11001031500020210675901 — Consejo de Estado

Demandante: Drummond Limitada Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06759-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06759-01 Demandante: DRUMMOND LIMITADA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Tema: Tutela contra providencia judicial – incongruencia de la sentencia – procedencia del recurso extraordinario de revisión SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala la impugnación presentada por la sociedad demandante en contra del fallo del 28 de octubre de 2021 proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que decidió: “PRIMERO: DELARAR IMPROCEDENTE la presente acción de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva (…)” I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La sociedad Drummond Ltda., a través de apoderado, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia del 17 de junio de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se confirmó la sentencia del 17 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con 1 La acción de tutela se presentó el 5 de octubre de 2021 en la ventanilla virtual de la Secretaría General de esta Corporación. Demandante: Drummond Limitada Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06759-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co radicación 47001-23-33-000-2012-00023-02 (23352), promovido en contra del Departamento del Magdalena.

El proceso instaurado tenía como fin obtener la declaración de nulidad parcial de la Resolución 683 de 2010, expedida por el gobernador del Magdalena, por la cual se determinó la zona de influencia de las obras del proyecto “Plan Vial del Norte” y distribuyó, entre los propietarios y poseedores de los predios allí ubicados, el valor de la contribución de valorización generada por el desarrollo de la referida obra.

Así mismo, pidió la nulidad del documento de cobro 184104 del 15 de marzo de 2012, por el cual se efectuó el pago de la contribución, y del oficio del 4 de junio de ese mismo año, por el cual se indicó a la demandante que estaba obligada al pago en referencia. En consecuencia, la demandante solicitó: “a. Declarar que el Consejo de Estado vulneró el debido proceso de mi representada, y por ello mismo su derecho a la defensa, en tanto analizó el caso de forma incompleta y desconoció lo establecido por el legislador en dos momentos distintos. b. Declarar que el Consejo de Estado vulneró el debido proceso de mi representada, y por ello mismo su derecho a la defensa, en tanto no se pronunció respecto a todos los argumentos expuestos en el escrito de demanda y el recurso de apelación. c. Proteger el derecho fundamental de Drummond a un debido proceso y revocar la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado”. 2.

Hechos Como supuestos fácticos de las pretensiones narró, en síntesis, los siguientes: Señaló que el 4 de julio de 2017 interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia del 17 de mayo de esa anualidad, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra del Departamento del Magdalena, que tenía como propósito que se tuviera en cuenta la prohibición que recae en las entidades territoriales de gravar las actividades de exploración y explotación mineras que se encuentran sujetas al pago de regalías.

Sostuvo que en la sentencia objeto de cuestionamiento solo se analizó la incompatibilidad constitucional y se desconoció la incompatibilidad legal que existe para el cobro de tributos en forma paralela con el cobro de regalías. Demandante: Drummond Limitada Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06759-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la sentencia emitida por la Sección Cuarta de esta Corporación vulneró el principio de congruencia, si se tiene en cuenta que se pronunció respecto de la incompatibilidad constitucional y pasó por alto las dos prohibiciones legales que consagran la incompatibilidad entre el cobro de tributos y de regalías simultáneamente.

Adujo que el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 prevé la prohibición de fijar gravámenes a la explotación de recursos naturales no renovables; lo propio manifestó en cuanto al contenido del artículo 231 de la Ley 685 de 2001, según el cual, la exploración y explotación mineras, los minerales que se obtengan en boca o al borde de mina, las maquinarias, equipos y demás elementos que se necesiten para dichas actividades y para su acopio y beneficio, no podrán ser gravados con impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos.

Manifestó que es claro que no hay una norma de rango constitucional que expresamente prohíba gravar con tributos las actividades que lo están con regalías; sin embargo, en la sentencia C-1071 de 2003, la Corte Constitucional señaló que “el cobro de regalías es constitucionalmente compatible con el cobro de impuestos a la explotación de recursos no renovables y c) corresponde al legislador establecer si al tiempo con el cobro de regalías, establece impuestos a la explotación de recursos no renovables”.

Advirtió que, si bien la incompatibilidad entre los dos gravámenes no está prevista en la Constitución, lo cierto es que existen dos regulaciones legales que sí la contemplan, de manera que en el fallo objeto de reproche se hizo un estudio parcial de la jurisprudencia en cita, de lo que se sigue que no se resolvió uno de los cargos de la demanda relacionado con la incompatibilidad frente al cobro de regalías, con sustento en las prohibiciones consagradas en las Leyes 141 de 1994 y 685 de 2001.

Acotó que la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado fue “insuficiente para los cargos planteados en el escrito de la demanda y lo preceptuado en el ordenamiento jurídico respecto de la doble imposición de tributos para las compañías que se dedican a la exploración y explotación de recursos no renovables”. Aseguró que en el libelo introductorio se refirió a la imposibilidad de que se cobrara tributos municipales y departamentales, como la contribución por valorización del “Plan Vial del Norte”, pero en el fallo únicamente se revisó si constitucionalmente había existido un incompatibilidad entre ambos cobros, dejando de lado el argumento de la incompatibilidad legal, por lo que se profirió “una decisión incompleta (…) sin detenerse a examinar los argumentos Demandante: Drummond Limitada Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06759-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expuestos en el escrito de demanda, en el recurso de apelación y en el ordenamiento jurídico”. 4.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 7 de octubre de 2021, el magistrado ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a la Sección Cuarta de esta corporación, en calidad de autoridad judicial demandada, y dispuso vincular al Tribunal Administrativo del Magdalena y al Departamento del Magdalena, por tener interés en el resultado de la presente tutela. 5.

Contestaciones e intervenciones 5.1. Sección Cuarta del Consejo de Estado El magistrado ponente de la decisión censurada se pronunció en el sentido de indicar que la pretensión de la parte actora es convertir a la acción de tutela en una tercera instancia del proceso ordinario. Advirtió que la tutela deviene improcedente, toda vez que los cuestionamientos del escrito adolecen de “relevancia constitucional”, si se tiene en cuenta que la sociedad accionante se limitó a afirmar que con la providencia del 17 de junio de 2021 se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, sin explicar en qué consistió la presunta afectación. De otro lado, esbozó que en el fallo en referencia se analizaron en forma integral los planteamientos de la demanda; para ello, indicó que se explicó la compatibilidad del cobro de regalías con la imposición de tributos a la explotación de recursos no renovables y aplicó correctamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, y con base en ese análisis, arribó a la conclusión de que era procedente el cobro de la contribución por valorización. Expresó que, sobre el primero de los cargos de apelación referido a la inexistencia del beneficio respecto de los inmuebles de propiedad de la actora, se determinó que los argumentos se limitaron a invocar la tesis contenida en el oficio 340-81101 del 24 de diciembre de 1998, expedido por la Superintendencia de Sociedades.

Precisó que ese oficio abordó una cuestión totalmente distinta a la debatida en el caso, pues analizó si respecto de los activos vinculados a los contratos de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, en los que se pactó una cláusula de reversión en favor de la Nación, se debían efectuar los Demandante: Drummond Limitada Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06759-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co avalúos técnicos en los términos del artículo 64 del Decreto 2649 de 1993, de manera que en nada justificaba la posición jurídica defendida por la actora.

Desestimó el argumento de la demandante según el cual, por el hecho de no transportar el carbón explotado por las vías del proyecto “Plan Vial del Norte”, no realizó el hecho generador del tributo, pues la manera en que ejercía el ius utendi sobre sus bienes inmuebles no ofrecía evidencia sobre la inexistencia del beneficio en los términos antes indicados ni desvirtuó la realización del hecho generador de la contribución de valorización. Aclaró que en la providencia cuestionada se concluyó que los alegatos de la apelante única no estaban dirigidos a controvertir la existencia del presunto beneficio, que respecto de los inmuebles de su propiedad representó la construcción de las vías del Plan Vial del Norte, de acuerdo con los métodos de cálculo del beneficio definidos por el sujeto activo del tributo mediante la ordenanza en mención; por ello, no prosperó el cargo propuesto.

En cuanto al último reproche de apelación, referente a que el tribunal «ignoró» la vulneración al artículo 71.5 del Decreto 1222 de 1986, que establece que las entidades territoriales no pueden gravar las actividades de exploración y explotación minera, habida cuenta de que previamente están sujetas al pago de regalías, se indicó que la posición mayoritaria y reiterada de la Sección Cuarta consiste en que cuando la norma prohíbe imponer tributos sobre objetos o industrias gravados por la ley, se refiere a la imposibilidad de establecer como hecho generador de un gravamen departamental el mismo hecho imponible que ya ha sido previsto por una disposición legal anterior.

Recalcó que el artículo 71.5 del Decreto 1222 de 1986 no resultaba aplicable al caso enjuiciado, porque las regalías que alegó la apelante no constituyen una categoría tributaria, además, a la luz de las normas constitucionales vigentes, no existe incompatibilidad entre el pago de las regalías y los tributos, sin perjuicio de que la contribución debatida no tuviera como hecho generador la realización de actividades de explotación de recursos naturales no renovables.

Acotó que se efectuó el análisis del asunto con sustento en lo definido en la sentencia C-1071 de 2003, para concluir que la compatibilidad constitucional entre el cobro de regalías y de impuestos a la explotación de recursos no renovables fue determinada por la Corte Constitucional, por lo que carecía de fundamento la acusación según la cual se había determinado que la actividad minera no podía ser objeto de tributos locales ni departamentales si estaba sometida al pago de regalías.

Demandante: Drummond Limitada Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06759-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Insistió en que la parte actora no explicó en forma concreta cuáles fueron los cargos de la demanda que se dejaron de examinar en la sentencia objeto de reproche, razón por la cual solicitó que se declare la improcedencia del amparo. 5.2.

Tribunal Administrativo del Magdalena La magistrada ponente de la decisión de primera instancia del proceso ordinario rindió informe en el que puso de presente que en el trámite adelantado por esa Corporación no se vulneraron las garantías fundamentales señaladas por la parte actora. 5.3. Departamento del Magdalena A través de apoderado manifestó que no se acreditó la configuración de ninguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 6.

Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de octubre de 2021 declaró la improcedencia del mecanismo de amparo, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Indicó que los argumentos expuestos en la petición eran susceptibles de ser alegados en el mismo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la solicitud de adición de la sentencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 287 del Código General del Proceso, norma aplicable por la remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Señaló que el planteamiento principal de la actora radica, en síntesis, en que la Sección Cuarta omitió pronunciarse sobre uno de los argumentos del recurso de apelación, en el que se señaló que los actos administrativos demandados violaban los artículos 27 de la Ley 141 de 1994 y 231 de la Ley 685 de 2001, normas que prevén que las entidades territoriales no pueden gravar «la exploración y explotación mineras, los minerales que se obtengan en boca o al borde de mina, las maquinarias, equipos y demás elementos que se necesiten para dichas actividades y para su acopio y beneficio».

Explicó que el hecho de que la sociedad accionante no hubiera presentado la solicitud de adición de la sentencia, implica que la acción de tutela sea improcedente, en razón a que dicho mecanismo no puede sustituir ni revivir las etapas procesales vencidas. Puntualizó que la situación fáctica esbozada no requiere de la intervención del Demandante: Drummond Limitada Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06759-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juez constitucional para la protección del derecho fundamental que se estima quebrantado, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa, aunado al hecho de que no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable para efectos de que la petición de amparo procediera como mecanismo transitorio. 7.

Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 17 de noviembre de 20212, la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos: Advirtió que en la demanda del proceso ordinario se propusieron algunos argumentos referentes a la incompatibilidad legal respecto del cobro de impuestos territoriales y los de regalías, en forma paralela; no obstante, la Sección Cuarta en la sentencia censurada no se pronunció sobre tales planteamientos y centró su estudio únicamente en la incompatibilidad constitucional entre unos y otros.

Resaltó que se desconocieron las prohibiciones señaladas en los artículos 27 de la Ley 141 de 1994 y 231 de la Ley 685 de 2011, lo que conllevó a que se realizara un análisis erróneo y parcial de la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable al caso. Añadió que la decisión tuvo como sustento un argumento incompleto de la definición de la Corte Constitucional en relación con la incompatibilidad del cobro de impuestos territoriales y de regalías.

Insistió en que en no hubo un pronunciamiento claro y concreto respecto de la censura esgrimida, por cuanto nada se explicó en punto de la incompatibilidad del cobro de regalías con el de impuestos locales, de acuerdo con la consagración normativa ya referenciada. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 28 de octubre de 2021 por la Sección Primera de esta Corporación, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 333 de 2021 y con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2 El fallo de primera instancia fue notificado el 11 de noviembre de 2021 y mediante auto del 25 de noviembre de ese año fue concedida la impugnación. Demandante: Drummond Limitada Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06759-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido el 28 de octubre de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre la subsidiariedad como requisito adjetivo de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superado se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto).

Conforme con el anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos Demandante: Drummond Limitada Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06759-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo – procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 3.1. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva La Sala no encuentra reparo en relación con la naturaleza del proceso en el cual se profirió la decisión atacada ni se cuestiona que tenga relevancia constitucional y tampoco hay ninguna observación en torno a la inmediatez.

Sin embargo, es necesario hacer un estudio en consideración a la subsidiariedad. Es importante señalar que la Sección Primera del Consejo de Estado advirtió que la tutela es improcedente por incumplimiento del requisito en mención, pues, en su criterio, si la parte actora consideraba que en la sentencia de segunda instancia no se resolvió uno de los cargos de la demanda, debió Demandante: Drummond Limitada Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06759-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitar la adición de la sentencia, en los términos previstos en el artículo 287 del Código General del Proceso.

Sobre el punto, se tiene que en el escrito de impugnación la demandante adujo, en forma enfática y reiterada, que la sentencia bajo censura quebranta el derecho al debido proceso, por cuanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado no resolvió en forma integral el objeto de controversia; en otros términos, no abordó el análisis del cargo relacionado con la incompatibilidad legal respecto del cobro de impuestos territoriales con el cobro de regalías.

Manifestó que en el recurso de apelación puso de presente que en los artículos 27 de la Ley 141 de 19943 y 231 de la Ley 685 de 20014, el legislador expresamente estableció la incompatibilidad del cobro de regalías en forma simultánea con el de impuestos locales. No obstante, alegó que en la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario se dejó un “vacío de relevancia constitucional y una duda latente en lo concerniente a la prohibición legal, es decir, ¿a qué impuestos locales se refería el legislador con las prohibiciones transcritas? En ese orden, para la Sala es claro que el debate propuesto tiene como eje central la supuesta falta de congruencia entre lo decidido en la sentencia y los cargos esbozados en el recurso de apelación, porque, en sentir de la actora, no se llevó a cabo el examen de un aspecto importante como es el relacionado con la incompatibilidad legal de los dos gravámenes en referencia. De esta manera, contrario a lo señalado por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de octubre de 2021, esta Sala de Decisión considera que el mecanismo procedente, idóneo y eficaz para establecer si se quebrantó el derecho al debido proceso de la actora por el hecho de que en el fallo cuestionado se dejaron de resolver los planteamientos propuestos en el proceso ordinario, no es la adición de providencias consagrada en el artículo 287 del Código General del Proceso5, sino el recurso extraordinario de revisión, 3 “Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones”.

ARTÍCULO 27. PROHIBICIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Salvo las previsiones contenidas en las normas legales vigentes, las entidades territoriales no podrán establecer ningún tipo de gravamen a la explotación de los recursos naturales no renovables. 4 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.

ARTÍCULO 231. PROHIBICIÓN. La exploración y explotación mineras, los minerales que se obtengan en boca o al borde de mina, las maquinarias, equipos y demás elementos que se necesiten para dichas actividades y para su acopio y beneficio, no podrán ser gravados con impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos. 5 ARTÍCULO 287.

ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto Demandante: Drummond Limitada Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06759-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co si se tiene en cuenta que la figura de la adición no está instituida para que se realice el estudio de la sentencia cuando se cuestionan irregularidades que afectan la integridad de la decisión y de suyo, se reitera, el derecho al debido proceso6.

Así pues, se tiene que, al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. Por lo tanto, la Sala advierte que la demanda de tutela no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación, la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que abre paso a la procedencia del recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

La tesis de la referida Sala Especial de Decisión, es la siguiente: “El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. (…) Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-026 de 2021.

Demandante: Drummond Limitada Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06759-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar (…)” (Destacado por la Sala).

En consideración a la anterior tesis, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” En razón de lo expuesto, comoquiera que el único argumento tanto de la petición de amparo como de la impugnación es la falta de consonancia entre el fundamento del fallo y la materia de controversia, es claro que no supera el requisito de subsidiariedad, en la medida de que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión. En ese orden, la Sala confirmará la sentencia de impugnada, pero sobre la base de considerar que se incumple el requisito de subsidiariedad, en la medida en que el mecanismo judicial idóneo y eficaz de defensa judicial que tiene la parte Demandante: Drummond Limitada Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06759-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actora a su alcance para cuestionar la falta de congruencia de la sentencia es el recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal 5 del artículo 250 de la Ley 1437, y no la figura de la adición de providencias, prevista en el artículo 287 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 28 de octubre de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pero con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de aquella al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.