Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 31 de octubre de 2023 Radicación: 47001-23-33-000-2020-00676-01 (68.965) Actor: Berselio José Suarez Acosta y otros Demandado: Departamento de Magdalena Referencia: Nulidad simple (Ley 1437 de 2011) Tema: Resuelve solicitud de medida cautelar y solicitud de pruebas en segunda instancia. El despacho resuelve la solicitud de medida cautelar y las pruebas solicitadas por la parte demandante en el escrito del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Contenido: 1.
Antecedentes 2. Consideraciones 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES 1.1. Trámite de la demanda 1. El 8 de octubre de 20201, los ciudadanos Hubert Ramírez Pineda, Enrique Elías Ramírez Oñate, Raúl Alfonso Ramírez Pineda y Berselio José Suarez Acosta, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, en nombre propio, presentaron demanda contra el Departamento de Magdalena, con el fin de que se declarara la nulidad de: 1) las obras de alcance progresivo incluidas ilegalmente en la cláusula segunda del contrato de concesión No. 229 de 21 de noviembre de 2006 suscrito entre el departamento del Magdalena y la sociedad Ruta del Sol II SA; 2) el Otrosí N° 3 al contrato de concesión No. 229 de 17 de mayo de 2007; 3) el Otrosí N° 32 al contrato de concesión No. 229 de 21 de noviembre de 2006; 4) la Ordenanza No. 97 de 22 de agosto de 20192; 5) el Decreto No. 415 de 24 de septiembre de 20193 y, 6) el certificado de disponibilidad presupuestal N° 1108 de octubre 17 de 2019.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó el pago de perjuicios. 1 Archivo 02 del expediente digitalizado. Según acta de reparto. 2 “Por medio de la cual se autoriza a la Gobernadora del Magdalena a la celebración de empréstitos, a la celebración de operaciones conexas a las operaciones de crédito público y pignorar rentas provenientes de la sobretasa de ACPM para garantizar la implementación del proyecto de construcción de obras complementarias al alcance básico del proyecto Plan Vial del Norte entre las abscisas 90+300-94+000 de la doble calzada (Sector Curinca-Mamatoco)”. 3 “Por medio del cual se autoriza la celebración de un contrato de empréstito interno”.
Radicación: 47001-23-33-000-2020-00676-01 (68.965) Actor: Berselio José Suarez Acosta y otros Demandado: Departamento de Magdalena Referencia: Nulidad simple (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 2. En la demanda, la parte actora solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la ejecución de obras y de los efectos jurídicos de los actos enunciados en el párrafo anterior, salvo la del Otrosí N° 3 al contrato de concesión No. 229 de 17 de mayo de 2007. 3.
El 3 de noviembre de 20204, el Tribunal Administrativo de Magdalena inadmitió la demanda para que la parte actora indicara con claridad los actos administrativos que pretendía demandar y el medio de control procedente. 4. El 18 de noviembre de 20205, la parte actora allegó un escrito de subsanación mediante el cual, en síntesis, señaló que formulaba pretensiones de controversias contractuales contra las actuaciones 1, 2, 3 y 5 arriba relacionadas y de nulidad simple contra las actuaciones enumeradas como 4 y 5.
Además, excluyó de las pretensiones la enumerada en el punto 6, esto es, el certificado de disponibilidad presupuestal N° 1108 de octubre 17 de 2019. 5. El 19 de febrero de 20216, el Tribunal Administrativo de Magdalena inadmitió la demanda por segunda vez; a su juicio, no reunía los requisitos para dar trámite a las pretensiones de controversias contractuales, pues, los demandantes no actuaron a través de apoderado y tampoco acreditaron tener un interés directo en la nulidad del contrato estatal. 6.
El 9 de marzo de 20217, la parte actora presentó un nuevo escrito de subsanación, adjuntó poderes8 otorgados a Hubert Ramírez Pineda para actuar en condición de apoderado y demandante y quien narró algunas situaciones fácticas a partir de las cuales pretendían acreditar el interés en el proceso. 7. El 26 de marzo de 20219, el Tribunal Administrativo de Magdalena admitió la demanda respecto de las pretensiones de nulidad simple y rechazó las pretensiones de controversias contractuales porque no se acreditó: 1) que los demandantes hubieran otorgado poder especial al señor Hubert Ramírez Pineda para promover la pretensión de controversias contractuales, 2) haber agotado el requisito de la conciliación extrajudicial10 y, 3) tener un interés directo en el proceso.
Finalmente, se abstuvo de dar trámite a la medida cautelar solicitada11. 4 Archivo 05 del expediente digitalizado. 5 Archivo 08 del expediente digitalizado. 6 Archivo 10 del expediente digitalizado. 7 Archivo 12 del expediente digitalizado. 8 Sin firmas, sin presentación personal, con correo del abogado. 9 Archivo 14 del expediente digitalizado. 10 Se aclaró que la medida cautelar solicitada no es patrimonial. 11 Indicó que en el primer escrito de subsanación la parte actora había adicionado y ajustado la solicitud de medida cautelar para pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las obras de alcance progresivo incluidas ilegalmente en la Cláusula Segunda Objeto del Contrato de Concesión N° 229 de 21 de noviembre de Radicación: 47001-23-33-000-2020-00676-01 (68.965) Actor: Berselio José Suarez Acosta y otros Demandado: Departamento de Magdalena Referencia: Nulidad simple (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 8.
El 17 de septiembre de 202112, el Tribunal advirtió que la presente controversia se trataba de un asunto de puro derecho, motivo por el cual adecuó el trámite para proferir sentencia anticipada, incorporó las pruebas documentales existentes – relacionadas con las pretensiones de nulidad-, fijó el litigio y requirió al departamento de Magdalena para que allegara el expediente administrativo. 9.
El 11 de mayo de 202213, el Tribunal Administrativo de Magdalena profirió sentencia anticipada mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 10. El 12 de julio de 202214, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que solicitó como medida cautelar15 suspender de manera provisional la ejecución de obras y los efectos jurídicos de: 1) el Otrosí No. 32 al Contrato de Concesión No. 229 de 21 de noviembre de 2006, celebrado entre el departamento de Magdalena y Ruta del Sol SA, hoy SAS16; 2) la Ordenanza No. 97 de 22 de agosto de 2019 y; 3) el Decreto No. 415 de 24 de septiembre de 2019.
A su juicio, la medida cautelar es procedente porque cumple con 2 requisitos: hay una manifiesta infracción de los artículos 229 a 241 del CPACA al ser confrontados con la formulación de cargos y “al aportar los documentos públicos debidamente obtenidos que dan cuenta de las faltas comedias al expedir los actos administrativos”. 11.
Adicionalmente, aportó y solicitó pruebas en los siguientes términos (se trascribe): 1. DOCUMENTALES 17.- Respuesta de secretaria de hacienda de la gobernación a petición de fecha agosto 19 del 2020 que advertía irregularidades sobre ejecución de gastos de inversión sin apropiación (…) 2.- Pruebas solicitadas a petición de parte Solicito muy respetuosamente al señor magistrado que a petición de parte su despacho ordene las siguientes pruebas para que sean tenidas en cuenta: 1.- Solicito la Gobernación del Magdalena, secretaria de hacienda departamental con destino al proceso enviar copia en medio magnético o correo electrónico del certificado de disponibilidad presupuestal CDP N°1108. 2.- Solicito a la Gobernación del Magdalena, secretaria de hacienda departamental con destino al proceso enviar copia en medio magnético o correo electrónico de las facultades de vigencias futuras para apropiar los 2006 y, como consecuencia de ello, la suspensión provisional de ejecución de las obras para el tramo de Ye de Gaira- Rodadero- Manzanares; en consecuencia, al haber rechazado las pretensiones de controversias contractuales, el Tribunal consideró que no era necesario dar trámite a la solicitud de suspensión provisional. 12 Archivo 17 del expediente digitalizado. 13 Archivo 29 del expediente digitalizado. 14 Archivo 31 del expediente digitalizado. 15 La parte demandante corrió traslado de la solicitud de medida cautelar a la parte demandada mediante correo electrónico de 12 de julio de 2022. 16 En este punto solicitó “la suspensión provisional” de la ejecución de obras y otras medidas que no resultan claras en el marco de la figura planteada.
Radicación: 47001-23-33-000-2020-00676-01 (68.965) Actor: Berselio José Suarez Acosta y otros Demandado: Departamento de Magdalena Referencia: Nulidad simple (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 gastos de inversión de las obras del plan vial del norte, ejecutados con el contrato de modificación N° 32 de 2019. 3.- Solicito a la Gobernación del Magdalena, secretaria de hacienda departamental con destino al proceso enviar copia en medio magnético o correo electrónico que de no existir autorización o facultades de vigencias futuras explicar cómo han hecho para apropiar los gastos de inversión de las obras del plan vial del norte que se ejecutan por fuera de la vigencia del 2019, en cumplimiento del contrato de modificación N° 32 de 2019. 4.- Solicito a la Gobernación del Magdalena, secretaria de hacienda departamental con destino al proceso enviar copia en medio magnético o correo electrónico certificación de los desembolsos realizados como anticipo y como acta de avance de obras en cumplimiento de la ejecución del contrato de modificación N° 32 de 2019. 5.- Se solicite a la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A con destino al proceso enviar copia en medio magnético o correo electrónico certificación de los desembolsos realizados como anticipo y las actas de avance de obras en cumplimiento de la ejecución del contrato de modificación N° 32 de 2019, señalado fecha de las amortizaciones. 6.- Se solicite a la Gobernación del Magdalena, secretaria de hacienda departamental con destino al proceso enviar copia en medio magnético o correo electrónico certificación de la póliza de seguros expedido por la compañía aseguradora para respaldar el contrato adicional de modificación N° 32 de 2019. 7.- solicitar a la Gobernación del Magdalena secretaria de infraestructura copias de los avances de obra. 8.- solicitar al JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE SANTA MARTA, copias trasladadas a este proceso de la Acción De Tutela Como Mecanismo Transitorio Para Evitar Un Perjuicio Irremediable presentada por Enrique Elías Ramirez Oñate y Raúl Alfonso Ramirez Pineda por la afectación de la construcción del puente peatonal de Curinca, radicado veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020).
Rad: 2020 – 00039, copias de las medidas cautelares decretadas en este proceso, prueba que demostraría a esa fecha 27 de octubre las obras todavía no habían (sic) terminadas y muchas ni siquiera habían iniciado la Acción De Tutela Como Mecanismo Transitorio Para Evitar Un Perjuicio Irremediable presentada por Enrique Elías Ramirez Oñate y Raúl Alfonso Ramirez Pineda por la afectación de la construcción del puente peatonal de Curinca, radicado veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020).
Rad: 2020 – 00039 – 00JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE SANTA MARTA”. 12. El 26 de enero de 202317, este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, el 28 de febrero del mismo año18 el proceso ingresó al despacho para fallo. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Sentido de la decisión: 13.
El despacho negará la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante, toda vez que: 1) no es procedente estudiar la medida 17 Índice Samai 4. 18 Índice Samai 10. Radicación: 47001-23-33-000-2020-00676-01 (68.965) Actor: Berselio José Suarez Acosta y otros Demandado: Departamento de Magdalena Referencia: Nulidad simple (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 cautelar respecto del Otrosí No. 32 al contrato de concesión No. 229 de 21 de noviembre de 2006, habida cuenta de que las pretensiones de naturaleza contractual fueron rechazadas por el Tribunal mediante Auto de 26 de marzo de 2021 y, 2) respecto de la Ordenanza No. 97 de 22 de agosto de 2019 y el Decreto No. 415 de 24 de septiembre de 2019 la solicitud además de no estar fundamentada es improcedente.
Adicionalmente, el despacho negará la solicitud probatoria presentada por la parte actora por no cumplir con los requisitos de legales. 2.2. Sobre la solicitud de la medida cautelar 14. El artículo 229 de la Ley 1437 de 201119, permite al juez decretar medidas cautelares siempre y cuando obre de por medio una petición de parte “debidamente sustentada” para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. A su turno, el artículo 23020 de la misma Ley, dispone que se podrán suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 15.
Sobre los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”. 16. En síntesis, para que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de un acto administrativo es indispensable que, esta se encuentre debidamente sustentada y, del análisis entre el acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del 19 “ARTÍCULO 229.
PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. 20 “ARTÍCULO 230.
CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”.
Radicación: 47001-23-33-000-2020-00676-01 (68.965) Actor: Berselio José Suarez Acosta y otros Demandado: Departamento de Magdalena Referencia: Nulidad simple (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se desprenda una violación. 17.
En el caso concreto, se advierte que la solicitud de medida cautelar no es clara e incluso resulta ininteligible. Además, omite que la demanda se admitió, únicamente, respecto de las pretensiones de nulidad y no de las de controversias contractuales, pues, reitera la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Otrosí N° 32 al contrato de concesión No. 229 de 21 de noviembre de 2006, de la ejecución de algunas obras y otras peticiones, de las cuales este despacho se abstendrá de pronunciarse. 18.
Respecto de la solicitud de suspensión provisional de la Ordenanza No. 97 de 22 de agosto de 2019 y el Decreto No. 415 de 24 de septiembre de 2019, se encuentra que la parte actora no sustentó de manera clara la petición, tampoco especificó concretamente las normas superiores que invocaba como violadas, ni aportó las pruebas conforme con las cuales debían confrontarse los actos demandados para estudiar la procedencia de la medida cautelar, razón por la cual será negada. 1.2.
Sobre la solicitud probatoria 19. El artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la solicitud de pruebas en segunda instancia se debe efectuar en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, y su decreto únicamente procede: 1) cuando las partes las pidan de común acuerdo; 2) cuando fue negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió; 3) cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia; 4) cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y 5) cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los eventos 3) y 4). 20.
En este caso, las pruebas solicitadas por la parte demandante en el recurso de apelación formulado en contra de la Sentencia de primera instancia serán negadas, toda vez que, las enumeradas del 1 al 6 de la petición, fueron decretadas en la primera instancia, aclarando que se limitaban al litigio planteado y, las citadas en los numerales 7 y 8, no se adecuan a ninguno de los supuestos previsto en el artículo antes referido, para que sean procedentes.
Radicación: 47001-23-33-000-2020-00676-01 (68.965) Actor: Berselio José Suarez Acosta y otros Demandado: Departamento de Magdalena Referencia: Nulidad simple (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7 1.3. Cuestión Accesoria 21. Finalmente, en vista de que este proceso ingresó al despacho para proferir sentencia (anotación 10 de Samai) cuando estaba pendiente de resolverse las solicitudes de medida cautelar y probatorias presentadas por la parte demandante en el recurso de apelación y, que eso tiene incidencia en el turno correspondiente para fallo, se ordenará a la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado que corrija dicha anotación y deje las constancias respectivas.
El despacho, en consecuencia, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud probatoria formulada por la parte actora, en segunda instancia.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado que corrija la fecha de entrada del proceso para fallo, conforme a lo previamente expuesto.
CUARTO: NOTIFICAR esta decisión mediante estado electrónico, según lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA