Radicado: 17001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. ESP Se confirma la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 17001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. ESP Accionado: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Recurso de insistencia / Información reservada / Empresas de servicios públicos domiciliarios / Pólizas de seguro / Se confirma la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se negó el amparo solicitado en la acción de tutela adelantada por Aguas de Manizales S.A. ESP contra la providencia del 31 de agosto de 2023 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 5 de septiembre de 2023, Aguas de Manizales S.A. ESP interpuso –por medio de su representante legal– una acción de tutela para obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por la providencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, en el marco de un recurso de insistencia promovido por José Octavio Radicado: 17001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. ESP Se confirma la sentencia de primera instancia 2 Cardona León. En dicha providencia, el juzgado accedió a las pretensiones del recurso y le ordenó a la actora poner a disposición del solicitante la información requerida. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<Con fundamento en los hechos expresados y en los fundamentos de derecho que se expresan a continuación solicito a los H. Magistrados, se ordene dejar sin efectos el auto 1039 del 31 de agosto de 2023 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales por ser contrario al régimen constitucional vigente y a la doctrina constitucional de la H. Corte Constitucional>> B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 8 de agosto de 2023, José Octavio Cardona León –representante a la Cámara por el Departamento de Caldas– presentó un derecho de petición en el que le solicitó a Aguas de Manizales S.A E.S.P lo siguiente: <<Solicito respetuosamente copia de las pólizas que ampararon las ampliaciones de los plazos de ejecución y entrega de las obras de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales PTAR de la Cámbulos Manizales>> 3.2.- El 14 de agosto de 2023 la actora contestó la petición y negó el acceso a la información solicitada con fundamento en que se trata de documentos amparados por la reserva a los libros de comercio y por el secreto empresarial. 3.3.- El 15 de agosto de 2023 el congresista José Octavio Cardona León instauró recurso de insistencia para que se declarara que la información solicitada en la petición no estaba sujeta a reserva y se le ordenara a la accionante suministrar la documentación completa.

Sustentó el recurso en que la sociedad Aguas de Manizales S.A. ESP utiliza indiscriminadamente los mismos argumentos en sus oficios, sin detenerse a reparar qué información se le solicita. Añadió que los documentos solicitados no son confidenciales porque no hacen parte de los libros de comercio ni del secreto empresarial. 3.4.- Mediante auto del 31 de agosto de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales resolvió el recurso de insistencia y accedió a la solicitud del peticionario.

Consideró que los documentos requeridos no estaban sujetos a reserva Radicado: 17001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. ESP Se confirma la sentencia de primera instancia 3 porque están asociados a un negocio jurídico directamente relacionado con la prestación del servicio (en esta ocasión, para la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales) y que está inscrito en el SECOP. En consecuencia, le ordenó a Aguas de Manizales S.A. ESP entregar, en un término de cinco (5) días, copia de los documentos solicitados.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alega que la providencia objeto de reproche vulneró sus derechos fundamentales porque incurrió en un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente judicial. 5.- Frente al defecto sustantivo, señala que el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado, de manera que sus actos están protegidos por la reserva a los libros y papeles de comercio prevista en el artículo 61 del Código de Comercio1.

Afirma que el literal c) del artículo 5 de la Ley 1712 de 20142 restringe el acceso respecto de empresas de servicios públicos domiciliarios únicamente a la información directamente relacionada con la prestación del servicio público y que lo relativo a la actividad propia, industrial o comercial no está sujeto al deber de información. 5.1.- Establece que, en el proceso de contratación para la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Los Cámbulos Manizales, se utilizó el SECOP II únicamente como herramienta transaccional para recibir las ofertas; sin embargo, <<el proceso contractual no reposa en la plataforma del SECOP II>>. 5.2.- Añade que el contrato para la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Los Cámbulos Manizales se suscribió el 10 de noviembre de 2021; esto es, antes de la expedición de la Ley 2195 de 2022, norma que añadió al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 el deber de publicidad sobre los documentos relacionados con la actividad contractual de las entidades no sometidas al régimen de contratación de la Ley 80 de 19933. 1 <<Artículo 61.

Excepciones al derecho de reserva. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente>>. 2 <<Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: (…) c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público>>. 3 <<Artículo 53.

Adiciónese los siguientes incisos al Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un Radicado: 17001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. ESP Se confirma la sentencia de primera instancia 4 6.- Considera que el juez del recurso de insistencia incurrió en un desconocimiento del precedente judicial.

Señala que la sentencia T-181 de 2014 estableció que el control político que ejercen los concejos municipales y distritales sobre las entidades públicas no constituye una excepción al derecho de reserva de los libros y papeles del comerciante en los términos del artículo 61 del Código de Comercio. 7.- Por otra parte, informa que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales conoció un recurso de insistencia4 presentado por la Corporación Cívica de Caldas en contra de Aguas de Manizales S.A. ESP sobre los documentos relacionados con la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Los Cámbulos Manizales, entre los cuales se encontraban las pólizas de seguros.

En ese proceso, el juzgado resolvió negar por improcedente el recurso de insistencia. D. Oposiciones e intervenciones 8.- El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales (accionado) aportó las piezas procesales del recurso de insistencia y manifestó que la providencia del 31 de agosto de 2023 se profirió con arreglo al derecho fundamental al debido proceso de la accionante.

Reiteró que la información solicitada a Aguas de Manizales S.A. ESP no está sujeta reserva constitucional o legal y que todas las entidades – públicas o privadas– que presten servicios públicos deben publicar en el SECOP II los contratos que estén directamente relacionados con la prestación del servicio. 9.- El congresista José Octavio Cardona León (tercero interesado) guardó silencio, pese a estar debidamente notificado.

E. Fallo impugnado régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los Artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP 11- o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este Artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.

A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido>>. 4 Radicado No. 17001-33-39-005-2023-00237-00 Radicado: 17001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. ESP Se confirma la sentencia de primera instancia 5 10.- Mediante sentencia del 15 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Caldas negó el amparo solicitado por la accionante porque no encontró que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales hubiese incurrido en defecto alguno. 10.1.- Expuso que si bien las empresas de servicios públicos domiciliarios no se rigen por la Ley 80 de 1993, ello no implica que no estén exentas de cumplir con el deber de publicar su actividad contractual, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 (modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022).

Por lo tanto, independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad y su régimen contractual aplicable, lo cierto es que la accionante está obligada a publicar su actividad contractual en el SECOP II. 10.2.- Por otro lado, el tribunal concluyó que las pólizas de seguro que ampararon las ampliaciones de los plazos de ejecución y entrega de las obras de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Los Cámbulos Manizales no son objeto de reserva, toda vez que no contienen secretos industriales.

F. Impugnación 11.- Mediante escrito del 19 de septiembre de 2023, Aguas de Manizales S.A. ESP impugna la sentencia del 15 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. Sostiene que el deber de publicidad de la actividad contractual no desmerita las reglas en materia de reserva y privacidad de la información, de manera que aquellos documentos que estén sujetos a una reserva constitucional o legal no deben publicarse en el SECOP. Reitera que la providencia del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales desconoció la jurisprudencia constitucional sobre la documentación privada de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

II. CONSIDERACIONES 12.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, pues no se advierte que el juzgado accionado hubiese incurrido en los defectos alegados por la accionante. G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Radicado: 17001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. ESP Se confirma la sentencia de primera instancia 6 13.- Los requisitos generales de procedencia se cumplen, toda vez que: (i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se alega la vulneración del derecho al debido proceso por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, que no pudo ser alegada en el proceso ordinario; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión se notificó el 31 de agosto de 2023 y la tutela se presentó el 5 de septiembre de 2023, es decir, dentro del término de los seis (6) meses precisado por esta Corporación5 y por la Corte Constitucional6; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

H. El juzgado accionado no incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que la información solicitada no está sujeta a reserva por la Constitución ni la ley. 14.- La Sala considera que no se configuró un defecto sustantivo en relación con el carácter reservado de la información. Si bien es cierto que las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por las normas aplicables a las sociedades comerciales y que su régimen de contratación es el del derecho privado7, ello no implica que toda su información sea privada y esté sujeta a reserva. 14.1.- La Sala encuentra que los documentos solicitados por el congresista José Octavio Cardona León son los documentos correspondientes a las pólizas de seguro que cubrieron las ampliaciones de los plazos para la ejecución de un contrato celebrado entre la actora y un contratista privado, relacionado con la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales PTAR de Los Cámbulos Manizales. 14.2.- En consecuencia, se advierte que no se trata de información que esté amparada por la reserva consagrada en el artículo 61 del Código de Comercio, en la medida en que no se refiere a actas de los órganos sociales, registro de socios o accionistas u otras operaciones mercantiles que se incorporen en los libros de comercio obligatorios y auxiliares. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 Ley 142 de 1994, artículo 32.

Radicado: 17001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. ESP Se confirma la sentencia de primera instancia 7 14.3.- En el mismo sentido, contrario a lo que afirma la parte actora, la información solicitada tampoco constituye un secreto empresarial. En efecto, las pólizas de seguro solicitadas no contienen datos sobre la estrategia empresarial de la compañía ni cuyo acceso implicaría una desventaja competitiva respecto de los demás competidores en el mercado, sino que simplemente consigna las condiciones generales y particulares de un contrato de seguro en el que actúa como asegurado.

Por lo tanto, se constata que la información solicitada no tiene un valor competitivo y, en consecuencia, no cumple con los requisitos dispuestos en el artículo 260 de la Decisión 486 de 2000 para la reserva al secreto empresarial. 14.4.- Finalmente, si bien la accionante no estaba obligada a publicar la información contractual en el SECOP porque la misma solo surgió con la promulgación de la Ley 2195 de 2022, el no tener que hacerlo no convierte la información requerida en reservada.

El hecho de que no sea pública no quiere decir que sea reservada, pues dicha connotación solo la establece la ley. En este caso, se itera, la ley no establece una reserva en relación con las mencionadas pólizas. I. El juzgado accionado no desconoció el precedente fijado en la sentencia T- 181 de 2014 de la Corte Constitucional 15.- La Sala considera que el juzgado accionado no incurrió en un desconocimiento del precedente porque la sentencia T-181 de 2014 parte de un supuesto de hecho disímil al caso bajo examen.

En esa providencia se determinó que el control político a nivel territorial no constituye una excepción para levantar la reserva sobre aquellos documentos que por expresa disposición legal son confidenciales. En otras palabras, la información requerida en el caso resuelto por la Corte Constitucional se refería al contenido de las actas de la junta directiva de una empresa de servicios públicos domiciliarios, las cuales –a diferencia del caso que nos ocupa– son documentos que sí estarían cobijados por una reserva legal8.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 En sentido similar se pronunció esta Sala en el fallo de tutela del 24 de enero de 2022, radicado No. 11001-03- 15-000-2021-11204-00,con ponencia de este despacho, en la cual se concluyó que los contratos para la seguridad y vigilancia privada de las instalaciones de una empresa de servicios públicos domiciliarios de capital mixto no constituyen secreto empresarial ni están sujetos a reserva y que las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto o público deben acatar los principios de publicidad y transparencia propios de la función administrativa en sus procesos de contratación. Radicado: 17001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. ESP Se confirma la sentencia de primera instancia 8

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 15 de septiembre de 2023, mediante la cual se negó la solicitud de amparo.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado