Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Martha Cecilia Gómez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones UGM 31313 de 6 de febrero de 2012;
RDP 3440 de 29 de enero; RDP 14400 de 4 de abril; y RDP 15542 de 13 de abril de 2016, mediante las cuales la UGPP negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la accionada a: (i) reconocerle pensión de sobrevivientes al haber sido cónyuge del señor Marco Aurelio Muñoz Caicedo (q.e.p.d.), toda vez que «[…] por haber controversia entre sus reclamantes la entidad negó hasta tanto se dirimiera por la vía judicial, quien tiene el verdadero derecho»;
(ii) reconocer y cancelar los ajustes correspondientes por ley; (iii) pagar las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, «o sea en forma indexada»; (iv) dar cumplimiento a la sentencia dentro del término legal; (v) en caso de no dar cumplimiento en los términos indicados, pagar intereses moratorios desde la ejecutoria del fallo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA y 141 de la Ley 100 de 1993; y (vi) condenar en costas.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Señala la demandante que al señor Marco Aurelio Muñoz Caicedo (q.e.p.d.) le fue reconocida una pensión de jubilación por medio de la Resolución 1825 de 14 de marzo de 1993, la cual gozaba hasta su fallecimiento el 17 de abril de 2007, por lo que, la prestación fue reclamada entre ella y la señora Concepción Ortega Mora, la cual también feneció el 30 de septiembre de 2015.
Que, a la señora Ortega Mora (q.e.p.d.), inicialmente le fue negada la sustitución pensional, sin embargo, le fue otorgada posteriormente a través de la Resolución PAP12492 de 31 de agosto de 2010, pero suspendida con la UGM 31313 de 6 de febrero de 2012, en la que también se ordenó la exclusión en nómina de pensionados hasta tanto se dirimiera el conflicto, y con la Resolución RDP 2895 de 30 de enero de 2017, la UGPP revocó la decisión que concedió el pago del retroactivo pensional.
Afirma que, presentó nueva solicitud de reconocimiento, pero fue despachada negativamente por la UGPP mediante las Resoluciones RDP 3440 de 29 de enero; RDP 14400 de 4 de abril; y RDP 15542 de 13 de abril de 2016, hasta que no hubiese una decisión judicial que diluya la controversia entre las peticionarias. Agrega que fue la última cónyuge del causante, con quien convivió en unión libre por más de cinco (5) años, e incluso respondió con los gastos fúnebres, asegura, además, que el causante declaró ante la Notaría Cuarta del Circuito de Pasto, su voluntad de traspasarle la pensión en atención a lo previsto en la Ley 44 de 1980, modificada por la 1204 de 2008. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 25, 46, 48, 53 y 84. Código Civil, artículos 27, 30 y 31. Ley 100 de 1993. Decreto 758 de 1990 y Acuerdo 049 de 1990. Refiere que los actos administrativos proferidos por la UGPP gozan de falsa motivación al desconocer las pruebas aportadas, que acreditan la convivencia por más de 5 años con el fallecido, así mismo, desacatan el espíritu de la Ley 44 de 1980, dado que quedó expresa la voluntad de traspasarle a ella la mencionada pensión, lo cual ha afectado su derecho al mínimo vital y a la seguridad social. 2.
Contestaciones de la demanda. 2.1 La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda. Sobre el asunto en discusión, destaca que como unidad administradora no tiene facultades para resolver controversias que son del resorte judicial, por lo tanto, «[…] no podrá decidir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes hasta tanto no se aporte sentencia judicial ejecutoriada mediante la cual un Juez de la República otorgue el pretendido derecho a quien demuestre haberlo ostentado, máxime si se tiene en cuenta que la otra parte en controversia, es decir, la señora Concepción Ortega Mora […] ha fallecido el pasado 30 de septiembre de 2015, por lo que es preciso determinar si alguna de las pretendientes del derecho pensional le asiste el mismo o por el contrario, a ninguna de ellas».
Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, inexistencia de negligencia ni mala fe por parte de la entidad y prescripción. 2.2 El curador ad-litem de los herederos indeterminados de la señora Concepción Ortega Mora (q.e.p.d.) argumenta en defensa, que «[…] en el evento que la señora demandante logre demostrar su calidad de compañera permanente del causante, la sustitución pensional debe ser reconocida en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente en virtud del artículo 13 de la Ley 797 de 2003».
Por otra parte, que el beneficio pensional que se le dio a la fallecida fue obtenido de buena fe, por lo que no sería procedente la devolución de los dineros recibidos, en aplicación del artículo 136, numeral 2, del CCA. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 4 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, al estimar que no concurrieron «los elementos para que surja el derecho a la sustitución pensional», puesto que de las pruebas allegadas y de las obtenidas de manera oficiosa no se halla probado que la accionante en efecto haya hecho vida marital con el causante durante los 5 años anteriores a su muerte, tal como lo estipula el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, el cual es taxativo al indicar los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, lo cual en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso, le correspondía a la señora Gómez la carga de la prueba que soportara los argumentos de los hechos y de las súplicas del escrito demandatorio.
En relación a lo expuesto, dice que los testimonios rendidos en la audiencia de prueba presentan incongruencias e imprecisiones de tiempo, modo y lugar, en cuanto a la relación de la recurrente y el fallecido. Además, añade que «[…] le asiste razón a la parte demandada cuando indica que el solo hecho de haberse reconocido mediante resolución el auxilio funerario en favor de la demandante, no precisamente impone concluir que entre la demandante y el causante existió vida marital, pues tal reconocimiento, según el art. 51 de la Ley 100 de 1993, se hace en favor de la persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado […]». 4.
El recurso de apelación. La demandante, inconforme con la decisión, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación con el que solicitó la revocatoria de la decisión adoptada por el a quo, en razón a que no se realizó una valoración completa y adecuada del acervo probatorio que reposa en el proceso, como lo es, el expediente administrativo aportado por la UGPP junto con la contestación. Por consiguiente, hizo un recuento de los testimonios recolectados extrajudicialmente para que sean analizados en esta instancia, donde, además, «el despacho no le dio la valoración adecuada a la manifestación de la voluntad del causante, cuando en vida el mismo ratifico que convivía hacia 5 años con la Sra. Martha Cecilia Gómez, y el causante falleció a los 2 años, daban la certeza expuesta de las declaraciones de 7 años de convivencia. Esta es una prueba legal que debe ser adecuadamente valorada, no como lo hace despectivamente el despacho del Tribunal, y no le da su verdadero valor crítico».
Añade que, «[…] no posee ningún ingreso para su congrua subsistencia. Vive de las limosnas que le aportan sus familiares. Que sobrevivía de la pensión del causante Marco Aurelio». 5. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 10 de febrero de 2023, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 21 de noviembre siguiente, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Oportunidad desaprovechada por la parte demandante para presentar sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público para rendir concepto, según constancia secretarial de 25 de enero de 2024. 5.1 Entidad demandada, mediante apoderado, sostiene que «[…] está demostrado que la demandante no ha acreditado la continuidad y permanencia requerida para determinar la existencia de una convivencia efectiva con el señor MARCO AURELIO MUÑOZ CAICEDO (Q.E.P.D) durante los cinco (5) años anteriores a su deceso que dé lugar al derecho que reclama, por lo que la decisión de primera instancia se encuentra ajustada a Derecho», la cual debe confirmarse.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones.
Para el efecto se analizará si a la accionante le asiste razón jurídica para que se le sea otorgada la sustitución de la pensión de jubilación, que en vida disfrutaba el señor Marco Aurelio Muñoz Caicedo (q.e.p.d.), en condición de compañera permanente, o, por el contrario, no acredita el requisito de convivencia mínima de 5 años anteriores al fallecimiento del causante, que exige la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. Marco normativo y jurisprudencial sobre la pensión de sobrevivientes; 2.4. Hechos probados; y 2.5. Caso concreto. 2.3 Marco normativo y jurisprudencial Como bien lo ha dicho esta Sala, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.
Por ello, se concibió la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación; la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento del pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente dicho estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a una pensión. En esta dirección, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte».
Decía la norma: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […] Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de veintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad.
El texto es el que sigue: Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. […] Por otro lado, en cuanto a los beneficiarios y el monto de la pensión de sobrevivientes, los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establecen: Artículo 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.
En resumen, respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso. 3) En el evento que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este.
Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula en forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C- 1035 de 2008, al estudiar esta última regla la declaró exequible de manera condicional en el entendido de que, además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.
Y, por último, en cuanto a los padres del causante, podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando falten el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del fallecido, según la sentencia C-111 de 2006 de la Corte Constitucional. En tales condiciones, dada la finalidad del derecho a la sustitución o sobrevivencia de la pensión que no es otra que impedir que, llegada la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea abocado a soportar no solo la carga de su ausencia definitiva, sino también la de asumir por sí solo el mantenimiento económico, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme en el sentido de proteger a quien ha sufrido la ausencia de su ser querido, sin perjuicio de que se compruebe que serían dos las personas que vivan ese dolor, en los casos en que el causante haya mantenido convivencia concurrente. 2.4 Hechos probados.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Cédula de ciudadanía según la cual el señor Marco Aurelio Muñoz Caicedo nació el 14 de agosto de 1935 y registro civil de defunción, en el que consta que falleció el 17 de abril de 2007.
Partida eclesiástica de matrimonio de 21 de abril de 2007, con la que la Diócesis de Ipiales - Parroquia de San Pedro (Túquerres) certifica que los fallecidos Marco Aurelio Muñoz Caicedo (q.e.p.d.) y Concepción Ortega Mora (q.e.p.d.), contrajeron matrimonio el 9 de enero de 1965. De acuerdo con la cédula de ciudadanía, la señora Concepción Ortega Mora nació el 15 de marzo de 1925 y feneció el 30 de septiembre de 2015, según registro civil de defunción. Cédula de ciudadanía de la señora Gladys Concepción Muñoz Ortega (nació el 9 de noviembre de 1967), hija legitimada de los señores Marco Aurelio Muñoz Caicedo (q.e.p.d.) y Concepción Ortega Mora (q.e.p.d.).
Según cédula de ciudadanía, la señora Martha Cecilia Gómez nació el 1° de enero de 1953, es decir, que a la fecha cuenta con 71 años de edad. Certificado laboral de 19 de junio de 2003 del Ministerio de Transporte, en el que se señala que el causante laboró en esa entidad desde el 16 de enero de 1961 hasta el 30 de junio de 1993, en el cargo de operador de maquina pesada.
Resolución 01825 de 4 de marzo de 1993, a través de la cual la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció la pensión de jubilación al fallecido, con aplicación de la Ley 33 de 1985 equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último de servicios, efectiva a partir del 1° de octubre de 1991 en cuantía de $120.217,13, condicionada al retiro definitivo, prestación que le fue reliquidada con la 009811 de 18 de octubre de 1994.
Certificado de la última mesada pensional cobrada por el causante, correspondiente a marzo de 2007, por valor de $1.160.937,17. Solicitud del 1° de abril de 1996, presentada por el señor Marco Aurelio Muñoz Caicedo (q.e.p.d.) ante Cajanal con la cual requirió traspasar su pensión de jubilación a la señora Concepción Ortega Mora (q.e.p.d.) en caso de muerte, en virtud de la Ley 44 de 1980.
Petición de traspaso del 12 de septiembre de 2004, en la que el fallecido beneficia a la señora Martha Cecilia Gómez, en calidad de compañera permanente, de recibir la sustitución pensional, al momento en que se cause su muerte. Autodeclaración dada por el señor Muñoz Caicedo, ante la Notaría Cuarta del Circuito de Pasto el 28 de octubre de 2005, con la cual deja constancia de la unión marital conformada con la demandante por el tiempo de 5 años, además, declara que «[…] es mi voluntad en caso de fallecimiento dejar como mi SUSTITUTA Y UNICA BENEFICIARIA a mi compañera señora: MARTHA CECILIA GOMEZ de mi PENSIÓN DE VEJEZ».
Factura y constancia dados por Funerales San José, de 11 de mayo de 2007 y 1° de septiembre de 2010, que corresponde a los gastos funerarios asumidos por la señora Martha Cecilia Gómez por valor de $2.185.000. Auxilio funerario que fue reconocido y pagado por la UGPP mediante Resolución RDP 011437 del 11 de octubre de 2012. Formulario de 7 de mayo de 2007, con el que la señora Concepción Ortega Mora (q.e.p.d.) pidió a Cajanal el reconocimiento y pago de una sustitución pensional.
Resolución 11713 de 14 de marzo de 2008, mediante la cual Cajanal le negó a la señora Ortega Mora (q.e.p.d.) la sustitución pensional, no obstante, dicho acto fue revocado por el PAP 012492 del 31 de agosto de 2010, que resolvió un recurso de reposición, en el sentido de conferirle el beneficio pensional en calidad de cónyuge por el fallecimiento del señor Marco Aurelio Muñoz Caicedo (q.e.p.d.), efectiva a partir del 18 de abril de 2007 y en cuantía de $1.420.155,17.
Resolución UGM 031313 del 6 de febrero de 2012, con la que Cajanal si bien negó la petición de 28 de febrero de 2011 radicada por la accionante, con la finalidad de que se suspendiera la pensión otorgada a la señora Concepción Ortega Mora (q.e.p.d.), lo cierto, es que también excluyó de nómina de pensionados la decisión administrativa que así lo concedió contenida en la Resolución PAP 012492 de 31 de agosto de 2010 y ordenó que se reintegraran dineros ya cancelados por ese concepto.
Solicitud de 2 de diciembre de 2015, con la que la demandante pidió a la UGPP el reconocimiento de la sustitución pensional, causada por el señor Muñoz Caicedo, pero le fue negada a través de la Resolución RDP 003440 de 29 de enero de 2016, al señalar que el derecho «aun se encuentra incierto hasta tanto se aporte la sentencia judicial que dirima la duda en cuanto a la convivencia el consecuente reconocimiento prestacional», inconforme con la decisión interpuso recursos de apelación y en subsidio de apelación, despachados desfavorablemente con las Resoluciones RDP 014400 de 4 de abril y RDP 015542 de 13 de abril de 2016.
Resolución RDP 002895 de 30 de enero de 2017, con la cual la UGPP revoca los actos administrativos RDP 51717 del 4 de diciembre de 2015 y 34013 del 14 de septiembre de 2016, y solicita a los herederos indeterminados de la fallecida la devolución de dineros por concepto de mayores valores pagados de mesadas pensionales. Declaraciones extrajuicio en las que los deponentes expresaron conocer la relación entre el causante y la accionada, así: Las siguientes declaraciones extrajudiciales fueron aportadas por la señora Concepción Ortega Mora (q.e.p.d.) para el reconocimiento de la sustitución pensional, las cuales reposan en el expediente administrativo allegado por la UGPP.
Ratificación de las declaraciones extraprocesales de los señores Andrés Francisco Guerra Bravo, Antonio María Sarchy Valencia y Teresa del Carmen Yarpaz Guerrero, practicadas en audiencia de pruebas celebrada el 29 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, cuyas declaraciones las transcribió el a quo así: Andrés Francisco Guerra Bravo: «Manifestó que conoce a la señora Martha Gómez desde hace unos 5 años por medio de don Aurelio, por ser vecinos del Barrio.
Que a don Aurelio sí lo conocía de hace más tiempo, hacía unos 15 años hasta la muerte. Que conocía a la señora por que iban a buscar arriendos o renta de vivienda que es lo que trabajan sus tíos. Don Marco Aurelio y doña Martha ¿Eran esposos, compañeros, vivían con viviendas, de ser así, desde cuándo hasta cuando, sabe usted? Respondió: Sí, los miraba que ellos vivían en Miraflores primero y después en El Pilar.
Los sabía mirar andar juntos, hasta el día que el hombre tenía su enfermedad, que se llegó a enterar que tenía cáncer. […] ¿Y cuando se refiere 3 o 5 años más o menos, nos puede decir desde cuando cuenta los 3 a 5 años desde que fecha? Respondió: Podemos decir desde el 2003 hasta 2007. Usted los miraba juntos, sabe donde vivían ellos, pero vivían juntos o se visitaban simplemente.
Respondió: Ellos vivían juntos, primero vivían en Miraflores y después en El Pilar. ¿Cuándo vivían en El Pilar usted los distaba cómo sabe usted? Respondió: Como me enteré que estaba enfermo, a veces iba a visitarlo. Éramos amigos, él me conocía desde niño, tenía una amistad con don Aurelio. ¿Sabe usted si don Aurelio vivía también con alguna persona, era casado? Sabe usted? Respondió: Yo no conocía a la mujer.
¿Cuándo se nos dice que conoció 15 años atrás era un Aurelio Cómo lo conoció? ¿Vivía solo o acompañado? Respondió: Primero vivía solo, transcurriendo el tiempo ya lo miré con la señora Martha. […] Preguntado sobre la dirección en la cual vivía el señor Aurelio y doña Martha en el Barrio Miraflores, respondió que ya no se acuerda porque ha pasado mucho tiempo, más o menos era por la iglesia.
Del Barrio El Pilar por la Calle 12». Teresa del Carmen Yarpaz Guerrero: […] Manifiesta la testigo que conoce a la señora Martha Cecilia Gómez en razón de que su esposo tenía una tercena a la cual ella solía ir a comprar, que la conoce más o menos unos 40 años. Preguntada sobre si conocía al señor Marco Aurelio Muñoz, la testigo manifestó que sí porque el solía ir con la señora Martha a comprarle al negocio de su esposo.
De eso hace unos 14 años […] Preguntada si sabía si la señora Martha Cecilia y Don Marco Aurelio Muñoz tenían alguna relación de amistad, eran novios, eran esposos, eran compañeros, ¿sabe usted? Respondió que sí, eran compañeros ellos. ¿Por qué dice usted que eran compañeros?, vivían juntos? Respondió que sí vivían juntos. […] ¿Recuerda usted la dirección en donde era, en el barrio del pilar? Respondió que no, la dirección no, pero que sabía llegar.
Nos puede decir desde cuándo y hasta cuándo usted sabe que la señora Martha Cecilia y don Marco Aurelio Muñoz estaban juntos. A lo que respondió que más o menos hasta el 2017, por ahí. Desde el 2017 yo ya sabía que ellos andaban juntos. Cuando ella me dijo que estaba enfermo lo fuimos a visitar hasta la fecha que murió. Dijo que lo habían ido a visitar unas cuatro veces, en el año 2017 hasta cuando murió en el año 2007.
Deja constancia el Tribunal que, pese a que la testigo no habla, se observa en la pantalla que el micrófono se activa. […] El señor Magistrado pregunta a la testigo si conoció o no la señora Concepción Ortega Mora, a lo que respondió que no, que nunca lo conoció. Igualmente, se le preguntó si sabía si don Marco Aurelio Muñoz tenía hijos, era casado, convivía con otra persona, a lo que respondió que no sabía».
Antonio María Sarchy Valencia: «[…] Preguntado si conoció al señor Marco Aurelio Muñoz respondió que sí, más o menos desde el 2001 o desde el año 2000, porque tenía un negocio de comidas rápidas en la Avenida Idema y el señor Marco iba a comprarle. Informa que el señor Marco Aurelio vivía en Miraflores, en la diagonal en Miraflores -Pasto.
Informa que el señor Marco iba a comprarle cada vez que le pagaban. Preguntado si sabía su el señor Marco Aurelio Muñoz tenía esposa e hijos informó que él había vivido en Túquerres con una señora, la esposa, y que tenía una hija, pero actualmente él vivía solo, en los tiempos que iba, después que él se fue haciendo amigo él ya iba con la señora Martha Cecilia Gómez.
Se le pregunta si sabe en qué años falleció el señor Marco Aurelio a lo que responde que en el año 2007. Y que desde que se la presentó hasta el fallecimiento transcurrieron 7 años. ¿durante todo ese tiempo mantuvo algún tipo de trato con Don Aurelio, con doña Martha Cecilia? Respondió: Sí, porque ellos pues cada que les pagaban o cuando me debían me iban a pagar y me compraban.
Y eso cada cuanto le iban a comprarse, cada que le pagaban, o sea que iban cada mes. Respondió: Sí cada mes y a veces en la quincena. Preguntado sobre si conocía que trato, relación, amistad, de cariño tenían don Aurelio y doña Martha. Respondió que ella ya se había convertido en la compañera del señor Aurelio, porque se la había presentado diciendo que era la compañera.
Manifestó que vivían en Miraflores como tres años y luego se fueron a vivir a El Pilar en Pasto. Manifiesta que conoció la casa donde ellos vivían en Miraflores, que la dirección es la diagonal 16 y en el pilar es la Carrera 12. Manifiesta que él los visitaba cuando vivían en Miraflores y en El Pilar porque se había convertido en buen amigo, hasta que después dejó de ir porque se enfermó según él le contó. Manifiesta que visitaba al señor Marco Aurelio cada 8 días o cada 15 días.
Preguntado si conocía que actividad económica tenía doña Martha Cecilia respondió que ella dependía de él, quien le daba todo el sustento. Manifiesta que para el año 2007, fecha en la que el señor Marco Aurelio murió, convivía con la señora Marta. Manifiesta que no conoció a la señora Concepción Ortega, que había sido la esposa de hacía un poco de tiempo, pero que no la conoció. […]».
De las pruebas anteriormente enunciadas se deprende que (i) el señor Marco Aurelio Muñoz Caicedo (q.e.p.d.) prestó sus servicios, como operador de maquina pesada, desde el 16 de enero de 1961 hasta el 30 de junio de 1993, por lo que la extinguida Cajanal, por conducto de Resolución 01825 de 4 de marzo de 1993, le reconoció pensión de jubilación a partir del 1° de octubre de 1991, la cual se le reajustó con la 009811 del 18 de octubre de 1994, de conformidad con la Ley 33 de 1985;
(ii) el aludido señor falleció el 17 de abril de 2007 y, con ocasión de su deceso, Cajanal, por medio de Resolución PAP 012492 de 31 de agosto de 2010 sustituyó dicha prestación a la señora Concepción Ortega Mora (q.e.p.d.), en condición de cónyuge, conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; (iii) mediante Resolución UGM 031313 de 6 de febrero de 2012, la UGPP, negó la solicitud de suspensión pensional de 28 de febrero de 2011, así mismo, excluyó de nómina de pensionados al acto PAP 012492 de 31 de agosto de 2010; y (iv) con Resolución RDP 00344º de 29 de enero de 2019 fue negada la sustitución pedida por la actora, y con las RDP 014400 de 4 de abril y RDP 015542 de 13 de abril de 2016, se desataron desfavorablemente los recursos de reposición y en subsidio de apelación, hasta tanto no haya una decisión judicial que otorgue el derecho a quien corresponda.
Para resolver el fondo del asunto, la Sala empieza por analizar la existencia de la convivencia efectiva (criterio material y no formal), esto es, el apoyo mutuo y la vida en común entre el causante y la demandante por un período no inferior a cinco años continuos con anterioridad al deceso, tal como lo exige la Ley 100 de 1993 (artículo 47, letra a), modificada por la Ley 797 de 2003 (artículo 13), vigente a la fecha del deceso del señor Muñoz Caicedo, con el contenido y alcance desarrollado en el marco jurídico de este fallo.
Al respecto, la Corte Constitucional sostiene que «[e]l vínculo constitutivo de la familia -matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes».
De igual modo, esa alta Corporación ha precisado que «[…] para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el CGP. Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extrajuicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez».
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral) se ha referido al concepto de convivencia en los siguientes términos: […] es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).
Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.
En el sub lite, de las pruebas allegadas al expediente se tiene que la demandante no logra acreditar el referido supuesto de convivencia por el término de 5 años con anterioridad al deceso y, de las declaraciones extrajudiciales aportadas se evidencian que, como compañera del señor Muñoz Caicedo, lo acompañó y cuidó en una convivencia como pareja hasta su deceso, sin embargo, del análisis efectuado de estas se extraen las siguientes precisiones;
El señor Andrés Francisco Guerra Bravo, en la declaración extrajuicio dada el 28 de octubre de 2015, ante la Notaría Cuarta del Circuito de Pasto, afirma que conoció de vista, trato y comunicación al causante por un tiempo de 15 años y a la señora Gómez hacen 5, que convivieron en unión libre por 7 años hasta su muerte, conforme a esto, en la ratificación realizada por el Tribunal en audiencia de pruebas, surgen algunas cuestiones, pues alude que los vio estar juntos entre 3 y 5 años, así lo trascribe el a quo: «[u]sted dice que los miraba juntos, nos puede recordar o precisar más o menos desde cuando hasta cuando los miró: Respondió: Siempre, pues las fechas muy exactas no, pero pues sí hace unos 3 o 5 años, más o menos», lo cual no concuerda con los 7 años indicados en la versión ante notario.
La señora Teresa del Carmen Yarpaz, en la versión rendida el 28 de octubre de 2015, en la Notaría Cuarta del Circuito de Pasto, expresó que conoció al señor Marco Aurelio (q.e.p.d.) durante 16 años de vista, trato y comunicación, sobre ese aspecto ante el Tribunal respondió que conocía a la actora por el tiempo de 40 años y al fallecido 14, datos que no guardan relación con la primera juramentación, además, en aquella no mencionó los 40 años de los que ahora indica.
En común con lo anterior, destacó el Tribunal que como la audiencia se hizo de forma virtual la conexión que empleó fue la misma que la de la accionante, lo cual al principio bajo juramento señaló que se encontraba en otro sitio distinto al de esta y que al parecer las respuestas le fueron dictadas. Del señor Antonio María Sarchy Valencia, se observa que hay dos testimonios extrajudiciales con igual fecha y rendidos ante la misma Notaría Cuarta del Circuito de Pasto, no obstante, lo que llama la atención de la Sala, es que en una dice haber conocido de vista y trato al causante por 12 años y en la otra 10, y ante el a quo en la ratificación de testimonios, aseguró que lo conocía «desde el 2001 o desde el año 2000», es decir, si el deceso se produjo el 17 de abril de 2007, serían tan solo 6 o 7 años.
No obstante, revisada a cabalidad las demás pruebas aportadas al proceso, está la copia del 7 de julio de 2016 de la autodeclaración realizada por el señor Marco Aurelio Muñoz Caicedo (q.e.p.d.), el 28 de octubre de 2005 ante el notario Cuarto del Circuito de Pasto, en la cual manifiesta «[…] BAJO LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO y a sabiendas de las implicaciones legales, QUE ACARRERA EL JURAR EN FALSO.
No teniendo ninguna clase de impedimento y libre de todo apremio espontáneamente declaro:
1. CONVIVO EN UNIÓN LIBRE CON LA SEÑORA: MARTHA CECILIA GOMEZ […], quien vive conmigo en el mismo techo y lecho por un tiempo de 5 AÑOS y depende económicamente de mí. 2. DECLARO: que es mi voluntad en caso de fallecimiento dejar como mi SUSTITUTA Y UNICA BENEFICIARIA a mi compañera señora: MARTHA CECILIA GOMEZ de mi PENSIÓN DE VEJEZ» (sic).
Igualmente, en documento del 12 de septiembre de 2004 (con sello de 7 de abril de 2011) el fallecido solicitó que se realizara el traspaso del beneficio a su compañera permanente, es decir, a la demandante, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 44 de 1980, ante un eventual deceso. En virtud de lo expuesto, por una parte se concluye que de las declaraciones juramentadas y las ratificaciones de estas ante el Tribunal de instancia, se sustraen elementos diversos que no conducen al convencimiento para ordenar que en efecto entre el causante y la accionante hayan transcurrido 5 años de convivencia, puesto que no se logra establecer la fecha de inicio de la convivencia, ni aspectos relacionados con la ayuda mutua o compromiso afectivo entre la pareja y, pese a que se declaró la existencia de la unión marital de hecho por medio de la autodeclaración que realizó el causante estando aún con vida y la actora haya sufragado los gastos funerarios a la muerte de este, no resulta suficiente para desvirtuar los argumentos que tuvo el a quo para negar las pretensiones de la demanda, donde, si bien no profundizó sobre las pruebas descritas en los párrafos que preceden, tal como lo expuso la señora Gómez en el escrito de apelación, lo cierto es que su decisión fue enfatizada en las irregularidades de las declaraciones que se dieron en el marco del proceso y en la carencia de elementos probatorios sobre la relación que sostuvo con el fallecido, circunstancia que aquí igualmente se observó y se echó de menos. Lo anterior, sin perderse de vista que la finalidad de la sustitución de la pensión consiste en mitigar la desprotección en que queda quien está afectado por la muerte de su pareja, de ahí que, como no aconteció en este caso, el derecho a la sustitución de la pensión vaya más allá del título generador de compañero o familia, sino que depende de un vínculo real de pareja.
En consecuencia, esta Corporación concluye que el análisis probatorio efectuado por el a quo fue el resultado de una adecuada valoración de los elementos de prueba y jurídicos que le fueron puestos de presente, por lo que, en ese aspecto, se confirmará parcialmente su decisión. 2.6 Condena en costas. Por último, dado que la accionante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena III.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la actora. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. - CONFIRMAR parcialmente la sentencia del cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Martha Cecilia Gómez en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - REVOCAR el numeral segundo sobre la condena en costas impuesta a la accionante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS