w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: LEDA JUDITH MERCADO CASTRO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO- MUNICIPIO DE SABANALARGA. Temas: Sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías anualizadas. ley 1437 de 2011.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 29 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico 1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Leda Judith Mercado Castro en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Atlántico y el Municipio de Sabanalarga. ll.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2.1.1. Pretensiones. La señora Leda Judith Mercado Castro, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, solicitó la nulidad del oficio sin número del 27 de 1 Con ponencia del magistrado Cristóbal Rafael Christiansen Martelo. 2 Folios 3 a 13. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 mayo de 2014, suscrito por el Alcalde del municipio de Sabanalarga y del acto ficto presunto con ocasión del silencio administrativo negativo por el no pronunciamiento de la petición del 28 de mayo de 2014 presentada ante el Ministerio de Educación Nacional, por medio de los cuales negaron las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas de los años 2001 a 2003, respectivamente.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a las entidades demandadas lo siguiente: • Condenar al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas de los años de 2001 a 2003 de conformidad con la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y a la Ley 50 de 1990, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio hasta la fecha en que sean consignadas; sumas ajustadas con base en el IPC. • Dar cumplimiento a la sentencia en la forma establecida en los artículos 192 y 195 del CPACA. • Condenar a las entidades demandadas en costas y agencias en derecho. 2.1.2.
Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Leda Judith Mercado Castro manifestó que laboraba desde el 28 de diciembre de 2000 en adelante, como Docente Grado 14 del escalafón nacional de la Planta Global del municipio de Sabanalarga, asimilado por el Departamento del Atlántico a partir del 2003. 2.
Por lo anterior expresó que las entidades demandadas no realizaron la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, conforme lo prevé Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990. 3. De ahí, que el 26 de mayo de 2014, solicitó ante el Municipio de Sabanalarga el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías, petición que fue desatada desfavorablemente a través del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 oficio sin número del 27 de mayo de 2014 suscrito por el alcalde del municipio de Sabanalarga - Atlántico. 4.
Igualmente, el 28 de mayo de 2014 requirió al Ministerio de Educación en los mismos términos, sin que a la fecha de la presentación de la demandada se hubiere pronunciado al respecto. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 13, 29, 53, y 209 de la Constitución Política; 83,138, y 192 del CPACA; 13 de la Ley 344 de 1996; 1°. del Decreto 1582 de 1998; numeral 3°. del 99 artículo de la Ley 50 de 1990; 21 y ss. del Decreto 1063 de 1991; numeral 3°. del artículo de 20 de C.P.C. En el concepto de violación explicó que los actos administrativos censurados transgredían de manera directa la Constitución Política y la ley, al no efectuarse de manera oportuna la consignación de las cesantías al respectivo fondo dentro del término concedido en la Ley 344 de 1996, razón por la cual consideraba que su conducta omisiva vulneraba el ordenamiento jurídico. 2.2.
Contestación de la demanda. El Municipio de Sabanalarga 4 por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, para lo cual indicó que no tenía certeza respecto de lo reclamado, en tanto en el proceso de restructuración de pasivos de la entidad, previsto en la Ley 550 de 1999, no encontraban relacionadas las acreencias solicitadas por la accionante.
Por otro lado, adujo que la entidad que debe responder en este caso es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, comoquiera que es la encargada de cancelar las acreencias laborales de los docentes, en tanto al momento del traslado de la accionante a la entidad debió encontrar satisfecho el pago de estas entre ellas el auxilio de cesantías.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5, no contestó de la demanda. 4 Folios 98 a 102. 5 Folios 175. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.3.
Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 13 de agosto de 2015 6, advirtió que (i) no se evidenciaba irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas propuestas señaló que todas eran de fondo; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «Si a la señora LEDA JUDITH MERCADO CASTRO, en su calidad de docente, perteneciente a la planta del Municipio de Sabanalarga, tiene derecho a que se le reconozca y pague por conceptos de sanción moratoria por el supuesto retardo en la consignación del auxilio de cesantías a un fondo que se encuentre afiliado, correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, de conformidad con lo establecido en la ley 344 de 1996.
E igualmente, determinar en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, quien debe asumir la condena.» De ahí, en dicha audiencia se decretaron las pruebas documentales; razón por la cual se prescindió de la realización de la audiencia de pruebas y se corrió traslado a las partes para que dentro del término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión. No obstante, mediante auto del 17 de mayo de 2016 7, el despacho en mención antes de proferir decisión vinculó en litis consorcio necesario al Departamento del Atlántico por legitimación en la causa por activa, en atención a las súplicas invocadas en la demanda, esto es, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de la cesantías, prestación que según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se encontraba a cargo de la Nación y era pagada por el FOMAG, en ese sentido consideró que existía una relación sustancial entre ambas, máxime cuando la accionante se encontraba adscrita a la planta de personal del ente territorial.
Por lo anterior el Departamento del Atlántico 8 por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas las pretensiones formuladas 6 Folios 183 a 190. 7 Folio 305 a 306 8 Folios 316 a 323. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 en la demanda, para lo cual señaló que no se podía aducir solidaridad en el pago de obligaciones que correspondían al municipio de Sabanalarga, en tanto era una entidad des centralizada de orden municipal la que manejaba sus propios recursos y los que le eran girados por la Nación a través del SGP.
Por otro lado manifestó que era improcedente la sanción toda vez que el ente territorial asumió la competencia respecto de los municipios no certificados a partir del año 2003, de ahí que ha cumplido oportunamente sus obligaciones ante el FOMAG, pues la señora Mercado Castro se encontraba afiliada a dicho fondo en virtud del Decreto 3752 de 2003.
Asimismo adujo que había operado el fenómeno de prescripción extintiva del derecho comoquiera que la demandante no había ejercitado su derecho en su oportunidad. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Atlántico 9, mediante sentencia del 29 de marzo de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria causada con anterioridad al 26 de mayo de 2011; asimismo la nulidad del acto administrativo sin número del 26 de mayo de 2014 negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.
Al respecto, manifestó que la competencia para el reconocimiento y pago del Auxilio de Cesantías de los docentes y demás prestaciones a las que hubiere lugar correspondía al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y aún cuando el trámite se adelantara a través de la Secretaría de Educación a la cual se encontrara vinculado el docente, sin embargo de lo allegado al plenario s eñaló no obraba prueba de que municipio de Sabanalarga hubiere girado a dicho fondo los dineros correspondientes a las cesantías de las anualidades 2001 a 2002.
En ese sentido, en cuanto a la anualidad del 2003 adujo que si bien no se aportó la constancia de consignación, si se logró probar que el departamento asumió el pago de la cesantías a partir año de 2003, las cuales fueron consignadas en el 2006. 9 Folios 201 a 295. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Por otro lado, señaló que si bien el municipio de Sabanalarga en la contestación de la demanda propuso la excepción de imposibilidad de cancelar indemnización moratoria, teniendo en cuenta el acuerdo de restructuración de pasivos contenido en la Ley 550 de 1990, ello no implicaba exoneración en el pago de sus acreencias y prestaciones sociales a sus emple ados, por lo que debía reconocer a la demandante la sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Ahora bien, en cuanto a la prescripción trienal en atención al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, declaró la sanción prescrita con anterioridad al 26 de mayo de 2011, teniendo en cuenta que actora solicitó la sanción moratoria de las anualidades de 2001 a 2003 y la reclamación administrativa fue presentada el 26 de mayo de 2014, cuando había transcurrido más de tres años. 2.5.
Recursos de apelación. La parte demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación 10 en contra de la sentencia de primera instancia, para lo cual indicó que no le era aplicable el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, comoquiera que, al momento de la presentación de la demanda, esto es, el 17 de septiembre de 2014 el máximo órgano de lo contencioso sostenía la tesis de que no había lugar a decretar prescripción con relación a derechos prestacionales, sin embargo tratándose de cesantías dicha prescripció n se contaba desde el momento en que el servidor quedara retirado del servicio, lo cual no aplicaba para el asunto en mención, pues la relación laboral de la actora se encontraba vigente, por lo que era claro que no operaba la prescripción. Asimismo, solicitó condenar al Departamento de Atlántico con ocasión de la sanción moratoria de la anualidad 2003, comoquiera que no obraba en el plenario constancia de consignación oportuna del auxilio de cesantías.
La entidad demandada: El Municipio de Sabanalarga 11 sostuvo que se encontraba incurso 10 Folios 459 a 465. 11 Folios 430 a 433. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 en el acuerdo de reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999, por lo que convocó a todas las personas que se consideraran acreedores para que hicieran parte del proceso, sin que en la base de datos reposara reclamación alguna efectuada por la demandante, de ahí que no había lugar al reconocimiento deprecado en la demanda, toda vez que dichas reclamaciones debían estar incluidas dentro del acuerdo.
Argumentó que no le era aplicable la Ley 344 de 1996 a la accionante, comoquiera que pertenecía a un régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, en donde sus prestaciones sociales eran responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo cual solicitó se revocara la sentencia d e primera instancia y en consecuencia la entidad fuera exonerada de cualquier responsabilidad. 2.6.
Trámite en segunda instancia. Por autos de 16 de noviembre de 2018 12 y 26 de marzo de 2019 13, este Despacho admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes procesales y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.
La demandante 14 insistió en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. La entidad demandada la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó los alegatos de manera extemporánea. Las demás partes y el ministerio público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1.
Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 15 de 12 Folio 502. 13 Folio 515. 14 Folios 523 a 526. 15 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 la Ley 1437 de 2011. 3.2.
Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como ocurrió en el asunto objeto de estudio. 3.3.
Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer lo siguiente: 1. ¿Si a los docentes oficiales les asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas? 2. De ser afirmativo el anterior interrogante ¿sí ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas del demandante, causadas entre el 2001, 2002 y 2003 de conformidad con lo establecido en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998? 3.
De ser negativo lo anterior la Sala deberá resolver: ¿si acreditada en el sub examine la tramitación de un acuerdo de reestructuración de pasivos por parte del municipio de Sabanalarga, esta incide sobre los conceptos y valores reclamados en la demanda? 4. De ser así ¿Es la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad llamada a responder por las sumas reclamadas en la demanda y la consecuente condena impuesta en primera instancia? 3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicabl e al caso 3.4.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente.
A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que correspo nda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 y en sus artículos 12 16 y 17 17 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942, liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947.
No obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada 18, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente.
La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las 16 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 17 “Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios pre stados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. 18 «Artículo 15. […] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año labo rado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.
De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías ex istentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generale s vigentes para los empleados públicos del orden nacional. » [Resaltado de la Sala] Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 sentencias C – 741 de 2012 19 y C – 486 de 2016 20, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.
En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le e s aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.
Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 21 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para 19 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 20 Corte Constitucional.
Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “ por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fisca l del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. 21 «Artículo 1º. (Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006).
Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. […] Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas[…] » Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos.
Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 22 situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 3.3.2.
Sentencia de Unificación 098 de 2018. En sentencia de unificación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «[…]esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del au xilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes 23 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda 24. 22 Artículo 2º.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplica rá a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. 23 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.
“Artículo 102º. - El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: //1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. // 2.
En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contr ato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. // 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.
En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. // Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferenci a y capacidad”». 24 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.
“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo […] Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territ orial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el fomag» 3.4.
Caso concreto. 3.4.1. De las pruebas. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • La señora Leda Judith Mercado Castro fue nombrada por la Alcaldía Municipal de Sabanalarga – Atlántico mediante Decreto No. 00185 del 26 de diciembre de 2000 25 en el cargo de docente de tiempo completo y tomó posesión de este, mediante acta No. 111 el 28 de diciembre de la misma anualidad 26. • Entre el 26 y 28 de mayo 2014 27, la accionante solicitó ante el Municipio de Sabanalarga y al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, respectivamente. 2351 de 1965.
El nuevo texto es el siguiente: // 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. // 2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.
(…)”». 25Folio 36. 26 Folio 35. 27 Folios 17 a 19. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 • Por lo anterior, el alcalde del municipio de Sabanalarga - Atlántico, a través del Oficio sin número del 27 de mayo de 2014 28, resolvió desfavorablemente la petición, en ese sentido advirtió que la administración no se encontraba en la obligación de pagar la sanción moratoria, dado que había venido cancelando el auxilio de cesantías a sus empleados en la medida en que su situación económica lo había permitido, máxime cuando la entidad se encontraba inmerso en proceso de restructuración de pasivos de la entidad.
Para lo cual indicó lo siguiente: «REF: RESPUESTA AGOTAMIENTO DE VÍA GUBERNATIVA. ROBERTO CARLOS LEÓN PEÑA, mayor de edad, en mi condición de Alcalde Municipal de Sabanalarga, periodo constitucional 2012- 2015, por medio del presente escrito me permito dar respuesta al asunto de la referencia manifestándole que la administración de este ente territorial ha venido cancelando y transfiriendo a los distintos fondos para los empleados que están afiliado a los mismos, los Auxilios de Cesantías a que por ley está obligada en la medida en que su situación económica y financiera se lo ha permitido, esto teniendo de presente que actualmente nos encontramos inmersos en un proceso de reestructuración de pasivos (Ley 550).
En cuanto a la sanción moratoria que se reclama es de advertir que nuestra administración no está obligado a ello por cuanto ha venido cancelando los Auxilios de Cesantías a los empleados y además lo pretendido no forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos a que hemos hecho mención, para ello es pertinente observar el contenido del Art. 19 de la Ley 550 de 1999 así: " Son acreedores externos los titulares de créditos ciertos que pertenezcan a una cualquiera de las cinco clases de créditos previstas en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen…”.
De tal forma que nuestro pronunciamiento es negativo en lo que respecta al reconocimiento y pago de sanción moratoria.» • El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la fecha de presentación de la demanda no se pronunció al respecto. 28 Folio 20. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 • El Secretario General de la Alcaldía Municipal de Sabanalarga – Atlántico el 12 de agosto de 2 015 29, certificó que la planta personal de docentes municipales fue asumida por el ente territorial desde el 1° de enero de 2003 en virtud de la Ley 715 de 2001. • El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Atlántico el 20 de octubre de 2 015 30, certificó que una vez revisado el informe de extracto de intereses a las cesantías expedido por Fiduciaria La Previsora S.A previo reporte de cesantías por la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, se registraba giros e intereses a las cesantías desde el año 2003 hasta la fecha de expedición de este, con ocasión de los servicios prestados como docente de vinculación municipal con recursos propios.
No obstante a ello se observó en dicho extracto que las mismas fueron consignadas al fondo a partir del 5 de octubre de 2006. 3.4.2. Análisis de la Sala En el caso bajo estudio la demandante prestó sus servicios como docente de la Planta Global, desde el 28 de diciembre de 2000 en adelante, vinculada al municipio de Sabanalarga Atlántico hasta el año 2003 y con posterioridad a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Departamento del Atlántico cuando dicha planta pasó a cargo de esta.
De lo allegado al plenario no se logró establecer que el municipio de Sabanalarga realizó los pagos correspondientes a las cesantías anualizadas a favor de la demandante por los años 2001 al 2002; en atención a que se encontraba incurso en un acuerdo de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999. En cuanto la anualidad del 2003 se demostró según el reporte de cesantías suscrito por la Secretaría de Educación de l Departamento del Atlántico que a partir del 5 de octubre de 2006 en adelante se registraba los giros e intereses a las cesantías de las anualidades de 2003 a 2011 a favor de la señora Leda Judith Mercado.
En estas condiciones, la Sala advierte que a partir del 2003 la consignación de las cesantías se encontraban a cargo del departamento, por lo que es claro que sí hubo incumplimiento de la entidad comoquiera que no consignó de manera oportuna las cesantías, pues se itera que la misma se hizo en el año 2006, es decir, por fuera del término 29 Folio 192 30 Folio 207 a 208.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 establecido por el legislador que para el asunto en mención sería el 15 de febrero de 2004.
Así las cosas, de lo arribado al proceso es claro para la Sala que no se realizó la consignación oportuna de las ces antías anualizadas correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003. De la prescripción de la sanción moratoria En el curso de la apelación insiste la accionante que no hay lugar a declarar la prescripción de la sanción moratoria causada por el no pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años de 2001 a 2003.
No obstante a lo anterior, se debe tener en cuenta que e n sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimien to Laboral, así: «Como se señaló en forma prev ia, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 31 a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebid as a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestac ión. Como hacen parte del derecho sancionador 32 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sanciona dor es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no 31 Tal indemnización no tiene el carácter de accesor ia a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001 -23-33-000-2013-00166-01(0593- 2014). 32 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 obstante, sí es del caso prec isar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripc ión pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 33, previamente citados, consiste en que tales d ecretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue c reada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.
Las cesantías definitivas sí están somet idas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignac ión de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el emp leado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de ces antías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.» 34 En ese mismo sentido, a través de la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda de esta Corporación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 sostuvo: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: 33 Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 08001 -23- 31-000-201100254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación número: 08001 -23- 31-000-2007-00210-01. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001 -23-31-000-2011- 00628-01 (0528-2014) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años sigui entes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanc ión prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.
SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los confl ictos decididos con antelación.» 35 [Negrilla y subrayado de la Sala] Lo que permite concluir es que la sanción o indemnización moratoria del auxilio de cesantías anualizadas se encuentra sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, de modo que la reclamación deberá hacerse dentro de los tres años siguientes a partir del momento en que se causen y se generó de manera automática el incumplimiento o tardanza, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a su causación. Analizado el acervo probatorio se puede observar lo siguiente: AÑO DE COTIZACIÓN FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 2001 14 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 2002 14 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 2003 14 de febrero de 2004 15 de febrero de 2007 Así las cosas, del análisis integral del acervo probatorio se tiene que en efecto operó el fenómeno de prescripción extintiva de la sanción moratoria, comoquiera que la accionante presentó la reclamación administrativa por fuera del término establecido por el legislador. 35 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020. Radicado: 08001-23-33-000-2013- 00666-01 (0833-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 Lo anterior, dado que la sanción deprecada en la demanda era de las anualidades 2001 a 2003 y las peticiones fueron radicadas entre el 26 y 28 de mayo 2014, respectivamente, es decir, cuando había transcurrido más de 6 años desde la última fecha, por lo tanto no hay lugar a su reconocimiento.
Lo que impone a la Sala revocar la decisión del 29 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente, para en su lugar negar las suplicas de la demanda por las consideraciones anteriormente expuestas. Ahora bien, toda vez el anterior interrogante fue afirmativo, es decir, que se declarará la prescripción extintiva respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, estima la Sala que no habrá lugar a pronunciarse respecto de los demás problemas jurídicos anteriormente planteados. 3.5.
De la condena en costas. Ahora bien, respecto de la condena en segunda instancia no se impondrá condena en costas, comoquiera en el caso bajo estudio el accionante interpuso la demanda el 17 de septiembre de 2014 36, cuando no se había proferido la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 37. Por lo anterior, resulta necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación CE - SUJ004 25 de agosto de 2016, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 6 de agosto de 2020, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contenc ioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte actora, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 36 Folio 65 del expediente 37 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020. Radicado: 08001-23-33-000-2013- 00666-01 (0833-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado:08001-23-33-000-2014-01104-01 (4959-2017) Demandante: Leda Judith Mercado Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 29 de marzo de 2017, proferida en por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por la señora Leda Judith Mercado Castro, en contra de en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;
Departamento del Atlántico y el Municipio de Sabanalarga, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003.
TERCERO: SIN condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado