Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- Temas: Reconocimiento pensión de jubilación a docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Fabiola Zuluaga Gómez formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 009252 de 28 de agosto de 1995, emitida por la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, 2 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación; ii) 000485 de 26 de enero de 1996, proferida por CAJANAL, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N.º 009252 de 1995 y se confirmó la decisión ahí contenida; iii) 000738 de 26 de marzo de 1997, expedida por la entidad demandada, mediante la cual se resolvió un recurso de apelación, y se confirmó la decisión contenida en las Resoluciones 009252 de 1995 y 000485 de 1996.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada a reconocer una pensión de jubilación a la señora Fabiola Zuluaga Gómez, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985, que remite a la Ley 50 de 1886, en concordancia con la Ley 71 de 19881; ii) ordenar el pago de intereses moratorios causados, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y, iii) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 27 de agosto de 1934, nació la señora Fabiola Zuluaga Gómez. Así mismo, prestó sus servicios, como docente en establecimientos públicos y privados por más de 21.33 años, así: • Colegio María Auxiliadora, desde el 1.º de enero de 1958 hasta el 18 de mayo de 1962 y desde el 1.º de enero de 1963 hasta el 31 de diciembre de 1963. • Departamento de Antioquia, desde el 19 de mayo de 1962 hasta el 30 de diciembre de 1962; desde el 25 de febrero de 1968 hasta el 15 de septiembre de 1970; y desde el 1.º de octubre de 1970 hasta el 30 de enero de 1974. • Colegio Privado, desde el 1.º de enero de 1964 hasta el 30 de diciembre de 1967. • Colegio Privado, desde el 1.º de febrero de 1974 hasta el 30 de diciembre de 1976. 1 Folio 6.

En esos términos fue planteada la pretensión. Se redacta como aparece en la demanda 3 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez • Ministerio de Educación Nacional, desde el 20 de febrero de 1980 hasta el 30 de enero de 1983. • Colegio Privado, desde el 1.º de febrero de 1983 hasta 30 de diciembre de 1988. ii) El 28 de agosto de 1995, CAJANAL expidió la Resolución N.º 009252, mediante la cual negó una pensión de jubilación a la actora, argumentando que conforme a lo dispuesto en la Ley 50 de 1886 para ser acreedor a la pensión de jubilación debía acreditarse, entre otros requisitos, 20 años al servicio de docencia. La entidad demandada afirmó que este requisito no lo cumplía la señora Zuluaga Gómez solo demostró haber laborado 19 años, 9 meses y 19 días.2 iii) El 29 de enero de 1996, CAJANAL emitió la Resolución N.º 000485 a través de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N.º 009252 de 1995, en el sentido de confirmar la decisión ahí contenida. iv) En el año 1997, CAJANAL profirió la Resolución N.º 000738 a través de la cual resolvió un recurso de apelación interpuesto, y determinó confirmar el contenido de las Resoluciones 009252 de 1995 y 000485 de 1996. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 53, 58 y 121 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 50 de 1886, 42 de 1933, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos censurados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en la medida en que se inobservó el contenido del artículo 13 de la Ley 50 de 1886 que permite asimilar las tareas del magisterio privado a los 2 Sostuvo que la entidad demandante fundamentó su decisión en que el tiempo laborado en el Colegio María Auxiliadora desde el 1.º de enero de 1958 hasta el 19 de octubre de 1958, se desestimaba, en razón a que ese establecimiento no acreditó la aprobación oficial sino a partir del 20 de octubre de 1958. 4 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez servicios prestados a la instrucción pública, y de la Resolución N.º 5577 de 17 de octubre de 1960, emitida por el Ministerio de Educación y Cultura, que aprobó la actividad desplegada por el Colegio María Auxiliadora. ii) La entidad demandada tenía la obligación de ordenar el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Zuluaga Gómez, tomando una tasa de reemplazo del 75% del promedio salarial del último año de servicio, esto es, desde el 30 de enero de 1982 hasta el 20 de enero de 1983. iii) Para la fecha de radicación de la demanda, la señora Zuluaga Gómez cuenta con 80 años de edad, situación que la hace sujeto de especial protección constitucional.

En consecuencia, debe darse aplicación al principio de favorabilidad adecuándose su situación fáctica a la Ley 50 de 1886. 1.2. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) Al realizar el respectivo estudio de la situación fáctica de la demandante, esto es, sobre los años de servicio debidamente acreditados de acuerdo al artículo 13 de la Ley 50 de 1886, se determinó que no contaba con el mínimo requerido de 20 años de servicio exigidos. ii) El Colegio María Auxiliadora solo fue aprobado por el Ministerio de Educación hasta el 20 de octubre de 1958, conforme la Resolución N.º 5035.

De manera que aunque la demandante laboró desde el año 1958 hasta el año 1962, solo se puede tener como válido el tiempo servido a partir del 20 de octubre de 1958. iii) Los argumentos de la demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de ausencia de vicios en el acto administrativo, inexistencia de la obligación y prescripción. 3 Folios 308 al 311 5 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia proferida el 14 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 i) La pensión reclamada bajo el amparo de los artículos 11 y 13 de la Ley 50 de 1886 solo puede otorgarse cuando el derecho fue adquirido en su vigencia, esto es, hasta el momento en que se expidió la Ley 6ª de 19 de febrero de 1945; salvo para las situaciones establecidas con sujeción a normas legales anteriores a ésta, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 75 de la misma norma. ii) Está demostrado que la actora no adquirió el derecho pensional antes de que la Ley 50 de 1886 fuera derogada porque para el 19 de febrero de 1945 solo contaba con 11 años, 5 meses, y 22 días de edad, e igualmente, empezó a laborar en un colegio privado hasta el año 1958. iii) Teniendo en cuenta que la demandante igualmente invoca la aplicación de la Ley 71 de 1988, es preciso señalar que esta norma impone la obligación de haber realizado aportes por 20 años de servicio y acreditar 55 años de edad en el caso de las mujeres.

Si bien está acreditado que la actora alcanzó un total de 19 años, 9 mes y 19 días de servicios, al contar con alrededor de 6 años laborados en el sector de educación en instituciones de naturaleza privada, tenía la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales5 con el fin de realizar cotizaciones con miras a cubrir la pensión de jubilación. Sin embargo, del material probatorio allegado no se evidencia la afiliación de aquella al seguro social obligatorio, ni las cotizaciones que debieron haberse efectuado en su nombre por el riesgo de vejez en virtud de los servicios prestados en los colegios privados. 4 Folios 345 al 354 5 Folio 353.

Para la fecha en que empezó a funcionar el Instituto de Seguros Sociales, esto es, el 1.º de enero de 1967, existía la obligación de afiliarse a dicho instituto, obligación que quedó consagrada en la Ley 90 de 1946. 6 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez De manera que no hay certeza de cuáles fueron algunos de los colegios privados en los que laboró, como para concluir que ante la no afiliación al sistema, aquellos podrían asumir el pago de su derecho pensional, en virtud de la calidad de empleadores.

En consecuencia, no está puede pretender la aplicación de la Ley 71 de 1988. 1.4. El recurso de apelación La señora Fabiola Zuluaga Gómez, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) El tribunal omitió aplicar el inciso segundo del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, según el cual los docentes no están sujetos a la regla general de requisitos de edad y años de servicio, pues gozan de un régimen de pensión especial.

Así mismo, debió atender lo dispuesto en el parágrafo 2.º de la misma norma, en el entendido de que la actora contaba con más de 15 años de servicio al Estado en calidad de docente, lo que reafirma que se le ubique en el régimen de la Ley 50 de 1886. ii) El a quo incurrió en error al asimilar a la demandante como docente exclusivamente del sector privado.

En efecto, el Consejo de Estado ha consolidado precedente jurisprudencial7 según el cual se deben distinguir tres situaciones respecto a la pensión contemplada en los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886 para los docentes del sector privado que se asimilaron a la instrucción pública y para los docentes oficiales, con motivo de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Así, la señora Zuluaga se encuentra ubicada en la tercera situación descrita por la referida corporación,8 la cual surge cuando con posterioridad a la expedición de la Ley 6ª 1945 se prestan servicios tanto en establecimientos docentes privados como públicos. De manera que en virtud del artículo 13 de la Ley 50 de 1886, la posibilidad de reclamación de la pensión, podía formularse ante el Instituto de los Seguros Sociales o a la Caja Nacional de Previsión Social. 6 Folios 357 al 363 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2012, radicación 15001233100020050011802 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2012, radicación 15001233100020050011802 7 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez iii) Los actos censurados parten de un error al señalar que el Colegio María Auxiliadora solo fue aprobado por el Ministerio de Educación hasta el 20 de octubre de 1958, conforme la Resolución N.º 5035 y de esta manera solo se tuvo como válido el tiempo servido a partir del 20 de octubre de 1958.

En consecuencia, se desconoció que la demandante laboró en esa institución educativa con anterioridad a aquella fecha. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, la parte demandante guardó silencio.9 1.5.2.

La entidad demandada La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, por intermedio de apoderada, solicitó confirmar lo decido en primera instancia, con fundamento en la contestación de la demanda.10 1.6. El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.11 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si, de acuerdo a lo señalado en el recurso de apelación, 9 Constancia secretarial Folio 403 10 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 11 Constancia secretarial Folio 403 8 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez la señora Fabiola Zuluaga Gómez tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión en los términos de la Ley 50 de 1886, esto es, asimilando los servicios prestados en la docencia privada a los prestados a la instrucción pública. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Pensión prevista en la Ley 50 de 1886 En primera medida, es preciso traer a colación los mandatos constitucionales a tener en cuenta en el sub lite. Así, el artículo 13 de la Constitución Política dispone que «[T]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. […] Por su parte, los artículos 48 y 53 de la Carta Política, establecen: Artículo 48.

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. Artículo 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad […] Por otro lado, el Convenio 100 de la OIT, ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, señala: Artículo 1.

