1 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: RUBIELA ESTHER CARTAGENA ÚSUGA Demandadas: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Temas: Reconocimiento pensión de sobrevivientes a favor de cónyuge supérstite de un agente de la Policía Nacional muerto en actos meritorios del servicio.

Régimen aplicable conforme al Decreto 2063 de 1984 vigente al momento del fallecimiento del causante. Improcedencia de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-085-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 27 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Rubiela Esther Cartagena Úsuga en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 2) 1. Declarar la nulidad del Oficio S-2015-248050/ARPRE-GROIN-1.10 del 24 de agosto de 2015, expedido por la Secretaría General de la Policía Nacional, por medio del cual se negó la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante. 2.

A título de restablecimiento del derecho se ordene a la parte pasiva reconocer, liquidar y pagar a la señora Rubiela Esther Cartagena Úsuga pensión de sobrevivientes, acorde con lo previsto en la Ley 100 de 1993, como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge Óscar Darío Restrepo Betancur cuando prestaba sus servicios como agente en la 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Policía Nacional, efectiva a partir del 26 de octubre de 1988 (día siguiente al fallecimiento del causante), pero con efectos fiscales «desde la fecha de radicación del derecho de petición, por prescripción trienal». 3.

Conminar a la entidad demandada a que en «observancia de los precedentes jurisprudenciales de que trata el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010», reconozca y pague la pensión deprecada a quienes demostraron la calidad de beneficiarios respecto del causante. 4. El reconocimiento de la prestación debe realizarse a la luz del inciso 2.° del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún momento el monto de la pensión pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, según lo regula la mencionada disposición en concordancia con el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010. 5.

Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional a liquidar el IBL de la pensión de sobrevivientes con base en el sueldo básico de un cabo segundo, con la inclusión de las siguientes partidas computables: i) 15% de la prima de actividad; ii) 5% del subsidio familiar y; iii) 1/12 de la prima de navidad; a partir del 26 de octubre de 1988 (día siguiente al fallecimiento del causante). 6. «Subsidiariamente» condenar a la parte pasiva de la presente litis a pagar a favor de la libelista 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de reparación de daño moral ocasionado por la omisión en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 4 a 10) 1. La señora Rubiela Esther Cartagena Úsuga contrajo matrimonio católico con el señor Óscar Darío Restrepo Betancur. De dicha unión procrearon un hijo de nombre Javier Darío Restrepo Cartagena. 2. El señor Óscar Darío Restrepo Betancur prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 4 años, 4 meses y 8 días, en el grado de agente, hasta el 25 de octubre de 1988, fecha en la que fue asesinado por miembros de la «ONT FARC». 3.

En virtud de ello, la Dirección General de la parte pasiva expidió la Resolución 9763 del 22 de diciembre de 1989, mediante la cual ascendió en el grado de cabo segundo al causante y ordenó el reconocimiento de la indemnización por muerte y cesantías definitivas a favor de la demandante en nombre propio y en representación de su hijo, sin embargo, negó el derecho a la pensión de sobrevivientes que les asistía. 4.

La reiterada jurisprudencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en aplicación del principio de favorabilidad, ha accedido a la pensión de sobrevivientes a la luz de los postulados de la Ley 100 de 1993, decisiones que superan el límite cuantitativo previsto en la Ley 1395 de 2010. 5. La libelista solicitó la pensión de sobrevivientes ante la entidad demandada, el 3 de agosto de 2015. 6.

La anterior petición fue denegada por parte de la Secretaría General de la Policía Nacional por medio del Oficio S-2015-248050/ARPRE-GROIN- 1.10 del 24 de agosto de 2015. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 16 de febrero de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) «La entidad accionada NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL en el escrito de contestación de la demanda, formuló la siguiente excepción de resolución previa: - Prescripción. En lo que respecta a esta excepción, para el Despacho resulta claro que, a pesar de que el numeral 6° del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 100 del Código General del Proceso consagra que la misma también podrá proponerse como previa, en el presente caso dicha excepción no puede decidirse en esta etapa procesal, pues, se tiene que lo pretendido es el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes lo cual trae como consecuencia que para que proceda el reconocimiento y pago de las mesadas que se derivan de la misma se necesita que, de manera previa, se profiera una sentencia que reconozca tal derecho, siendo ese el momento en que se establece cuáles mesadas prescribieron y cuáles no, en el evento absolutamente hipotético de que se acceda a las súplicas de la demanda.

Así las cosas, si la prescripción se refiere al modo de extinguir los derechos por su no ejercicio durante cierto lapso, debe primero decidirse si la parte accionante tiene o no derecho a los mismos. - Ahora bien, frente a las excepciones denominadas por la parte demandada como “Presunción de Legalidad”, “Cobro de lo no debido” e “Inexistencia de Vicios de Nulidad”, el Despacho advierte que las mencionadas excepciones no tienen carácter de previas y su resolución se efectuará en la sentencia que ponga fin a esta instancia. Por último, el Despacho no advierte de oficio, la configuración de ninguna excepción previa ni de resolución previa de las excepciones previstas en el artículo 180 numeral 6° del CPACA, a saber, cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación ni falta de legitimación en la causa.».

(Mayúsculas, negrillas y cursivas del texto original). (Folio 141 y CD visible a folio 143A del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Se interroga a la parte actora si se ratifica en los hechos y pretensiones invocados en la demanda y a la entidad demandada si se ratifica en la oposición a las pretensiones y en la respuesta a los hechos expuestos en la contestación de la demanda, a lo cual indican ambas partes ratificarse en lo manifestado en la demanda y en la contestación a la misma.

Se procede a fijar el objeto del litigio de la siguiente manera:

HECHOS DE LA DEMANDA CONTESTACIÓN 1. Señala la parte demandante que contrajo matrimonio católico con el Agente de la Policía Nacional Oscar (sic) Darío Restrepo Betancurt (sic) con el cual procrearon un hijo de nombre Javier Darío Restrepo Cartagena; tras el deceso del Agente el día 25 de octubre de 1988 ocurrido en el Corregimiento de Juntas del Municipio de Uramita – Ant se le concedió el ascenso póstumo al grado de cabo segundo de la Policía Nacional al ser su muerte por acción directa del enemigo, laborando para dicha entidad por el tiempo de 04 años, 04 meses y 08 días. 2.

Afirma la parte actora que mediante acto administrativo N° 9763 del 22 de diciembre de 1989, se reconoció y ordenó pagar la indemnización por muerte y cesantías definitivas del causante en actos propios del servicio a ella como cónyuge, pero denegándole el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. 3. Manifiesta que el día 03 de agosto de 2015 le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del extinto Agente de la Institución, en aplicación de la Ley 100 de 1993 y no la norma especial, teniendo en cuenta para su liquidación todas las partidas computables a partir del 26 de octubre de 1988, teniendo en cuenta el fenómeno de la prescripción. 4.

Advierte que dicha petición fue resuelta de manera desfavorable mediante el Oficio N° S-2015- 248050/ARPRE-GROIN del 24 de agosto de 2015, argumentándose que la norma especial aplicable al asunto es la que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del Agente, esto es, el Decreto 2063 de 1984, norma que consagraba el requisito de haber laborado más de 12 años, SON CIERTOS los hechos relativos al matrimonio de la demandante y el señor CS (F) Oscar (sic) Darío Restrepo Betancurt (sic) a la petición elevada de reconocimiento pensional y al acto expedido por la entidad.

NO SON HECHOS los relativos a las disposiciones normativas y citas jurisprudenciales realizadas por la demandante. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisito que no cumplió el extinto Cabo Segundo Oscar (sic) Darío Restrepo Betancurt (sic). […]

HECHOS INCONTROVERTIDOS O PROBADOS De acuerdo con lo expuesto en la demanda y en la contestación se tienen por probados: Considera la entidad que SON CIERTOS los hechos relativos al matrimonio de la demandante y el señor CS (F) Oscar (sic) Darío Restrepo Betancurt (sic), a la petición elevada de reconocimiento pensional y al acto administrativo expedido por la entidad.

DIFERENCIA La diferencia radica en si hay lugar o no al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante en su calidad de cónyuge del causante Cabo Segundo Póstumo (F) Oscar (sic) Darío Restrepo Betancurt (sic); conforme a la normatividad vigente para el asunto regulada en la Ley 100 de 1993, y los criterios jurisprudenciales.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° S-2015-248050/ARPRE-GROIN del 24 de agosto de 2015, proferido por la Secretaría General de la Policía Nacional, por medio de la cual se le negó a la señora RUBIELA ESTHER CARTAGENA USUGA (SIC) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Cabo Segundo Póstumo (F) ) Oscar (sic) Darío Restrepo Betancurt (sic); y si como consecuencia de ello, hay lugar al restablecimiento del derecho, por las razones expuestas por la demandante, esto es, reconocer, pagar e indexar la pensión de sobrevivientes dando aplicación al régimen general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, o si por el contrario como lo indica la parte demandada no se acreditaron los requisitos legales para acceder a esta prestación con base en el aludido régimen general ni especial aplicable para la época del fallecimiento del miembro de dicha institución.».

(Mayúsculas, subrayas y negrillas según con la transcripción). (Folios 141 vuelto a 142 vuelto y CD visible a folio 143A del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA (Folios 158 a 170) El a quo profirió sentencia escrita el 27 de abril de 2017, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia inicialmente analizó el marco normativo que regula en materia prestacional la carrera de agentes de la Policía Nacional vigente al momento del deceso del causante, esto es, el Decreto 2063 de 1984, para señalar que, acorde con esta disposición la pensión de sobrevivientes se reconoce a los beneficiarios de los miembros pertenecientes a dicha institución que fallecieron en actos meritorios del servicio, la cual exigía como requisito que aquel hubiese cumplido un tiempo igual o superior a 12 años de servicio.

Seguidamente citó el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y apartes de la sentencia C-529 de 1994 que analizó el principio de irretroactividad de la ley, 6 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el fin de indicar que para el caso bajo estudio y en atención a la fecha del fallecimiento del expolicial Óscar Darío Restrepo Betancur (25 de octubre de 1988), no era dable atender lo previsto en el régimen general, habida cuenta de que no se encontraba vigente a dicha data.

A partir de los medios de prueba documentales aportados a la actuación, aseveró que la señora Rubiela Esther Cartagena Úsuga no tenía derecho a la prestación que deprecaba, toda vez que el causante al momento de su muerte contaba con un tiempo de servicio de 4 años, 4 meses y 8 días, lapso que resultaba insuficiente para acceder al beneficio solicitado en el sub lite.

Bajo esa óptica, concluyó que no era dable la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, por cuanto el principio de favorabilidad no solo exigía que ambos regímenes tuvieran un tratamiento distinto para un mismo supuesto, sino que se encuentren vigentes al caso concreto, circunstancia que no ocurrió con la demandante, por cuanto la consolidación del derecho se dio el día 25 de octubre de 1988, fecha para la cual aún no producía efectos jurídicos la normativa general.

De otro lado, puntualizó que la causal de nulidad invocada en contra del acto administrativo demandado, denominado como falta de competencia, no procedía, dado que la demandante no señaló la norma en la cual fundamentaba su alegato, y tampoco aportó ni solicitó prueba alguna, como por ejemplo el manual de funciones del funcionario que expidió la resolución enjuiciada o cualquier otro elemento probatorio que permitiera demostrar dicha afirmación. En todo caso, y en gracia de discusión aludió que aun si se acredita la falta de competencia, tal situación daría lugar a la nulidad del acto que negó la pensión de sobrevivientes, pero no a atender de manera favorable las súplicas de la demanda en cuanto al restablecimiento del derecho, pues dicha circunstancia no exime a la libelista de cumplir los requisitos legales exigidos por el régimen prestacional que le es aplicable.

Finalmente condenó en costas a la parte activa de la presente litis. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 176 a 191) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a las pretensiones de la demanda. Para ello, luego de efectuar la transcripción de las consideraciones de la sentencia de primera instancia, señaló que es procedente conceder la prestación deprecada en virtud de las previsiones de la Ley 100 de 1993, conforme la posición jurisprudencial que en casos similares ha adoptado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Al respecto, señaló que el marco normativo general de seguridad social tiene como objeto garantizar los derechos irrenunciables de las personas con el fin de obtener una vida digna, a través de mecanismos que protegen diversas contingencias en virtud del principio de universalidad el cual implica la cobertura de dicho régimen a todos los habitantes del país. En este sentido, puntualizó que frente a las eventualidades del fallecimiento del afiliado, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, previó la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de aquel, que hubiesen cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, disposición que ha sido aplicada en reiterados fallos por parte del Consejo de Estado en los 7 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales se ha preferido el régimen general sobre el especial en aras del principio de favorabilidad.

Para tal fin, citó apartes jurisprudenciales de la sentencia del 27 de agosto de 2009 emitida por esta Corporación. De otro lado, indicó que quien ostenta la representación legal de la Policía Nacional es el director general, motivo por el cual fue ante dicho funcionario que se elevó la petición de reconocimiento de la prestación, por lo que es claro que otro empleado de la institución no puede «subrogarse la competencia para producir actos administrativos de tal magnitud».

Aunado a ello, la entidad demandada no aportó la documentación que diera cuenta de su «legitimación». Para tal fin, solicitó se decreten las pruebas del encargo o delegación que «facultó y legitimó al teniente Andrés Mauricio Pérez Ardila, para la expedición del acto administrativo acusado». Por último, sostuvo que «yerra también el a quo» al referirse a la condena en costas al argumentar que como las pretensiones «prosperaron» es procedente de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 y 366 del CGP.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (índices 38 y 41 SAMAI): reprodujo los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada e insistió en que la Ley 100 de 1993 por ser una norma estatutaria forma parte del «bloque de constitucionalidad», dado que su finalidad es proteger derechos humanos, en especial la seguridad social (salud, pensión y riegos laborales) y en el artículo 46 ibidem estipula la pensión de sobreviviente como un amparo a favor de las personas que dependían económicamente del afiliado al sistema que ha fallecido, sin haber logrado el reconocimiento y pago de una pensión de vejez.

Por ello en casos como el sub examine, el «operador judicial» debe apartarse de los preceptos de normas especiales cuando desconocen las garantías mínimas fundamentales. De igual forma adujo que, el principio de favorabilidad debe atenderse en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, por esta razón se equivocó el tribunal de primera instancia al manifestar que el cotejo debe efectuase frente a normas vigentes, dejando de lado el ordenamiento superior y la reiterada jurisprudencia al respecto, donde incluso se han replanteado algunos pronunciamientos por considerarlos ambiguos y actualmente han unificado su postura convirtiéndola en vinculante para todos los jueces y tribunales.

Para sustentar su argumento, señaló abundantes sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que en su criterio, han aplicado la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivientes en virtud del mencionado principio. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 232 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo fue presentada por la parte demandante. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.

¿La señora Rubiela Esther Cartagena Úsuga en su calidad de cónyuge supérstite del exagente de la Policía Nacional Óscar Darío Restrepo Betancur ascendido póstumamente a cabo segundo, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del régimen general que regula la Ley 100 de 1993? 2. ¿Procedía la condena en costas de primera instancia impuesta a la demandante? Primer problema jurídico ¿La señora Rubiela Esther Cartagena Úsuga en su calidad de cónyuge supérstite del exagente de la Policía Nacional Óscar Darío Restrepo Betancur ascendido póstumamente a cabo segundo, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del régimen general que regula la Ley 100 de 1993? Al respecto la subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho a la prestación que solicita, toda vez que no es procedente la aplicación por favorabilidad y de forma retrospectiva de la Ley 100 de 1993 cuando el fallecimiento del causante ocurrió antes de la entrada en vigencia de la normativa en comento.

Lo anterior se sustenta en los argumentos que proceden a explicarse.  Del derecho a la seguridad social El Estado Colombiano ha sido parte en varios instrumentos internacionales que se han ocupado de la seguridad social como derecho que procura el bienestar general de una sociedad a través de normas, instituciones y procedimientos en materia de salud y de medios económicos ante riesgos y contingencias que se presentan en la vida de las personas.

Para señalar algunos de dichos instrumentos internacionales, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 22, consagró que «Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad» y en el artículo 25 estipuló que toda persona «tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad».

Asimismo, en el artículo 9.° del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales los Estados Partes reconocieron «el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social» y en idéntico sentido, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 16, estipuló que «Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.». 9 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con este aspecto, el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)3 señaló la importancia de las pensiones de vejez y de invalidez como una de las condiciones laborales que deben garantizarse a fin de alcanzar la paz.

Posteriormente, en 1952, se suscribió el Convenio 102 de la OIT sobre la seguridad social, la cual contempló la pensión de vejez, como una garantía mínima para las personas protegidas4. Luego, se suscribió el Convenio 128 sobre las prestaciones de vejez, invalidez y muerte (1967), en el que se resalta la importancia de esas prestaciones sociales5.

Es de anotar que, aunque tales instrumentos internacionales no han sido ratificados por Colombia, estos hacen parte del denominado soft law o derecho blando internacional y tienen utilidad interpretativa al armonizarlos con la Constitución y las normas que han consagrado el carácter esencial de la seguridad social y del derecho pensional.

En efecto, la Ley 319 de 1996 aprobó el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales «Protocolo de San Salvador», en el cual se reconoció el derecho a la seguridad a toda persona «que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa».

A su vez, el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo prevea la ley.  Régimen de la pensión de sobrevivientes por muerte de agentes de la Policía Nacional A través de la Ley 100 de 1993 el legislador organizó el sistema de seguridad social integral (régimen general), en lo relacionado con el régimen de pensiones, cuyo su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. 3 Preámbulo de la Constitución de la OIT: «Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social;

Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado, protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas;

Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países: Las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos en este preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización Internacional del Trabajo». 4 Artículo 25 del Convenio 102 de 1952. 5 Los Convenios 102 de 1952 y 128 de 1967 no han sido ratificados por Colombia.

Ver página web de la oit: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11210:0::NO:11210:P11210_COUNTRY_ID:102 595. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Antes de este régimen existían otros de índole general y especial, que en virtud de las reglas de transición y de excepción contempladas en la misma Ley 100 (artículos 36 y 279), continuaron regulando situaciones especiales y específicas.

Una ellas, se concreta en el presente caso, esto es el régimen especial destinado a cubrir esas contingencias para los miembros activos y retirados de la Policía Nacional. Ahora bien, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado o pensionado, al grupo familiar, y por ende evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]». (Resaltado de la Sala) En este punto es relevante aclarar que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y muere; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión6.

De acuerdo con lo anterior, se precisa que lo debatido en el caso sub examine es el derecho a la pensión de sobrevivientes, debido a que al momento del fallecimiento del policial Óscar Darío Restrepo Betancur (25 de octubre de 19887), no se encontraba pensionado ni percibía asignación de retiro. Ahora, en el caso de quienes han optado por vincularse a la Policía Nacional, y en atención a la fecha de causación del derecho que aquí se discute, el régimen especial de seguridad social aplicable se encuentra contenido en el Decreto 2063 de 19848, el cual en su artículo 122 es del siguiente tenor: «ARTÍCULO 122.

MUERTE EN ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente estatuto, el Agente de la Policía nacional que muera en servicio activo y en actos meritorios del servicio o encontrándose en acciones de orden público, o por razón de combate o conflicto internacional, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, cualquiera que fuere el tiempo de servicio.

Además sus beneficiarios 6 Sentencia T-564 de 2015. 7 Acorde con la partida de defunción y el certificado de la Notaría Única del Círculo de Cañasgordas, Antioquia visibles de folios 23 y 26. 8 «Por el cual se reorganiza la carrera de Agentes de la Policía Nacional.» 11 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una indemnización equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado de Cabo Segundo, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto.

Al pago doble de la cesantía, por el tiempo servido por el causante. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente.». (Resaltado intencional).

De acuerdo a lo anterior, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los beneficiarios del agente muerto en servicio activo y en actos meritorios del servicio o encontrándose en acciones de orden público, o por razón de combate o conflicto internacional, que hubiere cumplido 12 años o más de servicio, la cual se pagará en la misma forma que la asignación de retiro, atendiéndose al grado al que fue ascendido de forma póstuma.

Lo anterior, se afirma en atención a que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 20139, consideró que la ley que resulta aplicable en el caso de la pensión de sobrevivientes es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en la fecha en que se produjo la muerte, la cual se insiste, es el Decreto 2063 de 1984, dada la fecha de causación del derecho que aquí se discute (25 de octubre de 1988).  La demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes regulada en la Ley 100 de 1993, por cuanto no se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante De conformidad con el marco legal y jurisprudencial descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:  Según la hoja de servicios 1512 del 5 de mayo de 1989 signada por la Policía Nacional, el señor Óscar Darío Restrepo Betancur, prestó sus servicios a dicha institución por 4 años, 4 meses y 8 días, con la inclusión de los 3 meses de alta y diferencia de año laboral (folio 110), de la siguiente manera: - Agente alumno: entre el 9 de julio de 1984 y el 31 de enero de 1985; - Agente: Desde el 1.° de febrero de 1985 hasta el 25 de octubre de 1988.  Acorde con la partida de matrimonio de la Arquidiócesis de Santa Fe de Antioquia, los señores Rubiela Esther Cartagena Úsuga y Óscar Darío Restrepo Betancur contrajeron nupcias el 22 de marzo de 1987 (folio 22).  Según el registro civil de nacimiento Javier Darío Restrepo Cartagena 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, radicado: Expediente N° 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09).

Tesis que ha sido pacífica por esta Subsección en sentencias del 4 de marzo de 2021, radicado: 18001-23-33-000-2016-00218-01(4437-19); del 15 de julio de 2021, radicado: 25000-2342-000-2013-05692-01(2433-17), entre otras. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nació el 19 de junio de 1986 y es hijo de los señores Rubiela Esther Cartagena Úsuga y Óscar Darío Restrepo Betancur (folio 24).  La partida de defunción expedida el 5 de abril de 2010 y la certificación de la Notaría del Círculo de Cañasgordas, Antioquia fechada 20 de marzo de 2003, dan cuenta de que el señor Óscar Darío Restrepo Betancur falleció el 25 de octubre de 1988 (folio 23).  En efecto, la Oficina Investigadora de la entidad demandada en informe fechado 8 de noviembre de 1988, en relación con los hechos acaecidos en los que falleció, entre otros, el expolicial Restrepo Betancur (folios 114 a 118), advirtió: «[…] 1) Que la muerte del señor Capitán […] y la de los Agentes […] RESTREPO BETANCUR OSCAR (SIC) DARIO (SIC), fueron en actos del servicio con ocasión del mismo y en combate con un grupo subversivo al parecer del E.P.L. en hechos sucedidos el día 251088 en jurisdicción del corregimiento de Juntas de Uramita (Cañasgordas). […]».

(Mayúsculas del texto original).  En virtud de lo anterior, la Sección de Prestaciones de la Policía Nacional profirió Resolución 9763 del 22 de diciembre de 1989, a través de la cual ascendió de forma póstuma al expolicial al grado de cabo segundo y reconoció a la señora Rubiela Esther Cartagena Úsuga en calidad de cónyuge supérstite y en representación de su hijo menor Javier Darío Restrepo Cartagena, indemnización por muerte y auxilio de cesantías por la suma de $2.762.027,92 (folio 54).  La señora Rubiela Esther Cartagena Úsuga elevó solicitud ante la Dirección General de la Policía Nacional el 10 de agosto de 2015, tendiente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes según las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993, con ocasión de la muerte de su esposo Óscar Darío Restrepo Betancur (folios 126 a 128).  La anterior petición fue resuelta de forma negativa por medio del Oficio S-2015-248050/ARPRE-CROIN-1.10 del 24 de agosto de 2015, signado por el jefe del Grupo de Orientación de Información de la Secretaría General de la parte pasiva en el sub lite (folios 49 a 52), acorde con los siguientes argumentos: «[…] La Policía Nacional posee un régimen prestacional especial de carácter Constitucional, corolario de lo anterior los reconocimientos prestacionales realizados al personal de la Policía Nacional en todos sus grados, incluyendo el de prestación de servicio militar están sujetos a la aplicación del citado régimen enmarcado dentro de su desarrollo normativo, que para el caso del reconocimiento de pensión de sobreviviente por el fallecimiento del CS OSCAR (SIC) DARIO (SIC) RESTREPO BETANCURT (SIC), se remonta al Decreto 2063 de 1984, norma que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del citado señor, es decir el 25 de octubre de 1988.

Es de anotar que la norma ibidem consagra que el policial debía haber laborado más de doce (12) años para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, requisito que no se cumple en el caso que nos ocupa, toda vez que el señor CS (F) OSCAR (SIC) DARIO (SIC) RESTREPO BETANCURT (SIC), prestó sus servicios a la Institución por un lapso de 04 años, 04 meses y 08 días, por otra parte el Decreto 2063 de 1984, en su artículo 122 consagra: […]. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corolario de lo anterior se desprende que al momento del fallecimiento del señor CS OSCAR (SIC) DARIO (SIC) RESTREPO BETANCURT (SIC), no cumplía con el requisito señalado en el Decreto 2063 de 1984, para que la Policía Nacional otorgara a sus beneficiarios el derecho de pensión de sobrevivencia. De otra parte respecto al reconocimiento prestacional de pensión de sobrevivencia teniendo en cuenta la Ley 100 de 1993, le indico que según sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado […] consideró: […].

La Policía Nacional dio aplicación al artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 hasta el primero de julio de 2012, y a partir del dos de julio de 2012 el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 derogó expresamente dicha norma, por tanto se aplicó mientras estuvo vigente, efectuando los reconocimientos por vía administrativa en observancia de los precedentes jurisprudenciales respecto de la pensión de sobreviviente, con base en los postulados de la Ley 100 de 1993, a los beneficiarios del personal policial fallecido con posterioridad a su entrada en vigencia y que cumplieran de manera homologada con el período de cotización de que trata la norma ibidem, siempre y cuando a la fecha de solicitud no se hubiera presentado causal de extinción del derecho.

La Ley 1437 de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en su artículo 309 contemplo (sic) la derogación del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, sin dejar la posibilidad jurídica de continuar aplicando el precedente jurisprudencial. […]». Acorde con los medios de pruebas referenciados, en primer lugar, ha de señalarse que los señores Rubiela Esther Cartagena Úsuga y Óscar Darío Restrepo Betancur contrajeron matrimonio el 22 de marzo de 1987 (folio 22) y de dicha unión procrearon a su hijo Javier Darío Restrepo Cartagena quien nació el 19 de junio de 1986 (folio 24).

En segundo lugar, se demostró dentro del plenario que el señor Óscar Darío Restrepo Betancur prestó sus servicios a la Policía Nacional por el lapso de 4 años, 4 meses y 8 días, esto es, entre el 9 de julio de 1984 y el 25 de octubre de 1988. con la inclusión de los 3 meses de alta y diferencia de año laboral (folio 110). Ello por cuanto cuando el expolicial encontrándose en ejercicio de sus funciones, el 25 de octubre de 1988 falleció con ocasión de un ataque armado al parecer por miembros del EPL, por lo que su deceso fue calificado como en actos meritorios del servicio (folios 23 y 118).

En virtud de ello, la Sección de Prestaciones de la Policía Nacional por medio de Resolución 9763 del 22 de diciembre de 1989, ascendió póstumamente al agente Restrepo Betancur al grado de cabo segundo y reconoció a la señora Rubiela Esther Cartagena Úsuga en calidad de cónyuge supérstite y en representación de su hijo menor Javier Darío Restrepo Cartagena, indemnización por muerte y auxilio de cesantías por la suma de $2.762.027,92 (folio 54).

Ahora bien, según el análisis normativo realizado en los acápites anteriores, el artículo 122 del Decreto 2063 de 1984, prevé la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del agente muerto en servicio activo y en actos meritorios del servicio o encontrándose en acciones de orden público, o por razón de combate o conflicto internacional, que hubiese cumplido 12 años o más de servicio, la cual se pagará en la misma forma que la asignación de 14 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retiro, atendiéndose al grado al que fue ascendido de forma póstuma.

En esta línea de argumentación, teniendo en cuenta que el exagente Óscar Darío Restrepo Betancur al momento del deceso, contaba con 4 años, 4 meses y 8 días de servicio, es diáfano concluir que en aplicación del régimen citado su cónyuge supérstite no tiene derecho al reconocimiento de una pensión mensual en los mismos términos que una asignación de retiro al grado al que fu ascendido, sino únicamente al pago de una indemnización equivalente a cuatro años de los haberes correspondientes al grado de cabo segundo y al pago doble de las cesantías causadas por el lapso en que estuvo vinculado, rubros que fueron efectivamente reconocidos a través de la Resolución 9763 del 22 de diciembre de 1989.

De esta forma, la señora Rubiela Esther Cartagena Úsuga no reúne los requisitos previstos en el régimen especial contenido en el Decreto 2063 de 1984, para ser beneficiaria de la prestación que depreca, toda vez que el causante no prestó sus servicios en la Policía Nacional por más de 12 años, tal como lo concluyó el a quo. En conclusión: conforme al artículo 122 del Decreto 2063 de 1984, la cónyuge del agente de la Policía Nacional muerto en actos meritorios del servicio no tiene derecho a percibir una pensión de sobrevivientes toda vez que no se cumplió con el requisito del tiempo mínimo de servicios, para acceder a dicho beneficio.

Ahora bien, la demandante solicita aplicar la Ley 100 de 1993, la cual, a su juicio, permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en el principio de favorabilidad y la retrospectividad de la mencionada ley toda vez que aquella solo exige que el causante hubiere cotizado por lo menos 50 semanas durante los 3 años anteriores al momento de su muerte, lo cual, resulta improcedente como seguidamente se explica.  Régimen general de la pensión de sobrevivientes consagrado en la Ley 100 de 1993 En los artículos 46, 47, 48 y 49 de la Ley 100 de 1993 se regula lo relativo a la pensión de sobrevivientes en el régimen de prima media con prestación definida mientras que los artículos 73, 74, 75, 76, 77 y 78 se encargan de esta prestación en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Esta normativa fue modificada por la Ley 797 de 2003, en la que se consagran, entre otras, los requisitos necesarios para ser acreedor de tal prestación, sus beneficiarios y los recursos a través de los cuales se financia. En uno y otro régimen10 los requisitos para acceder a la pensión son los determinados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que dispone lo siguiente: «Artículo 46.

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años 10 Artículo 73. los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización individual con solidaridad así como su monto, se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48, de la presente ley. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal inexequible> b) <Literal inexequible> 1o.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Parágrafo 2o. <Parágrafo inexequible> […]». Se observa pues que la norma distingue entre el pensionado por vejez o invalidez, caso en el que no se exige más que su deceso, y el afiliado al sistema, respecto del cual se demanda un mínimo de semanas cotizadas que asciende a 50 –con la reforma de la Ley 797 de 2003- dentro de los tres años previos a su muerte.

Sumado a lo anterior, el derecho debe afincarse en un titular que se define en atención al régimen de beneficiarios que prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado condicionalmente exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; 16 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) <Apartes tachados inexequibles> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado inexequible> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.».  Aplicación de la ley favorable en el tiempo Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad11, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. Como se advirtió en líneas precedentes, los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279, que señala: «[…] Excepciones.

El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […]».

En principio, esta disposición excluiría la posibilidad de que las normas del Sistema General de Seguridad Social contenidas en la Ley 100 de 1993 puedan aplicarse a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en virtud de la favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Política. 11 Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la constitución política, según el cual «el congreso expedirá el estatuto del trabajo. la ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.». por su parte, la ley 100 de 1993, en su artículo 288 que «[…] todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.» 17 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, la jurisprudencia constitucional ha admitido esta opción en aquellos eventos en que las normas del régimen especial son diametralmente distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad (artículo 13 Superior).

Sobre el particular, señaló la Corte Constitucional en sentencia T-393 del 2 de julio de 2013:  Aplicación del régimen general de seguridad social a quienes pertenecen al régimen especial de las Fuerzas Militares «[…] 4. Aplicación del régimen general de seguridad social a quienes pertenecen al régimen especial de las Fuerzas Militares Ahora bien, como se observó, la implementación de regímenes especiales de seguridad social ya ha sido objeto de estudio por parte de este tribunal y, además de señalar que no vulneran el derecho a la igualdad, se indicó que quienes son beneficiaros de dichos regímenes deben acogerse a ellos en su totalidad, toda vez que existen otras disposiciones dentro de los mismos que permiten compensar la diferencia de tratamiento en términos prestacionales.

No obstante, la Corte también ha resaltado que cabe la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una prestación específica en el régimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad, lo cual procede cuando la diferenciación que dispone la ley se puede considerar como arbitraria y es clara la desmejora que sin justificación aparente se le brinda a los beneficiarios del régimen especial.

Para que este examen sea posible la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertos requisitos: “Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.

Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede (sic) concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente”.

De lo anterior se puede entender que, existe la posibilidad de aplicar el régimen general a los miembros de estos grupos especiales, cuando se verifique la ocurrencia de los anteriores supuestos, ya que el objetivo de la Constitución en cuanto a este tema, es la especial protección del mínimo vital y de las personas de la tercera edad.

Con la creación de los regímenes especiales lo que se busca es brindar una protección específica debido a las condiciones de la labor que desempeñan quienes están sujetos a los mismos, la cual no puede ser menos beneficiosa que las que se aplican al resto de la población, en otras palabras, el régimen no puede resultar discriminatorio […]».

En el mismo sentido han proferido múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado al permitir que con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional12. 12 Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: del 23 de julio de 2009, radicado: 13001233100020030008001(1925-2007); del 5 de junio de 2014, radicado: 18 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, en providencia proferida el 25 de abril de 201313, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación estudió la posibilidad de aplicar retroactivamente la Ley 100 de 1993 cuando resulta ser más beneficiosa que el régimen especial aplicable a los miembros de la Policía Nacional en materia de pensión de sobrevivientes.

Al respecto, precisó la ponencia: «[…] no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior […]».

En ese orden de ideas debe concluirse que, aunque bajo los supuestos enunciados se admita la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en materia pensional por sobre las disposiciones propias de los regímenes exceptuados, para tales efectos es requisito sine qua non que aquella hubiera estado vigente a la fecha en que el derecho se habría causado, que para el caso de la pensión de sobrevivientes es la fecha de deceso del causante.

Denótese, que lo que se busca con ello no es más que aplicar armónicamente el principio de favorabilidad, sin que su ejecución vaya en desmedro de los efectos que normativamente se le ha reconocido a la ley en el tiempo, al predicar como regla general su entrada en vigor a futuro, excluyendo de su ámbito de aplicación los hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia. En otras palabras, para el Consejo de Estado es diáfano que la norma cuya favorabilidad se predica tiene que estar vigente para cuando se cause el derecho, pues de lo contrario se le estarían otorgando efectos retroactivos sin que exista justificación alguna en la esfera jurídica14.

Bajo esa óptica, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos del artículo 288 citado ante el cotejo con lo señalado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con radicado: 25000232500020030678601 (1706-12); del 29 de enero de 2015, radicado: 05001233100020030044801(0103-13); del 12 de octubre de 2016, radicado: 05001233100019970339501 (0620-12) y; del 1.° de diciembre de 2016, radicado: 76001233100020080061301(1895-14); entre otras. 13 Sentencia del 25 de abril de 2013.

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado: 76001-23-31-000-2007-01611-01(1605-09). 14 Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: sentencia del 8 de septiembre de 2016, 17001233300020130061701 (1030-15); sentencia del 27 de agosto de 2015, 05001233100020110110301 (0897-14); sentencia del 3 de marzo de 2015, 05001233300020130032001(0537-14). 19 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la normativa general, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto.

En el mismo sentido, tal como ha indicado esta Subsección15 no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta vía, conforme la nueva posición, se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887. Lo anterior permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen al derecho pensional.

En las anteriores condiciones, toda vez que en el presente caso la situación se consolidó en vigencia del Decreto 2063 de 1984 (la muerte del agente Restrepo Betancur ocurrió el 25 de octubre de 1988), no es procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada por la señora Rubiela Esther Cartagena Úsuga, tal como advirtió el a quo.

En este sentido, no desconoce la Subsección que en fallos emitidos antes de la sentencia del 25 de abril de 2013, se reconocieron pensiones de sobrevivientes en virtud de la Ley 100 de 1993, a favor de los beneficiarios de miembros de la Fuerza Pública que fallecieron antes de la vigencia de dicha disposición. Pese a ello, aquellas sentencias tienen efectos inter partes y solo es un criterio orientador más no vinculante por no tener el carácter de sentencia de unificación, lo que sí ocurre con la providencia que se aplica en el sub lite, máxime cuando con posterioridad la Sección ha reiterado la tesis contraria de forma pacífica16.

Por último, habrá de señalarse que en el recurso de alzada la parte activa alega como vicio de nulidad el de «falta de competencia», en el sentido de que quien debió expedir el acto administrativo es el director general de la Policía Nacional como su representante legal y no otro funcionario. Al respecto, se observa la «competencia es la facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinar función»17, razón por la cual la doctrina ha entendido que la incompetencia o falta de competencia se materializa cuando el autor profiere un acto pese que a no tenía el poder legal para expedirlo18, es decir, cuando la decisión se toma sin estar facultado legalmente para ello.

En otras palabras, dicho reproche se configura cuando el acto es proferido por fuera de las competencias legales y constitucionales atribuidas al servidor público o la corporación respectiva, esto es, por fuera de las atribuciones que el ordenamiento jurídico ha otorgado, motivo por el cual en 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 27 de abril de 2017, radicado: 05001-23-33-000-2012-00573-01(3734-13); del 16 de abril de 2020, radicado: 760012333000201400431 01 (4970-2017) y; del 11 de junio de 2020, radicado: 250002342000201403408 01 (1939-2017), entre otras. 16 Al respecto ver las sentencias del 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2012- 01614-02 (2765-18), del 3 de diciembre de 2020, radicados: 25000-23-42-000-2016-04653- 01 (5663-18) y 25000-23-42-000-2016-04652-01 (0966-18), entre otras. 17 Rodríguez Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Temis, Bogotá, 2013, pág. 322. 18 Carlos Betancourt Jaramillo.

Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Bogotá, 2014, pág. 291 20 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el evento en que se estime la configuración de dicha causal, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que en efecto el funcionario que expidió el acto administrativo no tenía la facultad para ello, en virtud de lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso.

Conforme al aludido contexto, estima la Subsección que la parte demandante no aportó ni solicitó pruebas tendientes a demostrar su dicho, pues al revisar el libelo introductor no se advierte que haya peticionado la práctica de medio probatorio alguno que permitiera advertir la falta de competencia deprecada (folios 1 a 13), y solo ejerció dicha facultad en el recurso de alzada, esto es, por fuera del término procesal que tenía para ello, según lo regulado en numeral 5.° del artículo 162 del CPACA, aunado a lo anterior, tampoco manifestó la imposibilidad de obtener los documentos que dieran cuenta del vicio alegado.

Se destaca que la petición de práctica de pruebas de segunda instancia fue denegada mediante providencia del 15 de agosto de 2018, proferida por el ponente de la presente decisión (folios 208 a 210), decisión que fue confirmada por esta Subsección al resolver el recurso de súplica a través de auto fechado 25 de febrero de 2021 (folios 227 a 229 vuelto).

Bajo esa óptica, se advierte que no se logró enervar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, en virtud de dicha causal, y de cualquier modo, no sería viable alegar la falta de diligencia oficiosa del juez de conocimiento frente a este punto, en la medida en que aquella tiene como fundamento aclarar dudas generadas en desarrollo de la actuación y no solventar la carga de la prueba a favor de alguna de las partes19.

En conclusión: la situación jurídica en caso de pensión de sobrevivientes se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, por ende, si la muerte ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en el artículo 288 ibidem20 no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del policial fallecido.

Bajo esta línea argumentativa, en razón a que en el presente caso el deceso del señor Óscar Darío Restrepo Betancur ocurrió el 25 de octubre de 1988, esto es, en vigencia del Decreto 2063 de 1984, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada a favor de la demandante en virtud del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, toda vez que se insiste, no se encontraba vigente al momento de la consolidación del derecho.

Segundo problema jurídico ¿Procedía la condena en costas de primera instancia impuesta a la demandante? Frente a este interrogante la Subsección tendrá la tesis de que: sí resultaba procedente la aludida condena en primera instancia en contra de la libelista, 19 Esta posición halla respaldo en pronunciamiento anterior de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, específicamente en la sentencia del 10 de julio de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2014-01014-01 (2460-19). 20 «ARTÍCULO 288.

APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.» 21 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tal como se sustenta a continuación, tal como se sustenta a continuación:  De la condena en costas Al respecto esta Subsección21 sentó posición en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP22, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público23. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las 21 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 22 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 23 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 22 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, en virtud a que se denegaron las pretensiones (folios 169 vuelto a 170). Al respecto, resulta claro que contrario a lo aludido por la libelista las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se negaron las pretensiones encaminadas al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en la Ley 100 de 1993, aunado a ello, la entidad demandada debió concurrir a una defensa a través de apoderado, para contestar la demanda, asistir a las audiencias del proceso y presentar alegatos, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1.° del CGP, esto es, incurrió en gastos en la defensa técnica asignada para este asunto.

En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia a cargo de la señora Rubiela Esther Cartagena Úsuga, en tanto resultó vencida en el presente proceso, y la entidad demandada tuvo que acudir a la defensa técnica durante el curso del proceso, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1.° del CGP.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 27 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante. De la condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo señalado en el acápite anterior, bajo ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante a pesar de haber resultado vencida, pues si bien no prosperaron los argumentos del recurso de alzada, la entidad demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia, según constancia secretarial visible a folio 232 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Rubiela Esther Cartagena Úsuga contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. 23 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00434-01 (3448-2017) Demandante: Rubiela Esther Cartagena Úsuga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en Comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente