CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dos (2) diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07019-00 Accionante: DEIVIS DEL CRITO MIER MARTÍNEZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y OTRO[1] |Tesis: |No incurre en defecto por desconocimiento del precedente| | |ni vulnera los derechos fundamentales a la conformación | | |y ejercicio del poder político, a elegir y ser elegido, | | |el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, | | |así como la igualdad, la providencia judicial que | | |declaró la nulidad de la elección de un personero porque| | |el acto que convocó al concurso de méritos no estaba | | |firmado por los integrantes de la mesa directiva del | | |concejo municipal. | SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Deivis del Cristo Mier Martínez en contra de las sentencias proferidas el 17 de noviembre de 2020 y el 4 de agosto de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, respectivamente, dentro del proceso de nulidad electoral radicado con el nro. 70001 3333 008 2020 00035 00. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora instauró acción de tutela en contra de las precitadas providencias con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido, acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, así como a participar en el ejercicio del poder político, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[2]: “[…] PRIMERA: Amparar mis derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 constitucional), derecho político de elegir y ser elegido, acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y participar en el ejercicio del poder político (Art. 40 constitucional), los cuales fueron violentados con las sentencias de fecha 17 de noviembre de 2020 de primera instancia, proferida por el juzgado accionado y por la sentencia de fecha 4 de agosto de 2021 de segunda instancia, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo accionado, configurándose en dichas providencias un defecto factico, sustantivo y por haber desconocido el precedente judicial.

SEGUNDA: Dejar sin efecto las sentencias de fecha 17 de noviembre de 2020 de primera instancia, proferida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Sincelejo y la sentencia de fecha 4 de agosto de 2021 de segunda instancia, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, providencias que declararon la nulidad del acto de mi elección como personero municipal de San Benito Abad para el período constitucional 2020 – 2024 contenido en el acta nro. 04 de fecha enero 10 de 2020.

TERCERA: Una vez adoptada la decisión de que trata el ordinal anterior, ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre para que, dentro de los 30 días siguientes, profiera una nueva sentencia que revoque la de primera instancia, dentro del referido proceso de nulidad electoral, que acate las consideraciones de la sentencia de tutela que ampare mis derechos fundamentales y mantenga la legalidad del acto de mi elección como personero Municipal de San Benito Abad contenido en el Acta nro. 04 de fecha enero 10 de 2020 […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que el 18 de noviembre de 2019 el concejo municipal de San Benito Abad, Sucre, convocó y reglamentó el concurso de méritos para proveer el cargo de personero para el período constitucional 2020 – 2024. Sostuvo que, como estaba ejerciendo el cargo de personero para el período 2016 – 2020, se inscribió para participar en el citado concurso y que, una vez agotadas todas las etapas, ocupó el primer lugar y fue elegido personero municipal mediante el acta de sesión nro. 04 del 10 de enero de 2020.

Anotó que el acto administrativo de elección fue demandado “junto con algunos actos previos”, como la Resolución nro. 13 del 18 de noviembre de 2019, que abrió la convocatoria para el concurso de méritos, y que solo fue suscrita por el presidente del concejo municipal de San Benito Abad y el secretario, dado que el primer y segundo vicepresidente “no quisieron firmar dicho acto”.

Sostuvo que el proceso de nulidad electoral correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo que, en sentencia del 17 de noviembre de 2020, declaró la nulidad de la elección por considerar que el acto de convocatoria no fue expedido por la mesa directiva del concejo municipal de San Benito Abad, Sucre, como lo establece el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015.

Indicó que, en contra de la precitada decisión, interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia del 4 de agosto de 2021, la confirmó con el argumento que “la falta de firmas del primer y segundo vicepresidente del concejo, hacia inexistente el acto de convocatoria del concurso para la elección de personero, y ello afectaba de nulidad el acto de elección”[3].

Adujo que las sentencias acusadas incurrieron en defecto por desconocimiento del precedente, toda vez que la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que la falta de firmas de algunos de los miembros de la mesa directiva de un concejo municipal es una irregularidad formal que no tiene la entidad de afectar la validez del acto de elección, y agregó que, de acuerdo con los precedentes, la irregularidad debe ser sustancial y trascendental para que pueda viciar el acto de elección. Al efecto, citó las siguientes providencias proferidas por esta Corporación: - Sentencia del 1 de febrero de 2018 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Radicación nro. 68001 2333 000 2017 00266 01. C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. - Sentencia del 6 de septiembre de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Radicación nro. 05001 2333 000 2017 00409 02. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. - Sentencia del 23 de marzo de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Radicación nro. 25000 2341 000 2016 00219 01. C.P.: Rocío Araújo Oñate. - Sentencia del 25 de marzo de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Radicación nro. 05001 2333 000 2020 00495 01. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. - Sentencia del 29 de septiembre de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Radicación nro. 05001 2333 000 2016 00254 02. C.P.: Rocío Araújo Oñate. También alegó que se configuró un defecto sustantivo porque “las autoridades judiciales accionadas desconocieron la existencia de los precedentes judiciales, que demuestran en primer lugar que cuando se presenta una irregularidad en la expedición de un acto administrativo, ocurre que no toda irregularidad formal tiene la potencialidad de comprometer la legalidad de un acto”.

Por último, arguyó que también se incurrió en defecto fáctico que “se verifica concretamente en la contradictoria e ilícita valoración probatoria que hace la juez del acto previo a la elección, las autoridades judiciales accionadas hicieron uso del acervo probatorio para sustentar su decisión, o sea para concluir que conforme a lo expresado por el actor la ausencia de firmas en el acto de apertura de la convocatoria genera falta de competencia, cuando hemos visto que se trata de una irregularidad de carácter formal que no tiene la vitalidad para afectar de nulidad el acto de elección”.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada el 14 de octubre de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación[4] y asignada por reparto el 15 del mismo mes y año[5]. 3.2. Por auto del 20 de octubre de 2021[6] se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Sucre y al Juez Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo; vincular, por tener interés en el resultado del proceso, al señor Alexander Góez de la Ossa, así como a los representantes legales del Concejo Municipal de San Benito Abad, Sucre, y de la Corporación Universitaria Reformada de la Ciudad de Barranquilla[7].

Igualmente, solicitó al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo que allegara copia en archivo digital del expediente con radicación nro. 70001 3333 008 2020 00035 00, el cual fue remitido[8]. 3.3. La magistrada ponente de la decisión cuestionada rindió informe en término vía correo electrónico[9], en el que indicó que se opone a la prosperidad de la tutela, puesto que no es cierto que el vicio que dio lugar a la nulidad del acto de elección pueda calificarse como una irregularidad de carácter formal, pues se trata de la falta de competencia del presidente del concejo municipal del referido municipio, “quien suscribió el acto de elección abrogándose una función que por ley no le estaba dada, toda vez, que el Decreto 1083 de 2015, claramente establecía, que dicha competencia estaba atribuida a la Mesa Directiva del órgano colegiado”. 3.4.

El Juez Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo remitió informe en oportunidad vía correo electrónico[10], en el que señaló que “no existe precedente judicial que en su ratio decidendi haya fijado una regla para resolver una controversia semejante o similar; lo que existe son pronunciamientos o antecedentes judiciales del Consejo de Estado, tal como la sentencia proferida el 23 de marzo de 2017 por su Sección Quinta, en la que precisa que las irregularidades en un proceso de elección deben tener la potencialidad de viciar la elección, entendiéndose que no solo debe probarse la existencia de una anomalía en la formación del acto, sino también que fue de tal magnitud que afectó directamente el sentido de la decisión”.

Anotó que la citada sentencia se tuvo en cuenta para proferir la decisión de primera instancia, ya que se probó que la Resolución nro. 13 del 18 de noviembre de 2019, que convocó al concurso de méritos, fue suscrita solo por el presidente y el secretario del concejo municipal de San Benito Abad – Sucre, por lo que se transgredió el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, lo que implica que el acto administrativo fue expedido sin competencia, irregularidad que se consideró sustancial y con la magnitud suficiente para afectar todo el concurso de méritos. 3.5.

El señor Alexander Goez de la Ossa, demandante en el proceso de nulidad electoral, envió informe en término vía correo electrónico[11], en el que explicó que las decisiones atacadas se ajustaron a lo previsto en la ley y se le garantizó al accionante el debido proceso y el derecho de defensa. Acotó que en el marco del proceso de nulidad electoral se accedió a la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado y, por ende, se le ordenó al concejo municipal de San Benito de Abad, Sucre, nombrar en encargo a una persona idónea para desempeñar las funciones, pero para la fecha en que se profirió la decisión de suspensión dicha corporación no estaba sesionando, por lo que el alcalde municipal, mediante el Decreto nro. 117 del 9 de julio de 2020, designó al señor Goez de la Ossa como personero municipal. 3.6.

Los representantes legales del concejo municipal de San Benito Abad, Sucre, y de la Corporación Universitaria Reformada de la Ciudad de Barranquilla, guardaron silencio, pese a que fueron notificados del auto que admitió la tutela. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015[12], modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021[13], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[14] proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[15]: 4.2.1. El señor Alexander Goez de la Ossa promovió demanda bajo el medio de control de nulidad electoral en contra del concejo municipal de San Benito Abad, Sucre, y la Corporación Universitaria Reformada de la Ciudad de Barranquilla, pretendiendo lo siguiente: “[…] Le solicito a su señoría con todo respeto, se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acta nro. 017 SESIÓN PÚBLICA ORDINARIA DEL DIA 28 DE FEBRERO DE 2019, en donde se propone que la mesa directiva en cabeza del presidente adelante los trámites necesarios para llevar a cabo el concurso de personero. - Resolución nro. 13 del 18 de noviembre de 2019 “por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público y abierto de mérito para proveer el cargo de personero municipal de San Benito Abad, Sucre”. - Resolución nro. 013 de fecha 10 de enero de 2020 “por medio de la cual se publica la lista de elegibles definitiva del concurso publico de mérito para la elección del personero Municipal de San Benito Abad Sucre”. - Resolución nro. 09 del 8 de enero 2020, la cual no aparece en el expediente, al parecer fue cambiada por la Resolución nro. 03 de fecha 04 de enero de 2020 expedida por la mesa directiva del honorable concejo municipal de San Benito Abad - Sucre, “por la cual se establece el procedimiento para realizar la entrevista del concurso público de méritos para la elección del Personero Municipal de San Benito Abad, Sucre”. - La Resolución nro. 015 de fecha 10 de enero de 2020 y el acta nro. 04 de la misma fecha y año, expedido por el honorable concejo municipal de San Benito Abad - Sucre, mediante el cual se declaró la elección del señor DEIVIS DEL CRISTO MIER MARTINEZ, como PERSONERO DEL MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD SUCRE, para el periodo constitucional 2020-2024 […]”. 4.2.2.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo que, en sentencia del 17 de noviembre de 2020, resolvió: “[…]

PRIMERO: Declárese la nulidad de la Resolución nro. 015 del 10 de enero de 2020 y del acta nro. 04 del 10 de enero de 2020, expedidas por el Concejo Municipal de San Benito Abad (Sucre), por medio de las cuales se declaró la elección del señor Deivis del Cristo Mier Martínez como Personero del Municipio de San Benito Abad, para el período constitucional 2020-2024.

SEGUNDO: Sin condena en costas […]”. 4.2.3. Inconforme con lo anterior, el señor Deivis del Cristo Mier Martínez interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia del 4 de agosto de 2021, confirmó la decisión de primera instancia.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: (i) La parte actora no cuenta con otro medio de defensa judicial; (ii) la petición de amparo se presentó dentro de un término razonable[16] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 4 de agosto de 2021 y la tutela radicada vía correo electrónico el 14 de octubre de 2021;

(iii) las irregularidades manifestadas por el accionante corresponden a los defectos de desconocimiento del precedente, fáctico y sustantivo; (iv) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada, y (v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. (vi) Frente al requisito de relevancia constitucional, el accionante señaló que la sentencia aquí controvertida vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido, acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, así como a participar en el ejercicio del poder político.

Al respecto, la Sala advierte que el requisito de relevancia constitucional está cumplido, puesto que podría resultar involucrado el derecho a la conformación y ejercicio del poder político establecido en el artículo 40 de la Constitución, así como las garantías previstas en los numerales primero y séptimo ibídem relativas a ser elegido y el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos; lo anterior, debido a que el reparo del accionante tiene que ver con que no había lugar a declarar la nulidad de su elección como personero municipal.

Ahora bien, aunque la parte actora no lo invocó, la Sala considera que también podría resultar involucrado el derecho a la igualdad, en la medida que el accionante alega que la sentencia atacada desconoció el precedente fijado por la Sección Quinta del Consejo de Estado; además, cumplió con la carga de identificar las providencias que estima constituyen precedente y explicó que la regla jurisprudencial desatendida implica que la falta de firmas de algunos de los miembros de la mesa directiva de un concejo municipal es una irregularidad formal que no tiene la entidad de afectar la nulidad del acto de elección. Por consiguiente, el requisito de relevancia constitucional está superado en relación con las garantías previstas en los numerales primero y séptimo del artículo 40 Superior, así como frente al derecho a la igualdad.

Así las cosas, ante una eventual vulneración de las garantías señaladas, la Sala descenderá al estudio de los defectos invocados. Desconocimiento del precedente judicial De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[17].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[18].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial. Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [19].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine”[20].

En el asunto bajo examen, la parte actora alegó que la providencia atacada incurrió en el aludido defecto puesto que desconoció el precedente fijado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en las sentencias proferidas el 1 de febrero de 2018; 6 de septiembre de 2017; 23 de marzo de 2017; 25 de marzo de 2021 y 29 de septiembre de 2016.

Al efecto, lo primero que la Sala advierte es que las providencias del 6 de septiembre de 2017 y 23 de marzo de 2017 sí fueron alegadas en el proceso de nulidad electoral, pero no ocurre lo mismo en relación con las sentencias del 1 de febrero de 2018 y 29 de septiembre de 2016, puesto que una vez revisado el recurso de apelación no se observa que hayan sido invocadas ante el juez natural de la causa, razón por la que no serán examinadas en sede de tutela.

Cabe precisar que la sentencia del 25 de marzo de 2021 tampoco fue mencionada en el proceso de nulidad electoral; sin embargo, la Sala advierte que el recurso de apelación fue interpuesto por el hoy accionante el 25 de noviembre de 2020 y los alegatos de conclusión de segunda instancia los radicó el 9 de febrero de 2021, de contera, no era posible para el actor invocar dicha providencia ante el juez natural de la causa, debido a que la misma fue proferida con posterioridad a las etapas procesales en las que pudo ejercer su derecho de defensa.

De modo que no resulta razonable exigirle al accionante la carga de alegarla en sede ordinaria. Precisado lo anterior, la Sala, para determinar si las citadas sentencias constituyen o no precedente, verifica lo siguiente: - Frente a la sentencia del 6 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado[21]: En dicha oportunidad, se demandó la nulidad de la elección del personero municipal de Rionegro, Antioquia, porque el concejo municipal reanudó el concurso de méritos, pese a que esta jurisdicción había anulado el acto de elección del personero y, en ese sentido, el problema jurídico planteado fue “establecer si hay lugar a revocar o confirmar la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá resolver si la reanudación del concurso de méritos para elegir Personero de Rionegro, Antioquia, se dictó de conformidad con los efectos dados por la sentencia de esta Sección que data del 29 de septiembre de 2016 dentro del radicado nro. 2016-0254-03 y con la normativa que regula el concurso”.

De modo que no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto aquí debatido, puesto que, en la sentencia atacada, se determinó si el acto de elección del aquí accionante era nulo porque la resolución de convocatoria al concurso de méritos solo fue suscrita por el presidente y el secretario del concejo municipal. - Respecto de la sentencia del 23 de marzo de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado[22]: Esta providencia tampoco constituye precedente, dado que no guarda identidad fáctica ni jurídica con el asunto aquí examinado, pues en aquel evento fue demandada la elección del personero municipal de Soacha debido a que el concejo municipal solo citó a entrevista a 7 de los 15 aspirantes que superaron la prueba de conocimientos. - En relación con la sentencia del 25 de marzo de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado[23]: En aquel evento fue demandada la elección de la personera municipal de Rionegro (2020 – 2024), dado que las resoluciones que convocaron y reglamentaron el concurso de méritos para la elección del personero carecían de la firma del segundo vicepresidente de la mesa directiva del concejo municipal.

Para resolver, la Sección Quinta consideró que no había lugar a declarar la nulidad del acto de elección, puesto que en el proceso estaba acreditado que el segundo vicepresidente manifestó motivos personales para no firmar los actos de convocatoria y que, “aun cuando hubo carencia por parte de la firma del segundo vicepresidente en la resolución de convocatoria y sus modificatorias, lo cierto es que participó en la sesión ordinaria que autorizó a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro para llevar a cabo el concurso de méritos de la elección del personero, votando favorablemente por ello”.

Agregó que, de los tres integrantes que conforman la mesa directiva del concejo municipal (un presidente y dos vicepresidentes), dos firmaron los actos de convocatoria, “configurándose así la mayoría suscriptora del acto y el tercero esgrimió razones personalísimas para abstenerse de rubricarlo que no podrían nulitar el espectro de legalidad del acto escrutado”.

Por consiguiente, la citada providencia no constituye precedente debido a que no guarda identidad fáctica ni jurídica con el presente asunto, dado que existen dos hechos relevantes y probados en el expediente que llevaron a resolver el asunto de esa manera; estos son, que el segundo vicepresidente expresó las razones por las que no firmó los actos de convocatoria y que tales actos fueron suscritos por la mayoría de los integrantes de la mesa directiva del concejo municipal.

Mientras que, en el caso bajo examen, está probado que el acto que convocó y reglamentó el concurso fue suscrito solo por el presidente y el secretario del concejo municipal y, además, no está acreditado que los dos vicepresidentes de la corporación hayan expuestos los motivos por los que no suscribieron dicho acto; por lo anterior, en la sentencia atacada se concluyó[24]: “[…] Deviene entonces que el Acto de Convocatoria del Concurso Público de Méritos para la Elección del Personero Municipal de San Benito Abad – Sucre para el Período Constitucional 2020-2024, fue expedido irregularmente con desconocimiento de las normas que regulan la materia.

Irregularidad que no puede categorizarse como una mera formalidad determinada por la carencia de la totalidad de las firmas que debían insertarse en el acto administrativo de convocatoria al concurso púbico de méritos, sino que guarda relación directa con el factor competencia, entendida esta como el ámbito dentro del cual la autoridad puede ejercer válidamente sus atribuciones.

(…) Para este caso, el Art. 2.2.27.2 del Decreto 1038 de 2015 claramente estipula: “La convocatoria deberá estar suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la Corporación”. Disposición normativa de la que se deduce que es la Mesa Directiva del Concejo Municipal, constituida conforme lo establecido en el Art. 28 de la Ley 136 de 1994, por 1 Presidente y 2 Vicepresidentes, la competente para expedir el acto de convocatoria del anunciado Concurso Público, y si bien en el caso concreto el Presidente estaba autorizado por la Plenaria de la Corporación “para llevar a cabo el concurso de méritos del Personero Municipal para la vigencia 2020-2024”, ello no significada que dicha autorización cobijara la expedición de los actos reglamentarios del concurso, como es la convocatoria.

Toda vez que dicha facultad, como antes se anotó, está reservada a la Mesa Directiva de la Corporación Pública. De manera que al suscribir el Presidente del Concejo Municipal de San Benito Abad – Sucre el Acto Administrativo de Convocatoria del Concurso Público de Méritos para la elección del Personero de esa municipalidad, abrogó la competencia atribuida por el Decreto 1083 de 2015 a la Mesa Directiva de esa Corporación, sin tener facultad legal para hacerlo, esto es, desbordó su competencia […]”.

De otro lado, la Sala advierte que no hay lugar a examinar el defecto sustantivo, en la medida que el accionante lo fundamentó en el desconocimiento del precedente judicial, y lo mismo ocurre frente al defecto fáctico, puesto que el actor no alegó que se haya hecho una valoración defectuosa o dejado de analizar una prueba, sino que se limitó afirmar que se configuró por “la contradictoria e ilícita valoración probatoria que hace la juez del acto previo a la elección, las autoridades judiciales accionadas hicieron uso del acervo probatorio para sustentar su decisión, o sea para concluir que conforme a lo expresado por el actor la ausencia de firmas en el acto de apertura de la convocatoria genera falta de competencia, cuando hemos visto que se trata de una irregularidad de carácter formal que no tiene la vitalidad para afectar de nulidad el acto de elección”[25]; de modo que, lo que se observa, es que el actor controvierte la conclusión a la que llegó el juez natural en el sentido que la ausencia de firmas es una irregularidad formal que no tiene la trascendencia para viciar el acto de elección. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a verificar si se configuran o no los defectos que se le endilguen a la providencia judicial cuestionada, lo que en este caso no se acreditó, razón por la cual será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por el señor Deivis del Cristo Mier Martínez en contra de las sentencias proferidas el 17 de noviembre de 2020 y el 4 de agosto de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, según lo explicado en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo. [2] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07019 00. [3] Ibídem. [4] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07019 00. [5] Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07019 00. [6] Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07019 00. [7] Esta orden se cumplió el 26 de octubre de 2021.

Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07019 00. [8] Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con 11001 03 15 000 2021 07019 00. [9] Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con 11001 03 15 000 2021 07019 00. [10] Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con 11001 03 15 000 2021 07019 00. [11] Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con 11001 03 15 000 2021 07019 00. [12] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [13] "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". [14] “Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913”. [15] Lo que se desprende del proceso de nulidad electoral radicado con el nro. 70001 3333 008 2020 00035 02.

Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con 11001 03 15 000 2021 07019 00. [16] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [17] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [18] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [19] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [20] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [21] Radicación nro. 05001 2333 000 2017 00409 02. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [22] Radicación nro. 25000 2341 000 2016 00219 01.

C.P.: Rocío Araújo Oñate. [23] Radicación nro. 05001 2333 000 2020 00495 01. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [24] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07019 00. [25] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07019 00.