Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-04945-01 Demandante: Carlos Arturo Cedeño Gavilanes Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho para lograr el reajuste de asignación de retiro respecto del factor denominado prima de actividad / Defecto sustantivo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación formulada por Carlos Arturo Cedeño Gavilanes, en contra de la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud Carlos Arturo Cedeño Gavilanes promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida digna y seguridad social, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 8 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 05001-33-33-031-2018-00229-01.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos con los que se le negó la reliquidación de la asignación de retiro con el reajuste de la prima de actividad 1 En adelante CREMIL 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04945-01 Demandante: Carlos Arturo Cedeño Gavilanes. pretendida. ii) El Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Medellín en sentencia del 7 de junio de 2019 negó las pretensiones de la demanda al considerar que los actos administrativos demandados estaban ajustados a derecho, pues para la fecha de expedición de los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2997, la situación del demandante ya se encontraba consolidada bajo un régimen anterior, motivo por el que esa reforma no surtía ningún efecto respecto de su asignación de retiro.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la referida decisión judicial. iii) El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 8 de marzo de 2023 confirmó lo resuelto por el a quo al concluir que, de conformidad con la interpretación de los Decretos 1211 de 1990, 4433 de 2004 y 2863 de 2007, y la sentencia proferida el 14 de junio de 2018 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B2, era posible establecer que el incremento de la prima de actividad se determinó para los miembros de las fuerzas militares en servicio activo, y para los que se encontraban en retiro en igual porcentaje (50% del porcentaje que ya percibían, en cada caso), pero sin que ello implicara que se debía equiparar el porcentaje que percibían los activos (33%) y retirados (25%) de la institución, por concepto de la referida partida, para efectos de realizar el reajuste. iv) En relación con esa decisión, el demandante consideró vulnerados sus derechos fundamentales, en tanto la corporación demandada incurrió en defecto sustantivo por una indebida interpretación del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, ya que de esa disposición era posible establecer que el ajuste planteado consistía en incrementar la prima de actividad para los miembros en retiro de las fuerzas militares, pero, de acuerdo con el porcentaje que el miembro en servicio activo devengaba por concepto de esa partida.

Punto respecto del cual, hizo referencia a dos sentencias3 proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá en las que se realizó un análisis respecto de las normas aludidas bajo idéntica tesis a la propuesta por él. Asimismo, adujo que se desconoció el precedente de la Corte Constitucional4, en relación con el mantenimiento del poder adquisitivo de la mesada pensional. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] 2. Que se dejen sin valor ni efecto el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA TERCERA DE ORALIDAD el 8 de marzo de 2023 en el proceso con Rad. 05001 33 33 031 2018 00229 01. 2 Expediente 25000-23- 25-000-2012-01563-01 3 Sentencias de 21 de abril de 2015 proferida en el expediente No. 15001-33-33-002-2013-00235-01 y de 1 de diciembre de 2015, expediente No. 15001-33-33-002-2014-00009-01 4 Señaló que las sentencias desconocidas fueron: C-281 de 1994;

C-891A de 2006; C-926 de 2006; SU-1073 de 2012; SU-131 de 2013; SU-415 de 2015 y C-568 de 2016. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04945-01 Demandante: Carlos Arturo Cedeño Gavilanes. 3. Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el debido proceso, el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones de vida logradas con mi trabajo-vida digna ligados con la seguridad social, y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales. 4.

Se tome cualquier otra medida que la Judicatura estime pertinente para proteger y restablecer mis derechos fundamentales. […]». 1.2. Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia5 afirmó que los argumentos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para adoptar la decisión cuestionada se encuentran allí consignados, motivo por el que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la parte demandante. 1.2.2.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares6 manifestó que no se vulneraron los derechos fundamentales de la parte demandante, en la medida en que las actuaciones realizadas por esa autoridad se encuentran ajustadas a derecho, tal como lo declaró el Tribunal Administrativo de Antioquia. Adicional a ello, indicó que esa decisión hizo tránsito a cosa juzgada.

Finalmente, solicitó su desvinculación del presente asunto, ya que las súplicas de la petición de amparo estaban dirigidas contra la corporación judicial demandada. 1.3 Sentencia de primera instancia7 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B profirió la sentencia del 4 de diciembre de 2023 con la que declaró improcedente la solicitud de tutela al considerar que el asunto no tiene relevancia constitucional, en atención a que lo pretendido por el demandante era reabrir el debate jurídico a una instancia adicional, pese a que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre cada uno de los reparos que formuló la parte demandante contra la sentencia apelada. 1.4.

Escrito de impugnación8 Carlos Arturo Cedeño Gavilanes impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en que el asunto tiene relevancia constitucional, además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de tutela. 2. Consideraciones 5 Ver índice 10 de Samai 6 Ver índice 11 de Samai 7 Ver índice 15 de Samai Uno de los magistrados que conforman la Sala de decisión presentó aclaración de voto en el sentido de manifestar que la solicitud de tutela debió negarse y no declararse improcedente. 8 Ver índice 21 de Samai 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04945-01 Demandante: Carlos Arturo Cedeño Gavilanes.

En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico y; iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 20009 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201910, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 2.2. Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado11 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.12 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado13 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para 9 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 10 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 13 CONSEJO DE ESTADO.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04945-01 Demandante: Carlos Arturo Cedeño Gavilanes. la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional14 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante en la constitución; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,15 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.16 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró los derechos fundamentales de Carlos Arturo Cedeño Gavilanes con ocasión de la sentencia del 8 de marzo de 2023, que confirmó la negativa frente a la solicitud de declaratoria de ilegalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó el reajuste de su asignación de retiro con los porcentajes exigidos respecto a la prima de actividad, con la que incurrió, presuntamente, en defecto sustantivo? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela 14 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04945-01 Demandante: Carlos Arturo Cedeño Gavilanes. y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2.

Defecto sustantivo o material En cuanto al defecto sustantivo, es importante recordar que la Corte Constitucional ha señalado que este se presenta cuando, el juez adopta una decisión que desborda del marco constitucional y legal, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto17. En su jurisprudencia, la corporación ha resaltado que este defecto encuentra su origen en el hecho de que, si bien los jueces gozan de autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar normas jurídicas, esta no es una facultad absoluta18, para lo cual precisó que los límites se encuentran en el orden jurídico preestablecido y los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.

El Alto Tribunal de lo Constitucional ha identificado una serie de situaciones en las que se detecta el defecto sustantivo, a saber: (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable; (ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no está dentro del margen de razonabilidad, es de forma abierta contra evidente o perjudicial para los intereses legítimos de las partes o es manifiestamente errada;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que hayan definido el alcance de la norma aplicada; (iv) la disposición aplicada se torna regresiva o contraria a la Constitución; (v) no se efectúa una interpretación sistémica de la norma y (vi) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso. A partir de lo anterior, es claro que no cualquier diferencia en la interpretación en que se funde una decisión judicial configura este defecto; pues para tener tal entidad debe ser considerada irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa.

Además, la irregularidad debe ser de tal gravedad e importancia, que la decisión proferida por la autoridad judicial obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales de los sujetos procesales19. 2.4.3. Sobre el caso concreto Carlos Arturo Cedeño Gavilanes acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efectos la sentencia proferida el 8 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto confirmó la negativa de instancia frente a las pretensiones de declaratoria de ilegalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó la reliquidación de su asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad en los porcentajes exigidos. 17 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1999 y SU-416 de 2015. 18 Corte Constitucional, sentencias T-757 de 2009 y T-367 de 2018 19 Corte Constitucional, sentencias SU-050 de 2017 y T-367 de 2018 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04945-01 Demandante: Carlos Arturo Cedeño Gavilanes.

Lo anterior, según insistió en el escrito de impugnación, al considerar que la referida decisión judicial incurrió en defecto sustantivo por una indebida interpretación del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, ya que de esa disposición era posible establecer que el ajuste planteado consistía en incrementar la prima de actividad para los miembros en retiro de las fuerzas militares, pero partiendo del porcentaje que el miembro en servicio activo devengaba por concepto de esa partida.

Ahora bien, al descender a la situación particular planteada por Carlos Arturo Cedeño Gavilanes se observa que la corporación judicial demandada en su decisión señaló que: «[…] no es de recibo […] la interpretación que hace la parte Actora del Decreto 2863 de 2007, puesto que la aplicación del principio de oscilación lo que pretendió fue ajustar la prima de actividad del personal retirado en el mismo porcentaje que el de los uniformados en actividad a fin de preservar el principio de igualdad al incrementar en un 50% la prima de actividad reconocida al personal en retiro, es decir, en la misma proporción que la del personal en actividad, no implicando ello que quedaran equiparadas en la misma cuantía las prestaciones devengadas por uno u otro. […]», lo cual guarda relación con el criterio fijado por esta Subsección del Consejo de Estado respecto al reajuste de la prima de actividad del personal en retiro de las fuerzas militares, en la que se consideró: «[…] Para la Sala, cuando el artículo 4o del Decreto 2863 del 2007 señala el derecho de ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, al remitirse al artículo 2o del mismo decreto se refiere en concreto al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 33% de que trata el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990.

No sobra resaltar, que para el cómputo del aumento mencionado, la entidad obligada debía tener en cuenta el tiempo y porcentaje reconocido al momento en que se le reconoció la asignación de retiro, pues conforme a ello, es que se ajusta la prima de actividad equivalente al 50%, en tanto la disposición se refiere al aumento en el valor de una variable, lo cual hace referencia a que el reajuste tiene lugar respecto a la proporción reconocida al demandante al momento en que se consolidó el derecho.

Conforme a lo establecido en los artículos 2 y 4 del Decreto 2768 de 2007, en el cual se dispuso que los Oficiales y suboficiales con asignación de retiro reconocida por las Fuerzas Militares, tienen derecho a que se les reajuste la prima de actividad en el mismo porcentaje en que se haya ajustado al del activo correspondiente, lo que significa que se debe aplicar el 50% del incremento del porcentaje de la prima de activada que percibe como retirado, conforme así lo ha venido realizando la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares desde el 1 de julio de 2007, conforme se encontró probado […]» Vista la motivación efectuada en la providencia judicial cuestionada, la autoridad judicial demandada realizó una valoración probatoria acorde con los contornos particulares del asunto, así como con la normatividad y jurisprudencia aplicables al reconocimiento de la asignación de retiro, en especial, de la prima de actividad del personal en retiro de las fuerzas militares, y con observancia del debido proceso.

De tal forma, se observa el estudio de la controversia planteada bajo el prisma de la normatividad que rige la prima de actividad objeto de discusión, de la cual, el tribunal demandado motivó de manera suficiente su decisión de no acceder al 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04945-01 Demandante: Carlos Arturo Cedeño Gavilanes. reajuste de la asignación de retiro.

Ahora, si bien es cierto que la parte demandante utiliza como sustento del reclamo constitucional presentado dos pronunciamientos emitidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá en asuntos de contornos aparentemente similares, es pertinente aclarar que el precedente horizontal, en principio, no ostenta el mismo efecto vinculante, y más tratándose de tribunales distintos, que aquel de carácter vertical como lo es el criterio que fija el Consejo de Estado como máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

Por otra parte, no resulta de recibo invocar de manera indistinta los pronunciamientos de la Corte Constitucional que se refieren al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, pues, estos obedecen a un obiter dicta que hace parte de la motivación de sus decisiones, más no a la ratio decidendi que trace un regla decisional de obligatorio cumplimiento en asuntos como el que es objeto de debate en esta oportunidad.

Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado. Así las cosas, esta Sala observa que la decisión acusada no incurrió en defecto sustantivo, debido a que fue proferida de conformidad con las normas que regulan la materia y aquella se apoyó en el material probatorio aportado al proceso ordinario, el cual permitió concluir que la asignación de retiro del demandante, con inclusión de la prima de actividad, le fue liquidada conforme a la normatividad aplicable al personal en retiro de las fuerzas militares.

En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala revocará la decisión del a quo para, en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de Carlos Arturo Cedeño Gavilanes, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Antioquia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04945-01 Demandante: Carlos Arturo Cedeño Gavilanes. F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. En su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de Carlos Arturo Cedeño Gavilanes, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador