Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) Demandante: Ana del Carmen Barragán Guauque Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de una docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de 1989.

El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación como maestra oficial sin importar el tipo de relación laboral, como puede ser a través de OPS. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Ana del Carmen Barragán Guauque instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 3106 del 6 de julio de 2021, por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá en nombre y representación del Ministerio de Educación – FOMAG le negó el reconocimiento de 1 Ver el expediente digital en el índice 3 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) una pensión ordinaria de jubilación por aportes con base en el régimen de la Ley 71 de 1988. A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación de conformidad con la norma mencionada, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 20 de junio de 2017, efectiva desde esta misma fecha, sin exigir el retiro definitivo del servicio por ser compatible con el salario percibido en actividad.

Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 21 de enero de 1962 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) por concepto de 190,86 semanas derivadas de contratos de trabajo con particulares. Con el municipio de Nobsa trabajó como docente oficial mediante órdenes de prestación de servicio celebradas entre el 26 de febrero y el 30 de noviembre de 1997, del 20 de enero al 19 de diciembre de 1998, del 1.º de febrero al 30 de junio de 1999, del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 2001, y del 1.º de febrero al 6 de diciembre de 2002.

Luego fue nombrada por el departamento de Boyacá en el cargo de maestra en provisionalidad desde el 29 de marzo de 2004 hasta el 20 de febrero de 2005. Finalmente fue designada en una plaza de educadora en propiedad a partir del 10 de enero de 2006, por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda (3 de marzo de 2021), cuando seguía en ejercicio de dicho cargo, efectuando cotizaciones al FOMAG.

El 28 de octubre de 2020 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación de la mencionada entidad, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 71 de 1988 por acumulación de aportes privados y públicos, pero la parte accionada negó el derecho reclamado a través del acto demandado al haberlo Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) analizado bajo los preceptos de la Ley 100 de 1993 y de esta forma encontrar que aún no se acreditaban todos los requisitos para acceder a la prestación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: los artículos 7 de la Ley 71 de 1988;

Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. Expresó que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les aplican las normas previas a la expedición de la Ley 812 del mismo año, es decir, la Ley 71 de 1988 para trabajadores privados, o para quienes han prestado el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 27 de junio de 2003, y que lograban acreditar labor educativa antes de menciona fecha, todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la primera norma en mención tendrían que ser observados para resolver su situación pensional.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 1.º de junio de 2022 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó3 que si bien la docente estuvo vinculada por orden de prestación de servicio en el periodo comprendido entre 1997 y 2002, lo cierto es que dicha vinculación fue directamente con el ente territorial, sin que se adviertan cotizaciones ante el FOMAG.

Adicionalmente sostuvo que su primer ingreso al fondo ocurrió el 29 de marzo de 2004, fecha en la cual ya se encontraba vigente la Ley 812 de 2003, por lo que será dicha disposición la encargada de regular sus prestaciones, sin que le sea aplicable la Ley 71 de 1988 al advertirse que no fue beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

El 2 de mayo de 20234 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. El 4 de agosto de 20235 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 26 de agosto de 2024 negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. 2 Ver índice 5 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver índice 13 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 18 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 27 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 35 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) Expresó que si bien la actora estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios para desempeñarse como educadora del municipio de Nobsa, ese tipo de relación no debe tenerse en cuenta como fecha de ingreso al magisterio y como tiempo computable para adquirir el derecho pensional pretendido, pues no se trató de una relación legal y reglamentaria, y, en todo caso, resulta necesario que la demandante acreditara la sentencia que declaró el vínculo laboral entre la docente y el ente territorial respectivo, lo cual le hubiese permitido acceder al reconocimiento de la pensión por aportes reclamada.

Destacó que la aplicación de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 es procedente para el caso de aquellos docentes que se hubiesen vinculado al servicio educativo oficial con las formalidades legales, lo cual conlleva la cotización de los respectivos aportes, siempre que esto haya ocurrido con anterioridad al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia de la Ley 812 de 2003, evento en el cual sí sería procedente sumar los aportes realizados en el sector privado y los realizados ante el FOMAG como lo reclama la accionante.

Manifestó que la reclamante se vinculó al servicio oficial docente el 29 de marzo de 2004, es decir, con posterioridad a la aludida fecha, razón por la cual se encuentra cobijada por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, excluyéndose la procedencia de su reconocimiento pensional a la luz de la normativa anterior. Sostuvo que en aplicación del principio iura novit curia, era procedente examinar el derecho pretendido con arreglo a lo previsto en el régimen general de pensiones, ello en garantía de su derecho fundamental a la seguridad social, por lo que si bien la demandante cumplió con el requisito relativo a la edad correspondiente a 57 años, lo cierto es que no ocurre lo mismo con el atinente al número de semanas cotizadas en 1.300 semanas cotizadas, ya que estas solo ascienden a 1.057, tal como se plasmó en el acto administrativo enjuiciado, por lo que debe mantener su legalidad.

RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante interpuso recurso de apelación. Afirmó que para determinar el régimen pensional de un docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y el Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta únicamente la fecha de vinculación al servicio, toda vez que si el maestro ejerció labores como tal con anterioridad al 27 de junio de 2003, se le aplicará la regulación vigente a su posesión, esto es, conforme al marco normativo de la Ley 91 de 1989; mientras que si ingresó al magisterio con posterioridad a dicha fecha, el marco jurídico atribuible es el de la Ley 100 de 1993. 7 Ver índice 40 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) Sostuvo que del artículo 11 de la Ley 71 de 1988, se entiende que las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985 y 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios se hacen extensivas a favor de los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo así las entidades públicas del orden nacional; por lo que la primera norma resulta aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial.

Que posee más de 1.000 semanas de cotización, cuenta con más de 55 años de edad y los aportes realizados antes del 27 de junio de 2003 se efectuaron a Colpensiones y FOMAG, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior al momento de completar su estatus pensional.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 11 de diciembre de 20248 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

La parte demandante9 argumentó que si en la calidad de contratista que bajo el principio de la realidad sobre las formas encubría una verdadera relación laboral no fue afiliada de manera oportuna al FOMAG por parte de la entidad territorial a la que prestó su servicio, lo cierto es que la entidad demandada puede repetir por concepto de aportes a pensión contra esa autoridad empleadora, sin necesidad de que se tenga que someter a una persona de la tercera edad a un extenso proceso judicial para debatir la declaratoria de la existencia de ese vínculo de trabajo y el pago de los respectivos aportes a pensión cuando toda su vida ha sido docente al servicio público.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha.

Marco normativo y jurisprudencial 8 Ver índice 4 de SAMAI. 9 Ver índice 8 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,11 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.12 Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 12 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,13 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.

Ahora, debido a las condiciones del caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.

Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajadora independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.

Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. Acerca de la posibilidad de tener en cuenta tal disposición como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección14 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente 13 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Radicación: 40.662. 14 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).

En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.

Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales15 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.16 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.17 artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.

En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.

De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.

Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.

Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 15 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 16 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) Para ello debe acudirse inicialmente al certificado laboral emitido en 2003 por la Secretaría de Gobierno Municipal de Nobsa,18 así como a la copia de la orden de prestación de servicios No. 30/98, suscrita entre el alcalde de dicha entidad territorial y la demandante,19 pues a partir de estos medios probatorios se corrobora que esta última efectivamente laboró por primera vez como docente contratada para ejercer funciones eminentemente educativas desde el 20 de enero hasta el 19 de mayo de 1998 en el Colegio de Educación Básica y Media Académica y Técnica de Nazareth adscrito a la mencionada autoridad local.

La Sala resalta que frente al supuesto en que una solicitante haya acumulado tiempos de labor como maestra a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado20 abordó el tema y concluyó a título de regla que la labor de los educadores con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración. Bajo ese contexto, en la mencionada providencia se estableció que para tales casos se permite presumir la existencia de un nexo laboral y, por tanto, considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.21 18 Ver expediente digital en el índice 3 de SAMAI – Tribunales. 19 Ibid. 20 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) En consecuencia, para dicha clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa, incluso cuando se presente la figura de la intermediación laboral, necesariamente se da bajo las condiciones de un presunto vínculo de trabajo en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, el cual, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio no fue materia del litigio como fue fijado, sí permite advertirlo, considerarlo y afirmarlo judicialmente para determinar la procedencia de la pensión ordinaria de jubilación.22 Pues bien, precisado lo anterior se advierte que la entidad accionada negó el derecho reclamado por medio del acto demandado23 al afirmar que el régimen aplicable era el de la Ley 100 de 1993, mientras que el tribunal de origen negó las pretensiones al afirmar que no era dable tener en cuenta los tiempos desarrollados mediante OPS al no haber sido una verdadera relación legal y reglamentaria y no haberse declarado judicialmente y de manera previa la configuración de una relación laboral encubierta, lo que hacía inviable conceder el derecho con fundamento en la Ley 71 de 1988.

A pesar de esta consideración, lo cierto es que ni en vía administrativa ni en sede judicial se ha puesto en duda la existencia y ejecución de ese primer vínculo contractual de la actora, lo que significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente por la demandante como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho prestacional, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 20 de enero de 1998, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Se concluye entonces que, conforme a las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y el marco normativo desarrollado anteriormente, el hecho de que el primer vínculo de la accionante haya sido mediante OPS no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que la hace beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma.

De allí que, efectivamente la pensión de la educadora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores. 22 Tales afirmaciones encuentran respaldo en las sentencias del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, y del 18 de febrero de 2021 en el asunto con número interno 4163- 2014. 23 Ver el expediente digital en el índice 3 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) Acorde con lo expuesto, se encuentra que la reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la última ley en mención, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.

Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: i) la apelante en su calidad de mujer acreditó la edad de 55 años el 21 de enero de 201724; ii) al tener en cuenta toda clase de vínculo laboral de la actora, tanto en el sector público como privado bajo cualquier cargo, incluido el de docente, se encuentra que: De la sumatoria de los lapsos por aportes realizados a Colpensiones en virtud de diversos contratos de trabajo particulares y celebrados como docente tercerizada a través de asociaciones de profesores (190,86 semanas, correspondientes a 3 años, 8 meses y 4 días),25 así como de los períodos desarrollados mediante contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Nobsa para ejercer como maestra (3 años y 25 días),26 y, finalmente, de los interregnos prestados como educadora estatal afiliada al FOMAG y nombrada formalmente por el departamento de Boyacá desde el 29 de marzo de 2004 hasta el 20 de febrero de 2005 en provisionalidad, y a partir del 10 de enero de 2006 en adelante, sin 24 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el expediente digital del índice 3 de SAMAI - Tribunales, la actora nació el 21 de enero de 1962. 25 De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, la actora tenía un total de 190,86 semanas por concepto de aportes realizados entre 1992 y 2004 en razón de algunos vínculos de carácter privado, así como de los contratos de trabajo celebrados con la Asociación de Educadores de Boyacá respecto de los períodos de 1999 a 2000, los cuales fueron objeto de cotización a dicha entidad de previsión y que pueden ser tenidos en cuenta, no solo por haber sido objeto de descuentos para pensión, sino porque fueron vínculos laborales como docente oficial, al margen de que se hubiesen concretado a través de una modalidad de tercerización laboral a favor de una entidad territorial.

La prueba aludida se encuentra en el expediente digital del índice 3 de SAMAI - Tribunales. 26 Conforme a la certificación laboral expedida en 2003 por la Secretaría de Gobierno Municipal de Nobsa, así como de las copias de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre dicha entidad y la recurrente, se advierte que aquella ejerció funciones en calidad de docente de la mencionada autoridad para los siguientes lapsos (sin incluir del 26 de febrero al 30 de noviembre de 1997, toda vez que no reposa en el expediente la prueba del contrato celebrado para esa época): del 20 de enero al 19 de mayo de 1998, del 20 de mayo al 19 de septiembre de 1998, del 20 de septiembre al 19 de diciembre de 1998, del 1 de febrero al 30 de abril de 1999, del 1 al 31 de julio de 1999 (en este período no se incluye el interregno del 1 de agosto al 15 de diciembre de 1999, porque este ya fue tenido en cuenta en el tiempo cotizado a Colpensiones), del 1 de febrero al 31 de marzo de 2000 (en este período no se incluye el interregno del 1 de abril al 31 de diciembre de 2000, porque este ya fue tenido en cuenta en el tiempo cotizado a Colpensiones), del 1 de febrero al 30 de noviembre de 2001, y del 1 de febrero al 6 de diciembre de 2002.

Las pruebas reposan en el expediente digital del índice 3 de SAMAI - Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) solución de continuidad,27 se concluye que solo hasta el 19 de mayo de 201828 logró acreditar los 20 años de servicio público y privado objeto de aportes para obtener el derecho a la pensión de la Ley 71 de 1988.

Lo expuesto demuestra que a la accionante se le debió reconocer una pensión por aportes bajo los preceptos de la mencionada ley, tal como fue solicitada, de manera que se encuentra configurada la ilegalidad del acto reprochado por falsa motivación al haber negado el derecho reclamado, lo cual implica su anulación. Del restablecimiento del derecho Advertida la nulidad de la aludida decisión, resulta indispensable determinar la forma de restablecer el derecho en litigio, razón por la cual se ordenará el reconocimiento a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG de una pensión por aportes a favor de la demandante, basada en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y en las reglas de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta corporación. Pues bien, con el fin de establecer la forma de liquidar la prestación, lo primero que debe resaltarse es que, para el período comprendido entre el 19 de mayo de 2017 y el 18 de mayo de 2018 (año anterior al estatus configurado con los 20 años de servicio que se acreditaron con posterioridad al cumplimiento de la edad), la educadora devengó,29 entre otros conceptos, solamente la asignación básica, las horas extras y la bonificación mensual docente que son los únicos haberes 27 Según los Formatos Únicos para la Expedición del Certificado de Historia Laboral expedidos el 20 de octubre de 2020 por el departamento de Boyacá, la recurrente fue nombrada en provisionalidad como docente oficial en virtud del Decreto 0167 del 25 de febrero de 2004 para desempeñarse como tal a partir del 29 de marzo de 2004 hasta el 20 de febrero de 2005, y, en propiedad en atención al Decreto 947 del 10 de enero de 2006 en adelante, al menos hasta la fecha de la certificación donde figura activa.

Este documento obra en el expediente digital del índice 3 de SAMAI - Tribunales. 28 Conforme al siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 190,86 SEMANAS A COLPENSIONES 3 8 4 20/01/1998 19/05/1998 0 3 29 20/05/1998 19/09/1998 0 3 30 20/09/1998 19/12/1998 0 2 29 1/02/1999 30/04/1999 0 2 29 1/07/1999 31/07/1999 0 0 30 1/02/2000 31/03/2000 0 1 30 1/02/2001 30/06/2001 0 4 29 1/07/2001 30/11/2001 0 4 29 1/02/2002 30/04/2002 0 2 29 1/05/2002 30/05/2002 0 0 29 1/06/2002 31/08/2002 0 2 30 1/09/2002 30/09/2002 0 0 29 1/10/2002 30/10/2002 0 0 29 1/11/2002 30/11/2002 0 0 29 1/12/2002 6/12/2002 0 0 5 29/03/2004 20/02/2005 0 10 22 10/01/2006 19/05/2018 12 4 9 TOTAL 15 + 5 = 20 AÑOS 45 + 15 = 60 MESES (5 AÑOS) 450 (15 MESES) 29 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) salariales computables y percibidos en su caso sobre los que debieron realizarse aportes y que se encuentran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y en el del Decreto 1566 de 2014 respectivamente.

Ahora bien, la Sala advierte que, para los interregnos laborados por la recurrente entre el 20 de enero y el 19 de mayo de 1998, del 20 de mayo al 19 de septiembre de 1998, del 20 de septiembre al 19 de diciembre de 1998, del 1.º de febrero al 30 de abril de 1999, del 1.º al 31 de julio de 1999, del 1.º de febrero al 31 de marzo de 2000, del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 2001, y del 1.º de febrero al 6 de diciembre de 2002; todos prestados al municipio de Nobsa mediante contratos de prestación de servicios, no se aportó prueba que demostrara la realización de las cotizaciones completas a pensión por dichos lapsos a ninguna entidad de previsión. Por su parte, en el proceso solo se acreditó que la apelante efectuó cotizaciones al entonces ISS (hoy Colpensiones) para los siguientes tiempos: del 1.º de agosto al 31 de diciembre de 1999, y del 1.º de abril al 31 de diciembre de 2000 en razón de los contratos laborales suscritos con la Asociación de Educadores de Boyacá “EDUBOYACÁ” en calidad de intermediaria del municipio de Nobsa.30 Derivado de lo expuesto, con el fin de garantizar el financiamiento de la prestación en observancia del principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG dentro de sus competencias previstas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993,31 y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de las cotizaciones pendientes por los mencionados períodos por parte del municipio de Nobsa (o a quien corresponda como eventual empleador de la actora en virtud de los contratos), esto en sus proporciones como posibles patronos, así como de la accionante en su porcentaje como trabajadora, siempre y cuando estos giros no se hayan hecho en su oportunidad o no se demuestre lo propio.

Por lo mismo, será responsabilidad del FOMAG verificar con la reclamante si esta los realizó y a cuál fondo lo hizo, así como que tales montos correspondan a los valores totales por dicho concepto sobre los factores que se ordenan tener en cuenta en esta sentencia. En caso contrario, también deberá realizar las gestiones necesarias y legales para obtener el pago completo del aporte.

Sobre el particular, si eventualmente la referida entidad territorial o quien haya fungido como empleador de la docente no asumió la proporción del pago que por 30 Según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones que obra en el expediente digital del índice 3 de SAMAI – Tribunales. 31 ARTÍCULO 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) esta misma carga les correspondía tanto a esta como a la actora, el fondo a través de la autoridad ministerial deberá verificar mensualmente si esta última realizó las cotizaciones a pensión por los tiempos en que laboró para dicha autoridad, bien sea mediante vínculo legal y reglamentario o a través de órdenes de prestación de servicios, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre tales sumas.

Para ello, tanto el mencionado ente local como la docente deberán acreditar ante la parte demandada los pagos que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante sus respectivos vínculos (si los hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si se advierte que faltaron aportes o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a los aludidos contratantes y a la accionante como trabajadora, estos tendrán que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenían a su cargo, por lo que, exclusivamente en el caso en que ocurra ese supuesto, se autorizará el descuento de la condena de los valores que por esa carga haya tenido que asumir la demandante para financiar en su totalidad la mencionada prestación, sin perjuicio de las acciones que deberá adelantar el ente ministerial frente al referido municipio o empleador para lo propio.

Si se demuestra que tales pagos se efectuaron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad accionada gestionará que quienes hayan recibido los giros o hubiesen tenido el deber de efectuar la afiliación a alguna entidad de previsión, asuman la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, el cual debe ser tenido en cuenta exclusivamente para asuntos como el presente donde la pensión se reconoce en virtud de la Ley 71 de 1988 que es la que precisamente dicha norma reglamenta.

Lo propio deberá realizar con Colpensiones por los aportes efectuados a esta última que fueron computados en este caso para consolidar el derecho pensional de la actora. Con todo, dicha prestación se concederá con efectividad desde el 19 de mayo de 2018, esto es, cuando la accionante adquirió el estatus jurídico pensional, y sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.32 De hecho, esto se justifica en la medida en que, así la educadora hubiese sido 32 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) nombrada en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 1278 de 2002, no sería dicha norma la que tendría que aplicarse para definir la efectividad de su prestación, pues como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los estatutos de profesionalización, ni de la calidad de su nombramiento como maestra nacional, nacionalizada o territorial, pues lo cierto es que, para determinar lo propio solo debe hacerse remisión a la Ley 812 de 2003 y a la acreditación de que el primer vínculo educativo hubiese tenido lugar antes de la vigencia de esta última regulación. Ahora, frente al fenómeno jurídico de la prescripción de mesadas, se concluye que este no se configuró en la medida en que entre las fechas de exigibilidad del derecho (19 de mayo de 2018), de radicación de la reclamación administrativa (18 de noviembre de 2020),33 y de la presentación de la demanda (3 de marzo de 2021),34 no transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Estos argumentos son suficientes para revocar la sentencia apelada, a fin de acceder a las pretensiones en la forma prevista anteriormente para el restablecimiento del derecho. De la condena en costas en ambas instancias La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna 33 Ver expediente digital obrante en el índice 3 de SAMAI – Tribunales. 34 Ver acta de reparto en el mencionado expediente digital. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida.

La liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. En consecuencia, se impondrán costas en ambas instancias en contra de la parte demandada, por cuanto se accede a las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 de la misma norma, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. REVOCAR la sentencia proferida el veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

En su lugar, Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 3106 del 6 de julio de 2021, proferida por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tercero. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a reconocer y pagar a favor de la señora Ana del Carmen Barragán Guauque, una pensión de jubilación por aportes de conformidad con las previsiones de la Ley 71 de 1988.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado y objeto de cotización en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (del 19 de mayo de 2017 al Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) 18 de mayo de 2018), incluyendo como factores salariales únicamente sobre los que se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores, siempre que los haya percibido, los cuales en el presente asunto corresponden solo a la asignación básica, las horas extras y la bonificación mensual docente.

La prestación será efectiva a partir del 19 de mayo de 2018, sin que se encuentre condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. Adicionalmente se ordena: A la señora Ana del Carmen Barragán Guauque y al municipio de Nobsa (Boyacá), acreditar documentalmente y manifestar al momento del cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuaron cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales la accionante fungió como docente contratista a través de OPS para dicha autoridad, en caso de haberlas hecho.

De lo contrario, si no realizaron dichos giros, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Una vez se concrete lo anterior, si la entidad accionada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a la mencionada entidad o a quien corresponda como presunto empleador o a la accionante como trabajadora, según el caso, y solo en el evento en que ocurra ese supuesto, se autorizará el descuento de la condena de los valores que por esa carga haya tenido que asumir la demandante para financiar en su totalidad la mencionada prestación, sin perjuicio de las acciones que por potestad legal deberá adelantar el ente ministerial frente al patrón para lo propio.

Si se demuestra que los aludidos pagos se efectuaron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad accionada gestionará que quienes hayan recibido los giros o hubiesen tenido el deber de efectuar la afiliación a alguna entidad de previsión, asuman la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

Lo propio deberá realizar con Colpensiones por los aportes efectuados a esta última que fueron computados en este caso para consolidar el derecho pensional de la reclamante. Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán conforme a las previsiones planteadas en la parte considerativa del fallo. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00822-01 (6222-2024) Cuarto. Dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA.

Quinto. Condenar en costas a la parte demandada en ambas instancias. Sexto. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente