajadores oficiales, debiendo ser reconocido por su patrono un mes de salario por cada año de trabajo o, proporcionalmente por las fracciones de año, ello, en cumplimiento a lo señalado en el literal f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945.
Posteriormente, el artículo 1° de la Ley 65 de 1946 extendió este beneficio prestacional a todos los servidores públicos de carácter permanente del Estado en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, comisarias, municipios y particulares; convirtiéndose en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados. Con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro, estableciendo entre sus objetivos para administrar los recursos el pago oportuno del auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales para protegerlo de la depreciación monetaria.
Para el cumplimiento de tal fin, determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado debían liquidarse y pagarse al Fondo. También ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, con corte a 31 de diciembre de 1968, liquidar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados.
Es así que con lo consagrado en los artículos 27, 28 y 33 del citado Decreto 3118 de 1968, se inició el fenecimiento del sistema de liquidación de cesantías retroactivas, disponiendo la liquidación anual de la prestación a los empleados y trabajadores de las entidades señaladas y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada en el año del retiro, además del reconocimiento de intereses anuales del 9%, liquidables al 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo del que disponga el empleado.
Sumado a lo anterior, el Decreto 432 de 1998 que reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, sostuvo su finalidad de administración eficiente de las cesantías, teniendo entre sus funciones el recaudo y pago de ese auxilio de cesantías a sus afiliados y la proyección de la pérdida de su valor adquisitivo, fijando también un monto por concepto de intereses del auxilio de cesantías depositado y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.
Ya con la entrada en vigencia de la Ley 244 de 1995 se fijaron términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se establecieron sanciones, indicando en su artículo 1° el término de 15 días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud completa realizada por el servidor público; también, el artículo 2° señaló que en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la entidad tiene el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Posteriormente, la Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, haciendo referencia al pago de cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, estableciendo el término con el que dispone la administración para la expedición del acto administrativo que las reconoce y ordena el pago, siendo de 15 días hábiles siguientes a la presentación completa de la solicitud, y en caso de mora, es decir que el pago sea posterior al plazo máximo de 45 días hábiles una vez en firme el acto de reconocimiento, la entidad deberá reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en dicha ley.
Del artículo 2° de la norma en cita se desprende que son destinatarios de tal norma los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
La Ley 344 de 1996 dio inicio a la ampliación de la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, señalando en el artículo 13 que, sin perjuicio de los derechos convencionales o de lo establecido en la Ley 91 de 1989, a partir de su vigencia las personas que se vinculen a los diferentes órganos y entidades estatales, tienen derecho a que el 31 de diciembre de cada año se les liquide definitivamente las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, pudiendo efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; siendo aplicables las normas vigentes sobre cesantías correspondiente a la entidad que se vinculen, siempre que no sean contrarias a lo dispuesto anteriormente.
Por su parte, la Ley 50 de 1990, en su artículo 99 indicó: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.» Dicha normativa estableció la liquidación definitiva de la cesantía con el régimen anualizado o fraccionado de cesantías, según el caso, esgrimiendo que al 31 de diciembre de cada año se debe efectuar su liquidación o a la terminación del contrato de trabajo; así como el pago de los intereses legales del 12% anual o proporcionales, respecto a la suma causada en el año o fracción que se liquide.
Además, se estima que el valor que se liquide como cesantía debe consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente a la cuenta individual del trabajador en su respectivo fondo, imponiendo sanción al empleador que incumpla con el plazo, consistente en un día de salario por cada día retardo. El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, resaltando que la norma aplicable para liquidar anualmente las cesantías para servidores del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 es la Ley 50 de 1990 artículos 99, 102 y 104 a los afiliados a fondos privados y la Ley 432 de 1998 para los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro.
Pero estableció que, para aquellos servidores con vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores, es decir, el régimen de cesantías retroactivas. Por otro lado, el Decreto 1252 de 2000, instituyó que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, vinculados al Estado a partir de la vigencia de tal decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso; incluso cuando en la entidad u organismo al que ingrese exista un régimen especial que regule las cesantías. 2.2.
Afiliados al Fono Nacional de Ahorro- FNA Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral.
En esta disposición se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: «Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» Esta norma no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, pero fue cambiado con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 50 de 1990.
En lo referente a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996, que remite al artículo 99 de la 50 de 1990, refiere a las anualizadas. Ahora bien, el artículo 6º. de la Ley 432 de 1998 fue modificado por el 193 del Decreto 1912 de 10 de enero de 2012 que, en la época en que se causó el auxilio de cesantía cuya mora reclama la parte actora [desde 2006, 2007, y 2008], establecía: «Transferencia de cesantías de servidores públicos.
En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.
En incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.» Obsérvese que, en caso de incumplimiento de la obligación de las entidades públicas empleadoras de transferir al FNA una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, que hayan sido devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados, dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las sumas correspondientes por todo el tiempo de la mora, cuya liquidación tiene naturaleza de título ejecutivo, según el artículo 7 de la misma ley.
De tal suerte que, al realizar una lectura armónica de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1º. del Decreto 1582 de 1998 y 6º. de la Ley 432 de 1998, se arriba a la conclusión de que, a la luz del régimen de cesantías estatuido para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, no se puede aplicar la sanción moratoria prevista en otras disposiciones para el incumplimiento de la consignación de las cesantías anualizadas.
Ahora bien, en relación con la sanción establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías parciales o anualizadas, para los afiliados al FNA, se observa que el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, dispuso: «ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» De ahí que para el caso de los demandantes si resultan destinatarios de esta sanción. 2.3.
Hechos probados relevantes para resolver el problema jurídico planteado. 1) El 13 de febrero de 2012 los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por los años 2006, 2007, 2008 y 2009. 2) Oficio del 15 de marzo de 2012, de la Oficina Asesora Jurídica del departamento de La Guajira, por medio del cual responde la reclamación de los demandantes sobre el pago de la seguridad social, parafiscales, cesantías y sanción moratoria de cesantías, en el que se les informó lo siguiente: 3) Contrato interadministrativo celebrado entre el Ministerio de Salud y el departamento de La Guajira, para la ejecución de campañas y programas nacionales de que trata el artículo 2º del Decreto 1525 de 1994. 4) Decreto 226 de 1994, por medio del cual se crean unos cargos en el Departamento Administrativo de Salud de La Guajira y se incorporan unos funcionarios del Ministerio de Salud a dichos cargos. 5) Certificado expedido por el coordinador de Cesantías del Fondo Nacional de Ahorro, del 14 de abril de 2015, el que también anexa extractos de cesantías de los demandantes, y en donde se evidencia que se encuentran afiliados a ese fondo. 6) Oficio 201540221764101 del 14 de julio de 2015 de la coordinadora de Cesantías del Fondo Nacional de Ahorro, anexo al cual se aportaron extractos individuales de cesantías. 7) Con ocasión de una conciliación prejudicial que se llevó a cabo entre los aquí demandantes y el departamento de La Guajira, el Juzgado Segundo Administrativo de Riohacha, al interior del proceso 44-001-33-31-002-2009-00062-00, dictó el Auto del 30 de marzo de 2009, por medio del cual improbó la conciliación prejudicial realizada ante el procurador 42 judicial Administrativo el 10 de febrero de 2009. 8) El 30 de marzo de 2009, el Juzgado Segundo Contencioso Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha improbó la conciliación prejudicial realizada ante el procurador 42 judicial administrativo; sin embargo, por medio de la providencia del 25 de noviembre de 2009, el Tribunal Administrativo de La Guajira revocó esa decisión e impartió aprobación a dicho acuerdo.
En los apartes de esta providencia, en lo relacionado con el pago que se reclama en esta oportunidad, se lee: 9) Certificación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en donde constan los pagos realizados, por concepto de parafiscales. 10) Certificación de la Caja de Compensación Familiar de La Guajira en donde se advierten los pagos efectuados por subsidio familiar. 2.4.
Caso concreto. De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que los demandantes laboraron en el Departamento Administrativo de Salud de La Guajira, desde el 16 de agosto de 1994 y retirados el 1º de noviembre de 2006. El tiempo que se mantuvieron desvinculados de la entidad corrió desde el 1º de noviembre de 2006 hasta el 8 de octubre de 2009.
Los demandantes sometieron a aprobación judicial, el acuerdo pecuniario realizado con el demandado (núm. 8 acápite hechos probados), para obtener el pago; proceso que se surtió ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Riohacha, el que, inicialmente lo improbó. En sede del recurso de apelación el Tribunal Administrativo de La Guajira lo aprobó y en el mismo se dispuso el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales; en virtud de este acuerdo y con ocasión de proceso ejecutivo que inició la parte demandante, la accionada pagó a los accionantes los salarios y algunas prestaciones correspondientes a los 2 años y 10 meses que estuvieron cesantes de la entidad.
Los demandantes solicitaron a la parte demandada el reconocimiento y pago de parafiscales, cesantías y sanción moratoria por el presunto retardo en el pago de esta última, petición resuelta de manera negativa, mediante Oficio del 9 de julio de 2013. La parte demandante pretende la nulidad del acto por medio del cual el departamento de La Guajira negó el reconocimiento de aportes parafiscales, cesantías y sanción moratoria por la presunta mora en el pago de esta prestación. El Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda al encontrar que lo concerniente al pago de aportes parafiscales y a la seguridad social ya fueron cubiertos por la demandada y en relación con el pago de las prestaciones sociales dijo que también se pagaron en virtud del proceso conciliatorio surtido entre las partes, en relación con la sanción moratoria manifestó que no procede el pago dado que los demandantes son afiliados al FNA.
Decisión impugnada por la parte actora, al considerar que a pesar de estar afiliados al FNA tienen el derecho al pago de la sanción moratoria, en los términos de la Ley 244 de 1995. Visto lo anterior, y en los términos del recurso de apelación, la Sala advierte que la parte actora pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías desde el 1° de noviembre de 2006 hasta el 8 de octubre de 2009, periodo durante el cual se encontraban cesantes de la entidad; sin embargo, para la Sala las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.
En efecto, se encuentra acreditado que ante el Juzgado Segundo Contencioso Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha se tramitó conciliación prejudicial entre las partes, improbada por ese despacho, pero, posteriormente aprobada por auto del 25 de noviembre de 2009, dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, en el que se acordó el dinero correspondiente a salarios, vacaciones y prestaciones sociales.
Ahora bien, los demandantes fueron desvinculados de los empleos que ostentaban en el Departamento de Salud de La Guajira el 1° de noviembre de 2006, posteriormente fueron reincorporados en virtud de los Decretos 288 del 8 de octubre de 2009 y 871 de 22 de diciembre de 2009, en los que también se ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de pagar entre estas las cesantías de los años 2006, 2007, 2008, 2009, situación que cobra relevancia si se tiene en cuenta que no podía determinarse que el accionado había incurrido en el pago extemporáneo de las cesantías de esos años, dado que la situación laboral y, en concreto, la desvinculación de los demandantes se encontraba en discusión ante la misma administración. En el recuento normativo y jurisprudencial, se advirtió que el auxilio de cesantía conforme a la Ley 50 de 1990 es una prestación de la que gozan los trabajadores por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción, que debe ser consignada a los respectivos fondos administradores hasta el 15 de febrero siguiente al año de su causación. Así las cosas, si los demandantes, para los años reclamados se encontraban desvinculados del servicio público, no se causó el derecho a percibir el pago de una sanción que se impone al empleador por su negligencia u olvido en el pago de las cesantías, esta penalidad ocurre de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley, sumado a que en efecto los afiliados al FNA no son acreedores de esta sanción, en los términos expuestos en el acápite normativo.
Por su parte, en cuanto a la sanción moratoria en los términos de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, debe precisarse que esta se ocasiona por el pago tardío de las cesantías parciales (en los eventos autorizados por la ley) o definitivas (por retiro definitivo del servicio); sin embargo, comoquiera que el derecho a la prestación, esto es, a las cesantías estaba en discusión, sumado a que no se reclama el reconocimiento de la penalidad con ocasión de algunos de los dos eventos mencionados, no puede concluirse que asiste derecho a los demandantes a beneficiarse con la sanción contemplada en las normas referidas.
En conclusión, no es posible ordenar el reconocimiento de la penalidad reclamada, puesto que los empleados estaban desvinculados de la entidad y solo como consecuencia de una decisión amparada judicialmente se procedió con el reconocimiento de las cesantías y el pago de las mismas por los años 2006 a 2009. 2.5. Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las pretensiones de la demanda. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de marzo de 2021, dictada por el Tribunal de La Guajira, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Luis Heriberto Barros y otros contra el departamento de La Guajira.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE YCÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.