A los efectos del presente Convenio: 9 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez (a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último; […] Ahora bien, La Ley 50 de 1886, por medio de la cual se fijaron reglas generales sobre la concesión de pensiones y jubilaciones, en sus artículos 11, 12 y 13, consagró: Artículo 11.

Los empleados civiles que hayan desempeñado destinos o empleos de manejo, judiciales o políticos, por veinte años por lo menos, con inteligencia y pureza, que comprueben con documentos auténticos sus servicios y que no han sufrido alcance ni remoción por mal manejo, incuria u omisión, tienen derecho a pensión de jubilación, siempre que comprueben en los términos prescritos por esta ley, justa opción a recompensa, en estos casos: 1° Haberse inutilizado en el servicio y no tener medios de procurarse la subsistencia, o bien ser mayor de sesenta años; 2° No haber sido rebelde ni sindicado de tal contra el Gobierno bajo cuyo servicios se ha hallado; 3° No haber sido acusado ni tildado de prevaricador.

Artículo 12. Son también acreedores a jubilación los empleados en la Instrucción Pública por el tiempo indicado, siempre que en los términos de esta Ley comprueben: 1° Su conducta moral y aptitudes. 2° Hallarse en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecer de medios para vivir, o bien tener más de sesenta años. 3° Acompañar declaraciones juradas de seis por lo menos de sus discípulos, que por su conducta moral, su patriotismo, servicios prestados a la sociedad y por sus buenas costumbres e inteligencia hayan ocupado o estén ocupando distinguida posición como padres de familia y como ciudadanos. Artículo 13.

Las tareas del Magisterio Privado quedan asimiladas a los servicios prestados a la instrucción pública, y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior […]. Así, en el artículo 12 de la ley en cita se estableció que los empleados en la instrucción pública, son acreedores de la pensión de jubilación, concebida como una «recompensa», en consonancia con su artículo 11, una vez cumplan el tiempo de 20 años de servicio, comprueben su idoneidad moral, carencia de recursos o haberse inutilizado en el servicio, o el cumplimiento de la edad de 60 años, con el acompañamiento de declaraciones juradas.

Igualmente, el artículo 13 dispuso que las tareas del magisterio privado son asimilables a los servicios prestados en la instrucción pública, debiendo ser consideradas para efectos de la pensión de jubilación. Posteriormente, la Ley 50 de 1886 fue adicionada por la Ley 91 de 1887. El artículo 1.º dispuso que a partir de la publicación de dicha ley, el Congreso no concedería 10 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez pensiones, sino recompensas por una sola vez, que serían pagadas íntegramente en moneda legal.

Así mismo, consagró que sólo tendrían derecho a solicitar recompensa los militares de la independencia, viudas y huérfanos de los Militares de la independencia, padres, viudas e hijos de los militares que en guerra civil hubieran muerto y los «[…] inválidos de por vida a causa de herida recibida en acción de guerra combatiendo en favor del Gobierno legítimo.».12 En lo atinente a las entidades obligadas a responder por las prestaciones sociales del sector oficial y del particular, en sentencia del 19 de noviembre de 199813, esta Corporación señaló: […] Del artículo 11 de la Ley 50 de 1886 se destacan los siguientes aspectos: Eran beneficiarios de la pensión de jubilación los empleados civiles que hubieran desempeñado distintos empleos de manejo, judiciales o políticos, que cumplieran los siguientes requisitos: Tiempo de servicio: veinte (20) años Edad: mayor de sesenta (60) años o haberse inutilizado en el servicio y no tener medios de subsistencia. Además debían cumplirse las exigencias señaladas para cada caso en particular. […] Visto lo anterior, se puede afirmar que a partir de la Ley 6ª de 1945, se distinguieron con precisión, las entidades obligadas a responder por las prestaciones sociales del sector oficial y del particular.

La actora, en su calidad de Docente en un establecimiento educativo de carácter particular, pudo reclamar el derecho pensional, del empleador, y una vez que el I.S.S. asumió la obligación, entonces estaba habilitada para reclamar el mismo, toda vez que si bien la Ley 50 de 1886 consagró tal prestación, a cargo del Erario Público, tal normatividad se aplicó para quienes prestaron sus servicios y cumplieron las exigencias legales antes de la expedición de la Ley 6ª de 1945 […].14 (Negrillas del texto). 12 A su turno, la Ley 42 de 1933 estableció lo siguiente: «Artículo 1.

Los individuos que hubieren desempeñado durante más de quince (15) años puestos en el Magisterio como profesores en establecimientos públicos o privados y que tuvieren más de setenta (70) años de edad tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación de ochenta (80) pesos, pagaderos del Erario Público Nacional.» 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente N.º 16398. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 16398, actora: Judith Luque de Bejarano, C.P. Dr. Javier Díaz Bueno. 11 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez Ahora bien, con motivo de la expedición de las Leyes 6ª de 1945 y 100 de 1993, esta Corporación mediante sentencia de 24 de julio de 2008,15 distinguió tres (3) situaciones respecto de la pensión contemplada en la Ley 50 de 1886, a saber: - Una primera situación, surge cuando la pensión se causó por servicios prestados antes de la expedición de la Ley 6ª de 1945, esto es cuando era considerada una “recompensa”, sin que fuera concebida con base en los principios que caracterizan un sistema de seguridad social, caso en el cual podía reclamarse la obligación con cargo al erario público sin que se exigiera ningún ahorro o aporte obligado por parte del docente. - Una segunda situación, surge con la expedición de la Ley 6ª de 1945, pues con la creación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (sic) y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (sic) comenzó a funcionar un sistema de seguridad social y se distinguieron las entidades obligadas a responder por las prestaciones sociales del sector particular y del oficial. - Una tercera situación, surge cuando con posterioridad a la expedición de la Ley 6ª 1945 se prestan servicios tanto en establecimientos docentes privados como públicos y en razón a la posibilidad de acumulación que contempla el artículo 13 de la Ley 50 de 1990 (sic) el cual señala: “….Las tareas del Magisterio Privado quedan asimiladas a los servicios prestados a la instrucción pública y serán estimados para los efectos legales en los términos del artículo anterior. - […] En lo referente a servicios prestados antes de la expedición de la Ley 6ª de 1945, como la pensión prevista en la Ley 50 de 1886 era una “recompensa” estaba “exceptuada” del sistema de seguridad social que se creó con la expedición de la Ley 6ª de 1945 y corría a cargo del erario público. - El carácter de la referida “recompensa” se enmarca de forma más apropiada en un “régimen de excepción” habida cuenta que la pensión de la Ley 50 de 1886, no fue concebida con base en los principios que caracterizan un sistema de seguridad social. - En lo referente a los servicios prestados con posterioridad al año de 1945, se infiere que la pensión estaba a cargo del empleador o del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (sic) siempre que dicha entidad la hubiera asumido una vez comenzó a funcionar – 1º de enero de 1967 con los Acuerdos No. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año.- A partir del Decreto 1600 de 1945 artículo 11º, con la puesta en funcionamiento de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (sic), la pensión por servicios docentes del sector público quedó a cargo de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN (sic). - Significa lo anterior, que la pensión prevista en la Ley 50 de 1886, en las circunstancias anotadas en el párrafo precedente, correspondía al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (sic) cuando se trataba de servicios docentes a entidades particulares y de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (sic) respecto de servicios docentes prestados en establecimientos de naturaleza pública. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de julio de 2008, radicación 68001-23-15-000-1999-00531-01(1230-07) 12 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez - Respecto de los servicios prestados en los establecimientos tanto públicos como privados en virtud del artículo 13 de la Ley 50 de 1886, la posibilidad de reclamación de la pensión, podía formularse al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (sic) o a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN (sic).

Y sobre el caso en particular abordado en aquella ocasión, concluyó: […] No obstante lo anterior, respecto al derecho pensional reclamado por la actora en aquella oportunidad, la Sala determinó que la demandante laboró durante veintiún (21) años, ocho (8) meses y cuatro (4) días en labores docentes tanto en establecimientos públicos como privados y que cumplió sesenta (60) años de edad, el 19 de octubre de 1996.

Así, concluyó que «acorde a los razonamientos expuestos, el régimen de transición del cual gozaba la actora con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a lo sumo permitía la remisión al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 atendiendo la pretensión de la demandante de acumular servicios prestados tanto en el sector público como en el privado y no a la Ley 50 de 1886 la cual en lo atinente a la posibilidad de acumular tiempos se entiende derogada por la Ley 71 de 1988. […] De manera que el régimen aplicable a la actora tratándose de la acumulación de tiempos prestados tanto en el sector público como en el privado, es la Ley 71 de 1988, norma que con anterioridad a la expedición del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado a la postre por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, es el régimen anterior aplicable por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(Resaltado fuera del texto). Posteriormente, en sentencia de 9 de febrero de 2012, esta Corporación frente a la aplicación de la Ley 50 de 1886, aseveró:16 […] Estando claro entonces que la pensión reclamada en los términos expuestos por la actora amparada en la Ley 50 de 1886, sólo sería posible si el derecho pensional estuviera adquirido bajo la vigencia de la citada norma que fue derogada desde el momento en que se estableció el Sistema de Seguridad Social (Ley 6 de 1945).

En consecuencia, pese a que Ley 50 de 1886 consagró que dicha prestación estaba a cargo del erario, tal normatividad se aplicó para quienes prestaron sus servicios y cumplieron las exigencias legales antes de la expedición de la Ley 6ª de 1945. De ahí que como lo ha sostenido esta Corporación, la Ley 71 de 198817 es la norma anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993 que regula la posibilidad de reconocimientos pensionales por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el privado. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2012, radicado 15001233100020050011802 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de julio de 2008, radicación 68001-23-15-000-1999-00531-01(1230-07) 13 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez 2.2.2.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales La Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201918 sentó jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNSPM, específicamente en cuanto a la aplicación de la sub regla fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores, en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

Al verificar las reglas jurisprudenciales planteadas en aquella providencia, es dable considerar que ésta también desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Sin embargo, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub lite, los docentes tienen acumulados tiempos cotizados en el sector privado y público.

Al respecto, mediante sentencia de 18 de marzo de 2021, esta Subsección precisó:19 […] Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985. Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019, expediente: 680012333000201500569-01 (0935- 17) 19 Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 18 de marzo de 2021, radicación 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016) 14 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985. […] Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: «Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.

Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. (Resaltado fuera del texto). 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 15 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez El 27 de agosto de 1934, nació la señora Fabiola Zuluaga Gómez, según consta en su cédula de ciudadanía.20 La actora prestó sus servicios como docente y rectora en instituciones de educación pública y privada, en los siguientes periodos: a. Desde el año 1.º de octubre 1958 hasta el año 1962, en el Colegio de María Auxiliadora de Concordia, Antioquia.21 b. Desde el 19 de marzo 1962 hasta el 31 de diciembre de 1962, en el departamento de Antioquia, tiempos que fueron asumidos por aquel, pues no le fueron realizados descuentos por concepto de aportes a pensión.22 c. Desde los años lectivos de 1964 a 1967, en la Escuela primaria y profesional de Santa María Mazzarello de Barranquilla.23 d. Desde el 25 de febrero de 1968 hasta el 15 de septiembre de 1970 y del 1.º de octubre de 1970 al 30 de enero de 1974, en el departamento de Antioquia, tiempos que fueron asumidos por aquel, pues no le fueron realizados descuentos por concepto de aportes a pensión.24 e. Durante el año lectivo de 1974, en el Colegio de María Auxiliadora.25 f. Durante el año lectivo de 1975, en el Colegio de María Auxiliadora.26 g. Desde el 1.º de enero al 31 de diciembre de 1976, como profesora por horas en el Colegio San Juan Bosco de Medellín.27 h. Desde el 20 de febrero de 1980 hasta el 30 de enero de 1983, en la Escuela Normal Superior María Auxiliadora de Copacabana, Antioquia.

En ese periodo le fueron realizados descuentos a título de aportes a pensión con destino a CAJANAL.28 i. Desde el 1.º de enero hasta el 30 de diciembre de 1983, en el Colegio San 20 Folio 12. La Sala realizó consulta en el registro único de afiliados -RUAF-, constatando que se encuentra activa en el sistema general de seguridad social de salud. https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx 21 Folios 32 y 104 22 Folios 247 a 255 23 Tal como consta en la certificación emitida por la rectora y la secretaría del Colegio María Auxiliadora de Barranquilla.

Folios 102 y 103 24 Folios 247 a 255 25 Folios 100 y 101 26 Folio 97 27 Folio 95 28 Folios 255 a 260 16 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez Juan Bosco de Medellín.29 j. Durante el año lectivo de 1985, como rectora y profesora por horas del Colegio Hermana Virginia Rossi de Barranquilla.30 k. Desde el 1.º de febrero hasta el 31 de diciembre de 1988, como rectora del Colegio San Juan Bosco de Medellín.31 El 28 de agosto de 1995, CAJANAL expidió la Resolución N.º 009252 mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la actora, argumentando que conforme lo dispuesto en la Ley 50 de 1886 para ser beneficiario de la pensión de jubilación debía acreditarse, entre otros requisitos, 20 años al servicio de la docencia. Sin embargo, el tiempo laborado en el Colegio María Auxiliadora, desde el 1.º de enero de 1958 hasta el 19 de octubre de 1958 se desestimaba, en razón a que ese establecimiento obtuvo aprobación oficial únicamente a partir del 20 de octubre de 1958;32 en consecuencia, aquella solo demostró 19 años, 9 meses y 19 días laborados.

El 29 de enero de 1996, CAJANAL emitió la Resolución N.º 000485 a través de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N.º 009252 de 1995, confirmando su contenido. Para tal efecto, argumentó que el tiempo laborado en el Colegio María Auxiliadora no podía ser computado sino a partir de la fecha en la cual fue aprobado por el Ministerio de Educación Nacional, es decir desde el 20 de octubre de 1958.33 El 12 de noviembre de 1996, la señora Fabiola Zuluga Gómez ratificó su solicitud de reconocimiento pensional en los términos de la Ley 50 de 1886.34 El 26 de marzo de 1997, CAJANAL profirió la Resolución N.º 000738 por medio de la cual desató el recurso de apelación interpuesto y resolvió confirmar las decisiones 29 Folio 95 30 Folio 99 31 Folio 95 32 Folios 232 a 234 33 Folios 235 a 239 34 CD aportado por la demandada como antecedentes administrativos de la señora Fabiola Zuluaga Gómez, obrante a folio 313 17 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez contenidas en las Resoluciones 009252 de 1995 y 000485 de 1996.35 Para tal efecto, se reiteró los argumentos dados en los referidos actos administrativos. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala En primera medida, la recurrente manifiesta que le es aplicable la Ley 50 de 1886, específicamente los artículos 12 y 13, porque a) es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y b) en virtud de su condición de docente, está exceptuada del régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

A su juicio, se encuentra ubicada en la tercera situación señalada por esta Corporación en sentencia de 9 de febrero de 2012,36 según la cual surge cuando con posterioridad a la expedición de la Ley 6ª 1945 se prestan servicios tanto en establecimientos docentes privados como públicos. De esta manera, respecto a los tiempos laborados en establecimientos tanto públicos como privados en virtud del artículo 13 de la Ley 50 de 1886, la posibilidad de reclamación de la pensión, podía formularse al Instituto de Seguro Social o a CAJANAL.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, es preciso señalar que la Ley 50 de 1886 solo puede aplicarse cuando el derecho fue adquirido bajo su vigencia, conforme lo ha afirmado esta Corporación,37 vale decir, hasta el momento en que se expidió la Ley 6a, esto es, el 19 de febrero de 1945; salvo para las situaciones establecidas con sujeción a normas legales anteriores a ésta, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 75 de la misma norma.

En ese orden de ideas, del material probatorio se observa que la demandante no adquirió el derecho pensional en vigencia de la Ley 50 de 1886, pues para el 19 de febrero de 1945 contaba con 10 años, 5 meses, y 23 días de edad (nació el 27 de agosto de 1934); e igualmente, empezó a laborar en un colegio privado solo hasta el año 1958. De ahí que no cumple con los requisitos contenidos en la Ley 50 de 1886, a saber a) acreditar 20 años de servicio; y b) 60 años de edad. 35 Folios 242 a 246 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2012, radicado 15001233100020050011802 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2012, radicado 15001233100020050011802 18 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez Por su parte, si bien la recurrente fundamenta sus pretensiones en la sentencia de 9 de febrero de 2012 con el fin de lograr la adecuación de la norma en comento, la Sala advierte que las reglas definidas en aquella son aplicables bajo el supuesto de que quien pretenda ser beneficiario de la Ley 50 de 1886 debe acreditar que el derecho pensional se adquirió bajo su vigencia, pues solo en este caso se podría definir a qué autoridad pensional le corresponde asumir el pago de tal prestación, conforme se estableció en aquella sentencia; aspecto que no se acreditó en el sub lite.

Sentado lo anterior, es menester resaltar que la demandante como fundamento de derecho de sus pretensiones indicó como norma violada, entre otras, la Ley 71 de 1988. En efecto, señaló: […] En el caso de la actora, es claro que por tratarse de una docente goza de un régimen especial, y más aún cuando ha laborado en colegios privados y públicos, lo que indica que la única normatividad posible para definir su pensión de jubilación debe ser la Ley 50 de 1886 en concordancia con la Ley 42 de 1933 y la Ley 71 de 1988.38 Ahora, pese a que la actora en el recurso de apelación no invocó la Ley 71 de 1988, de acuerdo con el artículo 162 del CPACA, la Sentencia C-197 de 1999, emitida por la Corte Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva39 y teniendo en cuenta el artículo 48 de la Constitución Política que determinó que la seguridad social además de ser un servicio público obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios40 de 38 Folio 225 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de abril de 2021, radicado N.º 85001-23-33-000-2016-00043-01(0719-17) 40 Corte Constitucional.

Sentencia C-107 de 14 de febrero de 2002. Magistrado ponente: Clara Inés Vargas Hernández. En relación con los principios de la seguridad social, señala: «El servicio público se prestará, por mandato superior, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que definirá, como en efecto lo hace, la ley.

EFICIENCIA (sic), es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. UNIVERSALIDAD (sic), es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida.

SOLIDARIDAD (sic), Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio de protección del más fuerte hacia el más débil; es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo; los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables.

INTEGRALIDAD (sic). Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad 19 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez eficiencia, universalidad y solidaridad, se constituye en un derecho irrenunciable que el mismo Estado debe garantizar;41 a continuación se confrontará la situación fáctica de la demandante respecto de aquella normativa.

Lo anterior, considerando que la Ley 71 de 198842 es la norma anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993 que regula la posibilidad de reconocimientos pensionales por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el privado. En este sentido, la Ley 71 de 1988 creó la «pensión de jubilación por aportes», concebida como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.

El artículo 7 de la norma referida, dispone: Artículo 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Posteriormente, la Ley 71 fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente se expidió el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, el cual señaló en su artículo 8.° en relación con el monto, lo siguiente: económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuye según su capacidad y recibe lo necesario para atender sus contingencias;

UNIDAD (sic), es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social; PARTICIPACION (sic), es la intervención de la comunidad a través de los beneficios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.

Estos conceptos, sumados al de la progresividad que retoma el legislador en la ley que se revisa, aportan una mejor comprensión de los alcances que de los mismos se fija en las disposiciones de la Carta sobre seguridad social». 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20, de 11 de junio de 2020, radicado N.º15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de julio de 2008, radicación 68001-23-15-000-1999-00531-01(1230-07) 20 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez Artículo 8°.

Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.

Y en cuanto al ingreso base de liquidación, el artículo 6.° del citado Decreto 2709 de 1994, consagra:43 Artículo 6º. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. Pues bien, del material probatorio allegado al expediente se advierte que la señora Fabiola Zuluaga Gómez nació el 27 de agosto de 1934,44 y que cumplió actividades como docente conforme se relaciona en los actos administrativos censurados, acreditando un total de 19 años, 9 meses y 19 días: 45 43 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 12 de noviembre de 2020, radicado 15001-23-33-000-2015-00693-01(3213-17), sostuvo: «[…] Si bien el canon referido había sido derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, es pertinente aclarar que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014, consideró acerca de la exigibilidad de la norma, que: «[…] Sin embargo, advierte la Sala que en el presente caso la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo, el artículo 1 de la Ley 100 de 1993 […] En suma concluye la Sala que se impone declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, en cuanto derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994. […]». 44 Folio 12.

La Sala realizó consulta en el registro único de afiliados -RUAF-, constatando que se encuentra activa en el sistema general de seguridad social de salud. https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx 45 Folios 232 a 234 21 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez La recurrente pretende que se tenga como periodo efectivamente laborado el comprendido entre el 1.º de enero de 1958 al 19 de octubre de 1958, el cual no se tuvo en cuenta por la entidad demandada al momento de expedir los actos administrativos censurados, pues se afirmó que ese establecimiento obtuvo aprobación oficial únicamente a partir del 20 de octubre de 1958.46 Al respecto, la Sala advierte que en la certificación emitida el 5 de noviembre de 1961, por la directora y la secretaria del Colegio de María Auxiliadora de Concordia, Antioquia, consta que la señora Zuluaga Gómez prestó sus servicios como profesora, acreditando 23 horas semanales durante los años completos de 1958 a 1961.47 A partir de lo expuesto, se tiene que al haber laborado 23 horas a la semana entre el 1 de enero de 1958 y el 19 de octubre de 1958, estas corresponden a 41 semanas y 3 días; en este sentido, si laboró 23 horas durante 41,57 semanas, fueron en total 956 horas, es decir, 9 meses y 16 días.

En consecuencia, se concluye que el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 1958 al 19 de octubre de 1958, si debe tenerse como periodo efectivamente laborado en su calidad de docente para efectos pensionales. De esta manera, la Sala no encuentra fundamento alguno, en virtud de la Ley 71 de 1988, que permita negar el derecho de la demandante a obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación bajo el argumento de que el establecimiento educativo referido solo hubiera obtenido aprobación oficial por el Ministerio de Educación a partir del 20 de octubre de 1958.

En efecto, la Ley 71 de 1988 regula la posibilidad de reconocimientos pensionales por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el privado, sin realizar distinciones o imponer limitaciones en los aportes sufragados en cualquier tiempo, y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces y en el Instituto de los Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES; como sí lo condicionó la entidad demandada en los actos reprochados. 46 Folios 232 a 234 47 Folio 32.

Véase, Certificado N.º 4 de 5 de noviembre de 1961 mediante el cual el Colegio María Auxiliadora de Concordia, Antioquia, señala que la demandante prestó sus servicios como profesora de matemáticas en I y II «normal» y contabilidad en III con 14 horas semanales, y de sociales en I «normal» con 9 horas semanales, durante los años completos de 1958, 1959, 1960 y lo corrido de 1961. 22 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez Por lo tanto, teniendo en cuenta que las partes no objetaron que la demandante a la fecha de expedición de los actos reprochados contaba con 19 años, 9 meses, 19 días de servicio en calidad de docente, a este periodo, según el estudio realizado líneas atrás, deberá sumarse los 9 meses y 16 días, lo cual arroja un total de 20 años, 7 meses y 5 días.

Por su parte, se advierte que el a quo incurre en un yerro al afirmar que «[…] tampoco se tiene certeza de cuales (sic) fueron los colegios privados en los que la actora laboró como para dar por sentado que, ante la no afiliación necesaria al sistema, podían asumir el pago del derecho pensional de la señora Fabiola Gómez, en virtud de la calidad de empleadores que en relación a ella ostentaban»,48 pues en el sub lite sí existe certeza de los colegios privados en los que aquella laboró tal como quedó demostrado en el acápite denominado «hechos probados».

Por lo anterior, la actora acumuló un tiempo total de cotizaciones público y privado superior a los 20 años, que le permite obtener el reconocimiento de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, una vez cumpliera los 55 años, los cuales acreditó el 27 de agosto de 1989, fecha en la cual adquirió el estatus pensional. En este sentido, al no resultar aplicable para el caso de los aludidos educadores las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación consagró la Ley 100 de 1993, el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 ibidem, tal como lo señaló la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019; en este caso particular de pensión por acumulación de aportes privados y públicos, es el previsto en la Ley 71 de 1988, esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994.49 Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los docentes con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que éstos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan 48 Folio 353 reverso 49 Reglamentario del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988. 23 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se haya devengado y aportado a pensión. En resumen, la señora Zuluaga Gómez en su calidad de docente con acumulación de aportes privados y públicos y con el ejercicio de dicha actividad como educadora antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, la cual debe ser liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con los factores salariales devengados y sobre los cuales se haya realizado aportes a pensión, siempre y cuando sean aquellos enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, durante el último año de servicios.

Ahora bien, es preciso señalar que pese a que en el acervo probatorio no reposa constancia de los factores salariales percibidos y cotizados a pensión en dicho lapso, la entidad demandada deberá determinarlos, siempre y cuando correspondan a los consagrados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, tal como se señaló en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019.

Así mismo, se ordenará a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia consistente en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, descuente del retroactivo pensional las sumas que se debió pagar por concepto de aportes a pensión entre el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 1958 hasta el 19 de octubre de 1958, si no se hubieren realizado.

Finalmente, en cuanto a la prescripción trienal de mesadas, es necesario tener en cuenta que para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concreta desde el 27 de agosto de 1989 cuando la demandante adquirió el estatus jurídico pensional y por consiguiente consolidó la prerrogativa a percibir la prestación en litigio. 24 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez Consta en la parte motiva de la Resolución N.º 009252 de 28 de agosto de 1995, que la actora el 10 de marzo de 1995, radicó solicitud ante CAJANAL pretendiendo el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación.50 Por su parte, tal como se verifica en la parte motiva de la Resolución 000485 de 29 de enero de 1996,51 la señora Zuluaga Gómez, el 12 de septiembre de 1995, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución N.º 9252 de 1995; mientras que la demanda se radicó el 19 de enero de 2016;52 lo que quiere decir que la demandante no ejerció el derecho dentro del término de 3 años que establece el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

En consecuencia, se configuró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de enero de 2013, en razón a que la actora no ejerció el derecho de acción dentro del término de interrupción de la prescripción. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201653, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 50 Folio 13 51 Folio 15 52 Folio 11 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 25 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 4.° del artículo 365 del Código General del Proceso54, la Sala condenará en costas de ambas instancias a la parte demandada, teniendo en consideración que se revocará la sentencia de primera instancia producto del recurso de apelación presentado por la demandante. 4.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos reprochados.

En consecuencia, se impone revocar el fallo apelado, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará nulidad de las Resoluciones 009252 de 28 de agosto de 1995; 000485 de 26 de enero de 1996; y 000738 de 26 de marzo de 1997. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la señora Fabiola Zuluaga Gómez una pensión de jubilación en su calidad de docente con acumulación de aportes privados y públicos, con efectos fiscales a partir del 19 de enero de 2013, por prescripción trienal.

Dicha prestación deberá ser liquidada en un monto equivalente al 75% del promedio de 54 «4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.». 26 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez los factores cotizados a pensión durante el último año de servicios, siempre y cuando sean aquellos enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, en aplicación del régimen dispuesto en la Ley 71 de 1988, en el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, y de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Así mismo, se ordenará a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia consistente en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, descuente del retroactivo pensional las sumas que se debió pagar por concepto de aportes a pensión entre el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 1958 hasta el 19 de octubre de 1958, si no se hubieren realizado los descuentos por dicho periodo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Fabiola Zuluaga Gómez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: Segundo. – Declarar la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 009252 de 28 de agosto de 1995, emitida por CAJANAL, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación; ii) 000485 de 26 de enero de 1996, proferida por CAJANAL, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N.º 009252 de 1995 y se confirmó la decisión ahí contenida; y iii) 000738 de 26 de marzo de 1997, expedida por CAJANAL, mediante la cual se resolvió 27 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez el recurso de apelación, y se confirmó la decisión contenida en las Resoluciones 009252 de 1995 y 000485 de 1996.

Tercero. – Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción alegada por la parte demandada, respecto de las mesadas pensionales adeudadas a favor de la demandante con anterioridad al 19 de enero de 2013. Cuarto. – Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP - reconocer y pagar a favor de la señora Fabiola Zuluaga Gómez, una pensión de jubilación en su calidad de docente con acumulación de aportes privados y públicos, con efectos fiscales a partir del 19 de enero de 2013, por prescripción trienal.

Aquella prestación deberá ser liquidada en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores cotizados a pensión durante el último año de servicios, siempre y cuando sean aquellos enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985; lo anterior, en aplicación del régimen dispuesto en la Ley 71 de 1988, en el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, se ordenará a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia consistente en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, descuente del retroactivo pensional las sumas que se debió pagar por concepto de aportes a pensión entre el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 1958 hasta el 19 de octubre de 1958, si no se hubieren realizado por este periodo.

Quinto. – La entidad demandada efectuará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la siguiente fórmula matemática adoptada por esta corporación: R = Rh. índice final índice inicial 28 Radicación: 05001-23-33-000-2017-03064-01 (2810-2019) Demandante: Fabiola Zuluaga Gómez Adicionalmente dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

Sexto. – Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada y a favor de la demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Séptimo. – Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.