CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 50001-23-31-000-2012-00264-01 (64.889) Demandante: Olga Lucero Martínez Alfonso Demandados: Municipio de Puerto Concordia Acción: Reparación directa Temas: DAÑOS CAUSADOS POR OCUPACIÓN PERMANENTE DE INMUEBLES / ÁMBITO DE COMPETENCIA DEL AD QUEM – se encuentra circunscrita a revisar lo que desfavorece al recurrente y que ha sido motivo de su inconformidad / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – PERJUICIO MORAL POR DAÑO A LAS COSAS - debe tener la envergadura suficiente para justificar su reparación – no basta probar la titularidad del derecho y la antijurídica lesión del mismo / DAÑO EMERGENTE - consiste en el precio del inmueble o de la cuota parte ocupada / LUCRO CESANTE – por este concepto se reconoce únicamente la rentabilidad del dinero - reiteración jurisprudencial Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Se solicita declarar la responsabilidad patrimonial del municipio demandado por la ocupación permanente de un inmueble de propiedad de la demandante. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 11 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se decidió la demanda instaurada el 12 de junio de 20121 por la señora Olga Lucero Martínez Alfonso, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores José Eddy y Lina Andrea Salazar Martínez, contra el municipio de Puerto Concordia (Meta), con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por los perjuicios causados2 por la ocupación de un predio de su propiedad como consecuencia de la ejecución de trabajos públicos por parte de contratistas del Estado.

La demanda 1 Folio 7, c. 1. 2 Por concepto de daños materiales solicitó: “equivale al valor del predio ocupado de manera permanente, que corresponde a la cantidad de 34 hectáreas, 5.832 M2l, a razón de 9’250.000, según avalúo de la misma Alcaldía: TOTAL: 319’894.600. “Lucro Cesante: corresponde a los dineros dejados de percibir por arrendamiento mensual del predio durante 26 meses, para un valor de veintiséis millones de pesos, TOTAL: 26’000.000.

“PERJUICIOS MORALES… Consistente en la aflicción, angustia, afectación mental, de salud y dolor emocional causada a los demandantes, como consecuencia de la expropiación de hecho, ilegal… los cuales taso de la siguiente manera: Para Olga Lucero Martínez Alfonso: 1.000 SMLMV. Para Lina Andrea Salazar Martínez: 500 SMLM. Para José Eddy Salazar Martínez: 500 SMLMV”.

(folio 4 y 5, c. 1.). Radicación: 50001-23-31-000-2012-00264-01 (64.889) Demandante: Olga Lucero Martínez Alfonso Demandados: Municipio de Puerto Concordia Acción: Reparación directa 2 2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, se indicó que la señora Olga Lucero Martínez Alfonso es propietaria de un inmueble rural denominado “La Esperanza”, ubicado en la vereda Lindenal, municipio de Puerto Concordia, Meta, el cual destinaba para el arrendamiento de sus pastos y de ello derivaba su sustento económico. 3.

Señaló que el 20 de marzo de 2010, unos contratistas de la Alcaldía de Puerto Concordia ingresaron al aludido predio sin autorización y realizaron trabajos públicos de descapote y limpieza del suelo en el sector que alindera con el caño Lindenal, para la construcción del acueducto de unas veredas, con lo cual se ocupó de manera permanente esa área sin que el municipio hubiese adelantado los trámites pertinentes para su adquisición, ni mucho menos reconocer una indemnización. 4.

Indicó que como consecuencia de esa ocupación tuvo que dar por terminado el contrato de arrendamiento de pastaje que había celebrado con el señor Samuel Salgado, lo que le produjo la pérdida de ingresos mensuales por $1’000.000 -canon de arrendamiento-, cantidad de dinero con que subsistía su grupo familiar. En ese sentido, señaló que el municipio causó varios perjuicios a los actores derivados de la ocupación permanente que no estaban obligados a soportar, amén de que se afectó su derecho a la propiedad privada y a la prohibición de expropiación sin indemnización3.

La defensa 5. El municipio de Puerto Concordia guardó silencio. 6. Surtido el debate probatorio4, al alegar de conclusión, la parte actora indicó que la falta de contestación de la demanda debía apreciarse como un indicio grave contra el demandado y debían presumirse como ciertos los hechos susceptibles de confesión. Agregó que se probó la ocupación permanente del predio de propiedad de la demandante y, por ende, el ente territorial demandado está llamado a responder por los perjuicios derivados de la misma5.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 3 Folios 1 a 7, c. 1. 4 Mediante auto del 30 de agosto de 2013, el Tribunal a quo decretó las siguientes pruebas: Documentales: 1) Certificado de tradición y libertad No. 236-55603 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de San Martín, jurisdicción del municipio de Puerto Concordia. 2) Escritura Pública No. 730 del 21 de mayo de 2008 de la Notaría Setenta y Cinco del Circulo de Bogotá. 3) Registros civiles de nacimiento de los demandantes. 4) Fotografías. 5) Plano del predio. 6) Copia de la constancia expedida por la Procuraduría 49 Judicial II Administrativa.

Oficios: 1) Al municipio de Puerto Concordia: 1.1. Para que remita copia del contrato de obra No. 22012023043-2010, mediante la cual se adelantó la construcción del acueducto en el predio referido.1.2. Para que allegue copias auténticas de los actos administrativos mediante los cuales se impuso el gravamen de expropiación sobre el predio en discusión. Testimonios: 1) Samuel Salgado. 2) José Ostilio Vanegas. 3) Jeiber Andrés Gutiérrez y 4) Diana Paya Pelaza (folios 62 y 63, c. Ppal.). 5 Folios 151 a 152, c. 1.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00264-01 (64.889) Demandante: Olga Lucero Martínez Alfonso Demandados: Municipio de Puerto Concordia Acción: Reparación directa 3 La decisión recurrida 7. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo del Meta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de manera literal): “PRIMERO: Declarar responsable al municipio de Puerto Concordia por la ocupación de parte del terreno de propiedad de la señora Olga Lucero Martínez Alfonso de una bocatoma de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Condenar en abstracto, al municipio de puerto Concordia a pagar a la demandante Olga Lucero Martínez, a título de indemnización de los perjuicios materiales, la suma que resulte liquidada, mediante trámite incidental, por la ocupación del terreno con motivo de la bocatoma, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa de esté proveído.

TERCERO: La demandante Olga Lucero Martínez deberá realizar la escritura del terreno de la bocatoma a favor del municipio de puerto Concordia por el área indemnizada.

CUARTO: Sin condena en costas…”. 8. Para arribar a esta decisión, el a quo concluyó que de acuerdo con los testimonios rendidos en el proceso, se acreditó una ocupación del inmueble de la demandante en virtud de la ejecución del contrato de obra celebrado entre el municipio de Puerto Concordia y la unión temporal Acueducto Concordia, cuyo objeto consistió en realizar “los ajustes al diseño y construcción de los sistemas de acueducto de las veredas Lindenal y San Fernando del municipio de Puerto Concordia – Meta”; además, según lo aseguró el testigo José Ostilio Vanegas, el área ocupada correspondía a 200 M2 lugar donde se construyó una bocatoma, razón por la cual el municipio estaba llamado a responder por el daño causado a la parte actora bajo un régimen objetivo de responsabilidad. 9.

Agregó que al estar probado el perjuicio atinente al daño emergente por la ocupación de una franja de terreno del inmueble de propiedad de la demandante, pero no el valor del metro cuadrado del inmueble ni el área exacta ocupada, se imponía condenar en abstracto al municipio para cuyo efecto la parte interesada debía presentar el incidente de regulación de perjuicios bajo los siguientes parámetros: “con intervención de perito ingeniero” se debe establecer: (i) el área afectada del inmueble con la construcción de la bocatoma;

(ii) el valor del terreno, teniendo en cuenta su localización, uso, estado general y área de la bocatoma; (iii) el valor a pagar por concepto de indemnización será el que resulte de multiplicar el área determinada como afectada por la bocatoma por el valor del metro cuadrado. 10. Sobre los perjuicios morales no hubo pronunciamiento por parte del Tribunal.

Frente a la solicitud de indemnización por lucro cesante derivado del pago del canon del contrato de pastaje, fue negada al estimar que si bien con el testimonio de aquél Radicación: 50001-23-31-000-2012-00264-01 (64.889) Demandante: Olga Lucero Martínez Alfonso Demandados: Municipio de Puerto Concordia Acción: Reparación directa 4 se encontraba probada la existencia del negocio jurídico, no había certeza sobre el valor del canon de arrendamiento ni del plazo del contrato, ni había forma de saber si éste era prorrogable6.

II. RECURSO DE APELACIÓN 11. La parte actora cuestionó la decisión en punto al reconocimiento de perjuicios por lucro cesante, daño emergente y perjuicios morales. En cuanto a los primeros, adujo que de acuerdo con las declaraciones de los testigos, se acreditó que entre ella y el señor Samuel Salgado existía un contrato de arrendamiento del pastizal en ese predio, pero que con ocasión de la ocupación el contrato se dio por terminado, pues debido a las obras allí ejecutadas el ganado ya no podía bajar a beber el agua del caño Lindenal, motivo por el cual debía reconocerse el lucro cesante correspondiente a los cánones que había dejado de percibir la actora desde el 20 de marzo de 2010 hasta que se hiciera efectivo el pago de la sentencia. En cuanto al daño emergente, señaló que debía reconocerse el valor de la totalidad del inmueble, es decir las 34 hectáreas y 5.832 M2 del predio, pues debido a la ocupación el inmueble sufrió una ostensible depreciación. 12.

Además, solicitó el reconocimiento de perjuicios morales, en tanto que estaba acreditado que a causa de la ocupación se rompió la congrua subsistencia de la familia, lo que ocasionó su sufrimiento y desmedro de las condiciones de vida. Finalmente, solicitó que se condenara en costas a la parte demandada, por cuanto la ocupación se efectuó de manera violenta y temeraria7. 13.

En la oportunidad para alegar de conclusión en la segunda instancia, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio8. III CONSIDERACIONES 14. Sin que se observe causal de nulidad que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. Objeto del recurso de apelación y competencia del ad quem 15.

El ámbito del recurso interpuesto se circunscribe a determinar si hay lugar a reconocer los perjuicios deprecados por la parte actora bajo el recurso de apelación interpuesto. 16. La Sala abordará el análisis del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la 6 Folio 155 a 163, c. Ppal. 7 Folios 155 a 163, c. Ppal. 8 Folio 190, c. 1.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00264-01 (64.889) Demandante: Olga Lucero Martínez Alfonso Demandados: Municipio de Puerto Concordia Acción: Reparación directa 5 remisión contenida en el artículo 267 del CCA, según la cual la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por tanto, al superior le está vedado enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla9. 17.

En ese contexto, dado que el recurso de apelación se limitó a cuestionar los perjuicios que no fueron reconocidos en primera instancia, no procede examinar lo correspondiente a la responsabilidad de la entidad territorial demandada. Indemnización de perjuicios Perjuicios morales 18. En la demanda se solicitó a título de perjuicios morales la suma de 1000 SMLMV en favor de la señora Olga Lucero Martínez Alfonso y 500 SMLMV para cada uno de sus hijos, por la “aflicción, angustia, afectación mental, de salud y dolor emocional… causada como consecuencia de la expropiación de hecho, ilegal”. 19.

El Tribunal no se pronunció en relación con estos perjuicios, razón por la cual se debe establecer en esta oportunidad si resulta o no procedente su reconocimiento, de conformidad con el inciso segundo del artículo 311 del CPC, que prevé que “[E]l superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido la apelación”. 20.

Tratándose del daño a las cosas, el perjuicio moral, traducido al dolor o tristeza por la pérdida, debe tener la envergadura suficiente como para justificar su reparación y, en todo caso, debe demostrarse plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume como sucede con la afectación a la vida o a la integridad de las personas 10.

Sobre la prueba de ese daño moral frente a afectaciones patrimoniales, la Sala ha recalcado que la especial naturaleza de este perjuicio implica su cabal demostración, sin que resulte suficiente para darlo por existente y para considerarlo indemnizable probar la titularidad del derecho y la antijurídica lesión del mismo imputable a una autoridad pública. 21.

La indemnización por daño moral debe estar precedida de un análisis probatorio que verifique la existencia de criterios o referentes objetivos para su cuantificación, tales como las características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona; vale decir, el conjunto 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de Unificación de 9 de febrero de 2012, Radicación número: 50001-23-31-000-1997-06093-01(21060). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, expediente: 11.892.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00264-01 (64.889) Demandante: Olga Lucero Martínez Alfonso Demandados: Municipio de Puerto Concordia Acción: Reparación directa 6 de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado. 22. En el presente asunto, no se arrimó al proceso ningún medio de prueba que soporte la ocurrencia de afectaciones morales.

Las declaraciones de José Ostilio Vanegas Ortega, Diana Paya y Samuel Salgado, se limitaron a asegurar que el núcleo familiar se encontraba conformado por la señora Olga Lucero Martínez y sus dos hijos Lina y Eddy y que aquélla tenía que “rebuscar” el sustento de su familia, pero nada dijeron en relación con las supuestas aflicciones derivadas de la ocupación de una parte del predio; tampoco los testigos refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación le hubiere ocasionado un dolor emocional a los ahora demandantes.

Por tanto, comoquiera que el a quo no efectuó pronunciamiento sobre tales perjuicios, corresponde en esta oportunidad denegar la indemnización de tales perjuicios morales, dado que no se probó su causación. Perjuicios materiales Daño emergente 23. En el escrito inicial, la parte actora solicitó el reconocimiento de la suma de $9’250.000, correspondiente “al valor del predio ocupado”, es decir, 34 hectáreas y 5.832 M2, conforme al avalúo que “entregó” la Alcaldía. En la sentencia de primera instancia, se condenó en abstracto y se fijó como valor a indemnizar por concepto de “daños materiales” (conforme se pidió en la demanda) la suma que resultara de multiplicar el valor del metro cuadrado de ese inmueble por el área ocupada. 24.

La Sala encuentra que no hay lugar a acceder al perjuicio en los términos deprecados, porque la pretensión relacionada en la demanda perseguía era el pago “del predio ocupado” y no la depreciación o pérdida de valor del predio restante de mayor extensión. Tampoco se probó una afectación de tales características. 25. De otro lado, la jurisprudencia ha sido pacífica al señalar que en los procesos de reparación directa por ocupación de hecho, el referido perjuicio -daño emergente- consiste, en principio, en el precio del inmueble ocupado, por lo que a falta de prueba sobre la afectación del área restante, ninguna determinación indemnizatoria resulta procedente y, como en el sub examine no media prueba alguna sobre la ocupación total que se reclama, sino sobre una parte del inmueble donde se construyó una bocatoma, respecto de la cual tampoco hay prueba del total del área afectada, se impone confirmar en este punto la sentencia recurrida.

Lucro cesante Radicación: 50001-23-31-000-2012-00264-01 (64.889) Demandante: Olga Lucero Martínez Alfonso Demandados: Municipio de Puerto Concordia Acción: Reparación directa 7 26. Conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección11, en el evento de la ocupación de inmuebles por trabajos públicos o por cualquier otra causa, si se solicita el pago del daño emergente al momento de producirse la ocupación debidamente indexado, la indemnización es compensatoria y comporta legalmente la transferencia de la propiedad ocupada a la entidad condenada, de ahí que el único perjuicio susceptible de reconocerse debe ser la rentabilidad del dinero.

En estas condiciones no es procedente solicitar al mismo tiempo la compensación indemnizatoria (daño emergente) y el pago de lo que el terreno cese en producción. 27. En ese sentido, como el a quo ya reconoció el pago del daño emergente como indemnización compensatoria, no hay lugar al reconocimiento de la pérdida de la productividad del bien12, por cuanto el valor de la franja de terreno que debe asumir la entidad demanda a título de indemnización, equivale al precio comercial del metro cuadrado en la época en que se concretó la ocupación -20 de marzo de 2010-, pero actualizado para la fecha en que se resuelva el incidente de liquidación de la condena (indemnización compensatoria), de modo que el efecto útil de esta premisa es asumir que desde aquella época se efectuó la trasferencia del dominio del área ocupada al municipio demandado y, por lo tanto, si así se hubiere procedido no habría lugar a reconocer lo que el terreno supuestamente dejó de producir, en tanto que ya no hacía parte del dominio de la parte actora y, en consecuencia, no podía usufructuarlo. 28.

Al hilo de lo dicho, no hay lugar a reconocer por concepto de lucro cesante indemnización alguna, por cuanto no solicitaron intereses sobre el valor del predio ocupado; por consiguiente, se impone modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de negar las demás pretensiones indemnizatorias de la demanda. 29. Ahora, si en gracia de discusión se admitiera que era procedente analizar el reconocimiento de este perjuicio, lo cierto es que se llegaría a la misma conclusión sobre su denegación, toda vez que los testigos José Ostilio Vanegas Ortega, Diana Paya y Samuel Salgado, si bien coincidieron al afirmar que la demandante tenía arrendado su inmueble para el pastaje del ganado de propiedad de este último y que con ocasión de la ocupación se terminó el referido negocio jurídico, no ofrecieron información relevante sobre los términos pactados (como el tiempo de duración y sus prorrogas) y, en todo caso, de acuerdo con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil 13 dichos testimonios son pasibles de calificarse como sospechosos, en la medida en que los primeros dos declarantes son cuñados de la señora Olga Lucero Martínez y el arrendatario (Samuel Salgado) adujo que en el 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 15.535.

Sentencia del 28 de enero de 2015, exp. 34.170, entre otras. 12 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A del 26 de febrero de 2014, exp: 28.502. 13 “Art. 217.- Testigos sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00264-01 (64.889) Demandante: Olga Lucero Martínez Alfonso Demandados: Municipio de Puerto Concordia Acción: Reparación directa 8 pueblo habían rumores de que él y la demandante eran hermanos, pero que el padre nunca lo reconoció, de lo cual se infiere un interés directo en las resultas del caso y, comoquiera que no obra ninguna otra prueba distinta a sus declaraciones que corrobore sus dichos, considera la Sala que no hay certeza ni siquiera de que el mencionado contrato existiera para la época en que se configuró la ocupación. 30.

Así las cosas, como no se accedió a ninguno de los reparos efectuados en el recurso de apelación por la parte actora, se impone confirmar la sentencia de primera instancia. Condena en costas 31. En este caso la parte vencida es la parte actora dado que ninguno de los cargos formulados con el recurso de alzada resultó próspero; no obstante, debe tenerse en cuenta que la norma aplicable al sub-lite es el artículo 171 del CCA (modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998) el cual se refiere a la conducta temeraria o la mala fe respecto del actuar de las partes dentro de proceso y, como no se observan este tipo de conductas por parte de la parte actora, la Sala se abstendrá de imponerle condena en costas en esta instancia. IV.

PARTE RESOLUTIVA 32. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 11 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Transitoria; como consecuencia, la providencia quedará, así:

PRIMERO: Declarar responsable al municipio de Puerto Concordia por la ocupación de parte del terreno de propiedad de la señora Olga Lucero Martínez Alfonso de una bocatoma de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia SEGUNDO: Condenar en abstracto, al municipio de puerto Concordia a pagar a la demandante Olga Lucero Martínez, a título de indemnización de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma que resulte liquidada, mediante trámite incidental, por la ocupación del terreno con motivo de la bocatoma, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa de esté proveído.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: La demandante Olga Lucero Martínez deberá realizar la escritura del terreno de la bocatoma a favor del municipio de puerto Concordia por el área indemnizada. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00264-01 (64.889) Demandante: Olga Lucero Martínez Alfonso Demandados: Municipio de Puerto Concordia Acción: Reparación directa 9 SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF