Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 54001 23 33 000 2021 00252 01 Solicitante: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA Accionado: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Tema: INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE LOS DIPUTADOS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante, en contra de la sentencia de 11 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura del diputado de la asamblea departamental de Norte de Santander, José Luis Enrique Duarte Gómez, quien resultó elegido para el período constitucional 2016-2019.

I.

ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura 1. El ciudadano Duván Alfonso Contreras Bonilla, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-, presentó solicitud1 ante esta jurisdicción con el fin de que se decrete la pérdida de la investidura del diputado de la asamblea departamental de Norte de Santander, José Luis Enrique Duarte Gómez, elegido para el período constitucional 2016-2019, al considerar que se encuentra incurso en las causales de «incompatibilidad e inhabilidad» de que trata el artículo 48, numeral 4°, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002, esto es, por indebida destinación de dineros públicos3. 1 Índice 0002.

Demanda.PDF. Expediente digital. 2 «[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]». 3 Para tal efecto, formuló las siguientes pretensiones: «[…] 3.1.- DECLÁRESE que el ciudadano, JOSE LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ C.C. No. 5.435.222, quien fue declarada elegido el día 5 de noviembre de 2015 Diputado a la Asamblea por la Comisión Escrutadora Departamental por el Partido Opción Ciudadana para el periodo Constitucional Enero 1 de 2016 al 31 de 2 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.1.1.

Los hechos sustento de la solicitud 2. El solicitante en apoyo a su pretensión adujo los siguientes hechos relevantes: 3. El ciudadano José Luis Enrique Duarte Gómez se inscribió como candidato a la asamblea por la circunscripción electoral de Norte de Santander para las elecciones del día 25 de octubre de 2015, período constitucional 2016- 2019, por el Partido Opción Ciudadana, resultando elegido y tomó posesión de su investidura el 2 de enero de 2016. 4.

El citado servidor público de elección popular participó y votó el proyecto que luego pasaría a convertirse en la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016 «Por el cual se adopta el presupuesto general de rentas y recursos de capital y gastos del departamento Norte de Santander para la vigencia del primero de enero al 31 de diciembre de 2017», tal y como consta con las Actas 31 de 18 de octubre de 2016, 42 de 28 de noviembre de 2016 y 43 de 29 de noviembre de 2016, cuyo artículo 39 dispuso lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 39. Autorizar al Contralor General del Departamento previa las disposiciones legales vigentes hacer modificaciones a la planta de personal de la Contraloría General del Departamento». diciembre de 2019, y posesionado el 2 de enero del año 2016 incurrió en las causales de incompatibilidad e inhabilidad de que trata el artículo 48 Numeral 4 de la Ley 617 del 2000.

“ARTICULO 48. Perdida de Investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de Miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 4. Por indebida destinación de dineros públicos”. 3.2.- DECLÁRESE como consecuencia del pronunciamiento anterior, la Pérdida de investidura como Diputado a la Asamblea por la Circunscripción Electoral de Norte de Santander y la cancelación de la credencial que la organización Electoral Registraduría Nacional del estado Civil le expidió al ciudadano JOSE LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ C.C. No. 5.435.222 electo por lista inscrita el 24 de julio de 2015, y declarado elegido el 5 de noviembre de 2015, mediante acta emanada de la Comisión Escrutadora Departamental por el Partido Opción Ciudadana para el Periodo Constitucional 2016-2019 y posesionado el 02 de enero del año 2016, y se declare la condigna inhabilidad y/o inelegibilidad permanente para ocupar cargos de elección popular. 3.3.- ORDÉNESE como consecuencia de las anteriores declaraciones y de la cancelación de la credencial expedido por la Organización Electoral- Registraduría Nacional de Estado Civil, ofíciese a esta última Entidad para que se llame a ocupar la curul vacante a quien ocupa el renglón siguiente en orden descendente de la lista del partido Opción Ciudadana reemplazando al señor JOSE LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ C.C. No. 5.435.222. 3.4.- ORDÉNESE la expedición de las comunicaciones respectivas al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Gobernación del Departamento Norte de Santander y a la Asamblea Departamental de Norte de Santander, para lo de su competencia […]». 3 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

El día 19 de diciembre de 2016, la Secretaría General de la asamblea departamental de Norte de Santander expidió una certificación donde hace constar que la duma departamental aprobó en tres debates la referida ordenanza. 6. Con fundamento en el artículo 39 de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, el Contralor General del departamento de Norte de Santander, señor Silvano Serrano Guerrero, expidió la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017 «Por la cual se crean unos cargos de asesores de planeación en la estructura organizacional de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander», cuya parte resolutiva dispuso: «[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Créase los siguientes cargos de asesor de planeación en la planta de personal de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, los cuales estarán adscritos al Despacho del Contralor. IDENTIFICACIÓN GENERAL Nombre del cargo Código Naturaleza del Cargo Números de cargos en la entidad Asesor de Planeación 105-11 Libre nombramiento y Remoción 5 ARTÍCULO SEGUNDO: Las asignaciones salariales de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza número 023 del 23 de diciembre de 2016, para el cargo en mención». 7.

En vigencia de la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, el Contralor General del departamento de Norte de Santander efectuó los nombramientos de siete (7) funcionarios para el cargo de asesor de planeación, mediante las Resoluciones 107 de 29 de marzo de 2017, 111 de 3 de abril de 2017, 155 de 10 de mayo de 2017, 158 de 10 de mayo de 2017, 221 de 12 de julio de 2017, 226 de 14 de julio de 2017 y 249 de 1 de agosto de 2017. 8.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante fallo de 27 de febrero de 2020 (radicado: 54001-2333-000-2019-00116-00) inaplicó los artículos 4° y 5° de la Ordenanza 015 de 8 de diciembre de 2016, y el artículo 39 de la Ordenanza 017 de 19 de diciembre de 2016, ambas emanadas de la asamblea departamental de Norte de Santander, y declaró la nulidad, con efectos retroactivos o ex tunc, de la Resolución 093 del 14 de marzo de 2017, expedida por el Contralor General del departamento de Norte de Santander; decisión judicial que quedó debidamente ejecutoriada el día 7 de julio de 2020. 1.1.2.

La causal de pérdida de investidura invocada en la demanda 4 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9. Inicialmente citó el numeral 9° del artículo 300 de la Constitución Política; el numeral 4° del artículo 48, de la Ley 617 de 2000; el artículo 39 de la Ordenanza 017 de 19 de diciembre de 2016; el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018; el artículo 6° de la Ley 1881 de 2016; y el artículo 143 del CPACA. 10.

Pasó a referirse a los contornos del alcance de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos a partir de los lineamientos jurisprudenciales de esta jurisdicción. Luego, aseveró que en el sub examine el acusado incurrió en la conducta descrita en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, prevista como causal de pérdida de investidura de los diputados, al haber participado y votado la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, artículo 39, mediante el cual se facultó al Contralor General del departamento para hacer modificaciones a la planta de personal del ente de control fiscal respectivo. 11.

Al respecto, puntualizó que la asamblea departamental de Norte de Santander no tenía competencia para delegar en el contralor general del departamento las facultades que le son inherentes, en particular, la concerniente a realizar las modificaciones a la estructura de la planta de personal del ente de control fiscal territorial, pues por mandato del numeral 9° del artículo 300 de la Constitución Política, tal atribución solamente es delegable en el gobernador del departamento. 12.

Con lo anterior, se configuró el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, pues es claro que el diputado accionado, en el ejercicio de sus competencias, traicionó, cambió y distorsionó los fines y cometidos estatales, para destinar con su actuación dineros públicos a fines no autorizados y diferentes de los previstos constitucional y legalmente. 13.

Insistió que la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, expedida por el Contralor General del departamento de Norte de Santander, en cumplimiento del artículo 39 de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016 es nula por falta de competencia, como quiera que es la asamblea departamental de Norte de Santander y, no el contralor general departamental, el cuerpo colegiado que ostenta la facultad para determinar la estructura de la planta de personal, las funciones por dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de las contralorías departamentales4. 4 En este punto, sostuvo «[…] el acto acusado incurre en el vicio de falta de competencia, toda vez que el Contralor Departamental no puede ser autorizado por la Asamblea Departamental para determinar la planta de personal de la referida contraloría. En lo particular, de acuerdo con la Constitución y la ley, a las Contralorías solo les asiste la potestad, a través del Contralor Departamental de presentar el respectivo proyecto para la organización del órgano de control fiscal.

Así las cosas, prospera el cargo de falta de competencia, lo que 5 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14. En lo que atañe al análisis del elemento subjetivo de la conducta endilgada al accionado, anotó que la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura puede configurarse de múltiples maneras, pues basta que el servidor público de elección popular, en este caso, un diputado, por un comportamiento éticamente reprochable haya dado lugar al detrimento del erario.

Así las cosas, las irregularidades cometidas en la autorización confiada al contralor departamental para hacer las modificaciones a la planta de personal del ente de control fiscal, desconocen lo dispuesto en el artículo 300, numerales 7° y 9°, de la Constitución Política, lo que da lugar a la configuración de la indebida destinación de dineros públicos. 15.

Subrayó que la institución de pérdida de investidura tiene un carácter eminentemente ético, pues su finalidad es castigar al servidor público de elección popular por la vulneración del régimen disciplinario, en razón a la dignidad que ostenta. La afectación del patrimonio público, agregó, se convierte en una premisa ineludible para la adecuación típica de la conducta, aspecto que, en el sub examine se encontraba satisfecho, pues en vigencia de la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, el Contralor General del departamento de Norte de Santander efectuó los nombramientos de siete (7) funcionarios para el cargo de asesor de planeación, mediante las Resoluciones 107 de 29 de marzo de 2017, 111 de 3 de abril de 2017, 155 de 10 de mayo de 2017, 158 de 10 de mayo de 2017, 221 de 12 de julio de 2017, 226 de 14 de julio de 2017 y 249 de 1 de agosto de 2017. 16.

Resaltó que los principios de buena fe y de confianza legítima no resultan aplicables en el sub judice. Lo anterior, si se tiene en cuenta que no reposan conceptos, sentencias o pronunciamientos judiciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que validen las irregularidades cometidas en la aprobación de la Ordenanza 017 de 19 de diciembre de 2016. 17.

En igual sentido, aseveró que el inculpado conocía plenamente que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que es un dirigente político con amplia trayectoria en el sector público, pues se ha desempeñado como concejal y alcalde. De ahí que el grado de culpabilidad imputable al acusado era el dolo.

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura en la primera instancia conlleva a la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, previa inaplicación, por control por vía de excepción establecido en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, de los artículos mencionados de las Ordenanzas 015 del 7 de Diciembre de 2016 y 017 del 19 de diciembre de 2016». 6 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.

El magistrado ponente a cargo de la sustanciación del proceso, mediante providencia de 8 de octubre de 20215, admitió la demanda y ordenó la notificación personal a la parte demandada y al agente del ministerio público, en los términos de los artículos 9 y 10 de la Ley 1881 de 2018. En esta oportunidad procesal contestó de manera oportuna el diputado acusado.

I.3. La contestación de la demanda por el acusado 19. El diputado accionado, por conducto de apoderado judicial dio contestación a la demanda6, esgrimiendo los siguientes argumentos: 20. Análisis del elemento objetivo de la conducta. Afirmó que el hecho de haberse aprobado por parte de la duma departamental la norma que delegaba en el contralor departamental la facultad para modificar la planta de personal no implica per se una indebida destinación de dineros públicos pues (i) no se cubrieron objetos, actividades o propósitos no autorizados pues la creación de cargos se realizó con recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación, con el fin de llenar el vacío existente en materia de planeación, como lo indicó el estudio técnico elaborado para tal efecto;

(ii) no se costearon objetos, actividades o propósitos que sí estuvieran autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados, «pues no se utilizó rubro orientado a inversión y otro aspecto para pagar la creación de estos cargos»; (iii) no se sufragaron objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento;

(iv); no se pagaron por materias innecesarias o injustificadas; (v) no se destinaron los dineros públicos con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; y tampoco (vi) la creación de dichos cargos se realizó con la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros. 21.

Con sustento en un pronunciamiento de 24 de noviembre de 20167, precisó que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo no puede servir de fundamento para decretar la pérdida de investidura ya que al margen del análisis de legalidad en el proceso ordinario deben entrar a analizarse otros aspectos, tales como la efectiva aplicación de los recursos, el real menoscabo del erario o el beneficio económico del acusado o de un tercero. 5 Demanda 023.

PDF. Expediente digital. 6Demanda 023. PDF. Expediente digital. 7 Rad. No: 05001-23-33-000-2015-01260-01 7 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.

Sostuvo que el autor de la iniciativa de la ordenanza incurrió en el error pues no advirtió sobre los problemas de constitucionalidad y legalidad que presentaba la posibilidad de delegar, en el contralor departamental, funciones propias de la duma departamental, yerro que tampoco fue detectado por los diputados y el equipo jurídico durante el trámite normativo, aspecto que bien podía generar una investigación de tipo disciplinario, como en efecto ocurrió. 23.

Al respecto, puntualizó que la Procuraduría Regional de Norte de Santander, adelantó una investigación disciplinaria en contra de los ciudadanos Carlos Omar Angarita Navarro, Rafael Cáceres Núñez, José Luis Enrique Duarte Gómez, Rafael Leonardo Cuellar Sus, Frank Worman García Rolón, Wilmer Yesid Guerrero Avendaño, Pedro Joanes Leyva Rizzo, Cesar Lindarte Escalante, Pedro Alberto Mora Jaramillo, Oscar Hernando Ross Pérez, Luis Alfonso Mejía Núñez, Jhon Eddison Ortega Jácome y Jorge Alberto Camilo Silva Mantilla, tramitada con el radicado No. Rad.

IUS–E2018–504359 IUC–D-2019-1400791, por estos mismos hechos, y profirió fallo absolutorio, al no constatarse el presupuesto de la ilicitud sustancial de la conducta de los inculpados. 24. Aludió a que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en reciente sentencia 23 de septiembre de 2021 (radicado: 54001-2333-000-2021-00211-00), analizó la conducta del diputado de la asamblea departamental de Norte de Santander, Rafael Cáceres Núñez, por hechos idénticos a los ahora analizados, decisión judicial en la cual se concluyó que no se había configurado la causal de pérdida de investidura, desde el punto de vista objetivo, por lo que se remitió a las consideraciones esgrimidas en dicha oportunidad, cuyos apartes más importantes transcribió. En esa medida, solicitó que se le diera el mismo tratamiento al constituirse en un precedente horizontal. 25.

A partir de las anteriores aseveraciones, el apoderado del accionado no encontró probado, desde el punto de vista objetivo, la causal de pérdida de investidura que se le endilgó. Sin embargo, pasó a abordar el elemento subjetivo. 26. Análisis del aspecto subjetivo. Con respaldo jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado anotó que el proceso de pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo que implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, como pro homine, in dubio pro reo y de favorabilidad y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el presupuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de investidura y si se configura o no el elemento subjetivo, relativo a la culpabilidad. 8 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27.

Detalló que, si bien es cierto, el acto administrativo que creó los cargos fue excluido del ordenamiento jurídico, ello no implicó el decaimiento o la pérdida de la fuerza ejecutoria de los nombramientos efectuados, actos administrativos que conservan su validez en aplicación del principio de intangibilidad de las situaciones consolidadas conforme a derecho (art. 58 C.P.) y de la seguridad jurídica.

En consecuencia, no se configuró el detrimento patrimonial o la indebida destinación de recursos públicos. 28. Como colofón de lo expuesto, especificó que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el fallo de 27 de febrero de 2020 (radicado: 54001-2333-000-2019- 00116-00), de manera enfática señaló que no se probó, ni siquiera a manera de indicio, algún elemento que condujera a una posible desviación de poder, es decir, que el operador administrativo haya obrado con algún interés diferente al buen servicio. 29.

Destacó que para definir si una conducta es dolosa o gravemente culposa se deben analizar los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta, es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

Así, en aquellos eventos en los cuales se demuestre que el accionado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de desinvestidura, se estaría ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. Ahora, en la hipótesis en la que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero que, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. 30.

Apuntó a que, en el caso en concreto, con miras a determinar si la conducta del acusado fue dolosa o gravemente culposa debían tenerse en cuenta (i) las condiciones personales del sujeto y; (ii) las circunstancias externas que influyeron en la conducta. 31. En relación con las condiciones personales del sujeto, precisó que el accionado tenía estudios de educación superior y no contaba con la formación de abogado.

En relación con el segundo aspecto, precisó que el inculpado actuó con el debido cuidado al verificar los conceptos de los profesionales calificados e idóneos que suscribieron los estudios en que se fundamentó la iniciativa de ordenanza, los cuales otorgaron la certeza sobre la legalidad de la norma. 9 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.

En efecto, indicó que junto con el proyecto de ordenanza se aportó un estudio técnico, en cuya elaboración participaron los señores Luis Vidal Pitta, Subcontralor General de Norte de Santander, con especialización y maestría en derecho administrativo, Wilson de Jesús Quintero Gélvez, Director Financiero de la Contraloría con postgrado en cuentas contables, y José Antonio Anaya Atalla, con 24 años de experiencia en el órgano de control fiscal, cuyas declaraciones fueron rendidas en la investigación disciplinaria que se adelantó por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en contra del entonces Contralor Departamental Silvano Serrano Guerrero, que culminó con un fallo absolutorio.

Dicho respaldo técnico, aseveró, «[…] tuvo un peso específico en la conciencia de los diputados que participaron en el trámite de esta iniciativa». 33. Entendió que el accionado actuó con la plena convicción de estar actuando conforme a la Constitución y a la ley, en este sentido, no se configura el dolo pues la conducta contraria a derecho no se realizó con conocimiento y voluntad. 34.

Por último, aseguró que, de llegar a demostrarse que la conducta es antijurídica, la misma es excusable «[…] si se tienen en cuenta las indagaciones realizadas con el objeto de verificar la regularidad de la situación; y, por último, las situaciones externas mencionadas, entre ellas la verificación de ausencia de dolo o culpa grave tanto del contralor, conforme la sentencia de la Procuraduría Delegada, como de los diputados, conforme la sentencia de la Procuraduría Regional y conforme igualmente con la decisión de este mismo Tribunal que no encontró afectación de ilicitud sustancial en el actuar de quien expidió la Resolución 093/2016».

I.4. Trámite del proceso judicial en primera instancia 35. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante providencia de 27 de octubre de 20218, abrió el proceso a pruebas y fijó para el día 3 de noviembre de 2021, hora 9:00 am para la realización de la audiencia prevista en el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018. 36.

En el desarrollo de la audiencia se ejerció el control de legalidad, quedando saneada cualquier irregularidad que haya surgido en el trámite del proceso de conformidad con los artículos 189 y 207 del CPACA; se incorporaron al expediente las pruebas documentales ordenadas mediante auto de 27 de octubre de 2021 y, acto seguido, se escucharon las intervenciones del señor agente del Ministerio Público y del acusado.

El solicitante no asistió a esa diligencia, sin embargo, cabe 8 024. Demanda. PDF. Expediente digital. 10 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resaltar que allegó escrito de intervención que fue incorporado de manera oportuna al expediente9.

Por su parte, la parte accionada presentó su alegato por escrito10. De la audiencia se levantó la correspondiente acta11. 37. Intervención del señor agente del Ministerio Público. El Procurador 24 Judicial II para Asuntos Administrativos emitió concepto en el sentido de considerar que debían despacharse desfavorablemente las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura.

Apoyó la tesis consistente en que en el presente caso no se logró probar el elemento objetivo que estructura la conducta reprochada al acusado12. 38. Subrayó que la decisión de 27 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual inaplicó los artículos 4° y 5° de la Ordenanza 015 de 8 de diciembre de 2016, y el artículo 39 de la Ordenanza 017 de 19 de diciembre de 2016, ambas emanadas por la asamblea departamental Norte de Santander; y declaró la nulidad de la Resolución 093 del 14 de marzo de 2017, no es indicativa per se de la configuración de la causal enrostrada al acusado.

Al respecto, precisó que la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido clara en señalar que el hecho de que un acto administrativo aprobado por una corporación pública sea declarado nulo no conlleva necesariamente a concluir que se haya presentado una indebida destinación de dineros públicos. 9 Sin embargo, conforme a documento visible en el índice 0012 allegó escrito de intervención. El accionante reiteró, en síntesis, los argumentos de la demanda, en el entendido que el accionado incurrió en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, pues es «[…] claro que las irregularidades cometidas en la autorización para la ejecución de las actividades presupuestales que se concretan artículo 39 de la Ordenanza 017 del 19 de diciembre de 2016, proferida por la Asamblea Departamental de Norte de Santander, dan lugar a la indebida destinación de dineros públicos, por esas actividades de autorización de dineros para ejecución son, fundamentalmente, la principal forma de dar destino a los dineros públicos como está plenamente demostrado con la creación de los cinco (5) cargos de asesores de planeación por medio de la resolución 093 del 14 de marzo del 2017 y en esta ordenanza participó y votó el Diputado JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ [….]». 10 004.

Demanda. PDF. Expediente digital. 11 025. Demanda. PDF. Expediente digital. 12 Inicialmente, se refirió a los contornos de la institución de pérdida de investidura, para destacar que se trata de una acción pública de tipo punitivo, la cual se encuentra sujeta a los principios generales que gobiernan el derecho sancionador, tales como la presunción de inocencia y el principio de legalidad; las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley, con el ánimo de evitar cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que deba realizar el juez, y es de naturaleza subjetiva, quedando proscrita la responsabilidad objetiva.

Destacó que a pesar de que el ordenamiento jurídico no define la causal de indebida destinación de dineros públicos, la jurisprudencia del Consejo de Estado en ejercicio de su labor hermenéutica ha sido enfática en señalar que se configura cuando el servidor público de elección popular destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos distintos a los establecidos en la Constitución Política, en la ley o el reglamento o cuando se pretenda derivar un incremento patrimonial a su favor o en el de terceros.

De esta manera, es necesaria la afectación del patrimonio público como premisa ineludible para la adecuación típica de la causal, esto es, que la destinación se concrete a un objeto, actividad o propósito prohibido. 11 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.

En definitiva, en concepto del Ministerio Público no se demostró el menoscabo efectivo del erario o el beneficio económico en favor del acusado o en el de terceros con ocasión de la aprobación del artículo 39 de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016 y de la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, motivo por el cual debían despacharse desfavorablemente las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura. 40.

Intervención del acusado13. Reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda en el entendido que no se demostró la configuración de los elementos objetivo y el subjetivo de la causal endilgada al acusado. 41. Aludió a la sentencia de 23 de septiembre de 2021 (proceso identificado con el radicado 54-001-23-33-000-2021-00211-00), en la cual se analizó la conducta del diputado Rafael Cáceres Núñez, por hechos idénticos a los aquí analizados, por lo que solicitó que se le diera el mismo tratamiento al constituirse en un precedente horizontal.

I.5. La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander 42. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió fallo el 11 de noviembre de 2021, en virtud del cual denegó la solicitud de pérdida de investidura del diputado del departamento de Norte de Santander, José Luis Enrique Duarte Gómez, apoyado en los siguientes argumentos: 43.

El problema jurídico que fue analizado en esa instancia del proceso tuvo por objeto establecer si el diputado de la asamblea departamental de Norte de Santander, José Luis Enrique Duarte Gómez, se encontraba incurso en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, con ocasión de la aprobación de la Ordenanza 017 del 19 de diciembre de 2016, en cuyo artículo 39 se confirió autorización al contralor general del departamento «[…] previa las disposiciones legales vigentes», para hacer las modificaciones a la planta de personal de la Contraloría General del departamento y de la expedición de la Resolución 093 del 14 de marzo de 2017 «Por la cual se crean unos cargos de asesores de planeación en la estructura organizacional de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander», expedida por el jefe del órgano de control fiscal departamental. 13 0014 Demanda.

PDF. Expediente digital. 12 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44. El Tribunal de la primera instancia defendió como tesis la consistente en que no están acreditados los presupuestos de la conducta endilgada al accionado, pues no toda irregularidad que pueda predicarse de la orden que implique gasto configura esta causal; además de ello, no existe prueba del aprovechamiento indebido o de la falta de necesidad en la creación de los cargos efectuado mediante la Resolución 093 del 14 de marzo de 2017. 45.

El a quo prohijó el criterio reciente plasmado por ese mismo tribunal en la decisión judicial de 23 de septiembre de 2021 (radicado: 54001-2333-000-2021-00211-00), la cual guarda idénticos presupuestos fácticos y jurídicos al analizado en esta oportunidad14. 14. Fallo en el cual se arribó a la siguiente conclusión: «[…] Para esta Sala es claro que el análisis allí realizado, si bien corresponde al juicio de legalidad al que fueran sometidos los actos administrativos que concedieron al Contralor del Departamento facultades que no le eran atribuibles, y mediante el cual se crearon unos cargos en la planta de personal, del que luego se ordenara su extinción del mundo jurídico, no es menos cierto que la conducta del implicado, obedeció a un interés diferente de la destinación indebida de dineros públicos, esto en la medida que existió un aprovechamiento diferente a la prestación del servicio, medidas que efectivamente demandaba la entidad, conforme se precisó en la antes citada decisión. Y es que, aunque aquello corresponde a la esfera del análisis subjetivo, que resultara de contera superando la parte objetiva del examen, debe precisarse que como se evidencia en las pruebas obrantes al expediente, la gestión de la creación de los cargos, más allá del errado procedimiento para aquello, estuvo precedida de una serie de estudios técnicos que evidenciaban la necesidad del servicio. […] Concretamente y lo que tiene que ver con la indebida destinación de dineros públicos, se tiene que el H. Consejo de Estado ha sido claro en exigir una clara afectación del patrimonio público como premisa ineludible para la adecuación típica de la causal, esto es, que la destinación se concrete efectivamente en el objeto o propósito prohibido.

De lo anterior puede concluirse que dentro del expediente no existe prueba del aprovechamiento indebido, o la falta de necesidad de la creación de aquellos cargos. En ese mismo sentido el Consejo de Estado ha considerado que materia de pérdida investidura las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el ánimo de evitar cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que deba realizar el juez quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia, causante de la pérdida de investidura.

Esto es, se debe verificar la materialización objetiva de la conducta típica reprochable. De conformidad con lo anterior y en integración del contenido normativo relacionado con el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, puede afirmarse la ausencia de los requisitos probatorios para la configuración de la causal de destinación indebida de dineros públicos, pues de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado citada previamente, no toda irregularidad que pueda predicarse de la orden que implique gasto, configura esta causal de pérdida de investidura.

Huelga concluir del escenario expuesto, que la ausencia de la configuración del elemento objetivo requerido para la configuración de la declaratoria de pérdida de investidura, impide examinar el asunto en lo relacionado con la conducta del demandado, es decir el elemento subjetivo, por ello y ante la ausencia de configuración de la causal de destinación indebida de dineros públicos en los términos del numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 por parte del demandado y por economía procesal esta Sala se abstendrá de realizar un análisis adicional.

De manera que al encontrar esta Sala que no se configura por parte del demandado la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, deberá negar las pretensiones de la demanda». 13 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46.

Descendió al caso en concreto y abordó el análisis de los elementos de la causal de pérdida de investidura, en el siguiente sentido: 47. Primero, encontró demostrada la condición de sujeto pasivo del acusado, teniendo en cuenta que el señor José Luis Enrique Duarte Gómez fue elegido diputado de la asamblea departamental de Norte de Santander para el período constitucional 2016-2019 y tomó posesión de su cargo. 48.

Empero, no encontró probado el requisito concerniente a que se trate de una conducta prohibida, esto es, que se hayan destinado los dineros públicos a finalidades y cometidos estatales prohibidos o distintos a los previamente establecidos en la Constitución y en la ley. Ello, aseveró, por cuanto no toda irregularidad que pueda predicarse de la orden que implique gasto, configura esta causal, aclarando que en el expediente no existía prueba del aprovechamiento indebido, o de la falta de necesidad en la creación de los cargos en la Resolución No. 093 del 14 de marzo de 2017, como presupuesto para que se configure la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 49.

Por ello y ante la ausencia de demostración del elemento objetivo, el a quo no entró a analizar el elemento subjetivo que entraña la conducta. I.6. El recurso de apelación interpuesto por el solicitante 50. El accionante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, a través del cual solicita que se revoque esa decisión y, en su lugar, se acceda a la solicitud de pérdida de investidura15. 51.

El reproche del solicitante se centra en señalar que el diputado José Luis Enrique Duarte Gómez incurrió en la causal descrita en el artículo 48, numeral 4°, de la Ley 617 de 2000, con ocasión de haber participado en el trámite y votación del proyecto que a la postre pasaría a convertirse en la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, en cuyo artículo 39 se autorizó al contralor general del departamento para hacer las modificaciones a la planta de personal del ente de control fiscal departamental y con ocasión de la expedición de la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, suscrita por el Contralor Departamental, mediante la cual se crearon cinco (5) cargos de asesor de planeación en la planta de personal del ente de control fiscal del orden territorial, en cumplimiento del artículo 39 de la Ordenanza 17. 15 009.

Demanda. PDF. 14 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52. Para ello, alegó que mediante fallo de 27 de febrero de 2020 (radicado: 54001- 2333-000-2019-00116-00), el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió inaplicar, entre otras normas, el artículo 39 de la Ordenanza 017 de 19 de diciembre de 2016 y declaró la nulidad de la Resolución 093 del 14 de marzo de 2017, bajo la premisa que corresponde a las asambleas departamentales determinar la estructura organizativa de las contralorías respectivas, por lo que delegar atribuciones de reestructuración de la planta de personal en el contralor departamental resulta contrario a los artículos 272 y el numeral 7°del artículo 300 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 330 de 11 de diciembre de 1996. 53.

Insistió que resulta abiertamente inconstitucional que la asamblea departamental de Norte de Santander haya delegado en el contralor general departamental funciones que le son inherentes, a efectos de determinar la estructura del ente de control fiscal respectivo, pues tales facultades solo son delegables en el gobernador. De ahí que el artículo 39 de la Ordenanza 017 de 19 de diciembre de 2016 resulta contrario a la Carta Política «[…] y lo que se genere como consecuencia de esta autorización y ocurra gasto público es una indebida destinación de dineros públicos». 54.

Anotó que no resulta cierto que la Ordenanza 17 de 19 de noviembre de 2016, haya contado con un estudio técnico, por cuanto el documento que reposa en el expediente elaborado por los señores Luis Vidal Pitta (Subcontralor), José Antonio Anaya Atalla (Profesional Especializado) y Wilson Quintero Gelves (Jefe Financiero) fue suscrito en enero de 2017, mientras que la Ordenanza 17 fue aprobada el día 19 de diciembre de 2016.

Luego, en su opinión, el tribunal de primera instancia no efectuó una debida valoración objetiva de las pruebas que obran en el proceso, al dar por demostrados ciertos hechos que resultan «[…] insuficientemente probados por la divergencia de fechas aplicables». 55. Precisó que «[…] la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura puede configurarse de múltiples maneras, pues basta que el congresista, -diputado en este caso- por un comportamiento éticamente reprochable, causando detrimento del erario público.

En este orden de ideas, es claro que las irregularidades cometidas en la autorización para la contratación o ejecución de las actividades presupuestales, que se concretan artículo 39 de la Ordenanza 017 del 19 de diciembre de 2016 proferida por la Asamblea Departamental de Norte de Santander, dan lugar a la indebida destinación de dineros públicos, por esas actividades de autorización de dineros para ejecución, son, fundamentalmente, la principal forma de dar destino a los dineros públicos como está plenamente demostrado con la creación de los cinco cargos de asesores de planeación por medio de la resolución 093 del 14 de marzo de 2017 y en esta 15 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenanza participó y votó el diputado JOSE LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ […]». 56.

A continuación, recalcó que la falta de competencia es el vicio más grave de todas las causales de nulidad en que puede incurrir un acto administrativo por el carácter de orden público que revisten las reglas de competencia, siendo posible incluso su examen, de manera oficiosa. También hizo mención de la importancia que comporta el principio de legalidad y a la connotación que tiene la excepción de inconstitucionalidad en nuestro sistema jurídico. 57.

En definitiva, el recurrente solicitó a esta Corporación que se haga un análisis de las pruebas que reposan en el expediente, para efectos de determinar si se encuentra demostrado el elemento objetivo y el subjetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

I.7. Trámite del recurso de apelación 58. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en la primera instancia, mediante providencia de 2 de diciembre de 201616, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por el solicitante en contra de la sentencia de 11 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 59.

Repartido el proceso en segunda instancia17, mediante auto de 14 de diciembre de 202118 se admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018. Notificada a las partes la precitada providencia judicial, todos los sujetos procesales guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 60. La Sala de Decisión y con el propósito de resolver la presente controversia abordará el análisis de los siguientes aspectos que conducirán a la solución del caso concreto: (i) la competencia; (ii) la acreditación de la condición de diputado de la parte acusada para la época de los hechos juzgados;

(iii) el planteamiento del 16 0026. Demanda. PDF. Expediente digital. 17 Índice 1 del Expediente digital. 18 Índice 4 del Expediente digital. 16 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co problema jurídico a resolver en el sub judice;

(iv) la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos y su desarrollo jurisprudencial; (v) análisis del caso concreto y de los elementos de la causal, para finalmente arribar a (vi) las conclusiones del caso. II.1. La competencia 61. Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201919; y en el artículo 150 del CPACA20.

II.2. La acreditación de la condición de sujeto pasivo del presente mecanismo de control de pérdida de investidura para la época de los hechos 62. El señor José Luis Enrique Duarte Gómez se inscribió como candidato por la asamblea departamental de Norte de Santander para las elecciones a celebrarse el día 25 de octubre de 2015, período constitucional 2016- 2019, por el Partido Opción Ciudadana, como consta con el Formulario E-6-AS de 14 de julio de 2015, y resultó elegido diputado por ese departamento conforme lo certifica el Formulario E-26- ASA.

Por otro lado, según el Acta de 2 de enero de 2016,21 contentiva de la sesión inaugural de la duma departamental consta que el diputado José Luis Enrique Duarte Gómez asistió al acto de instalación de la Asamblea y tomó posesión de su investidura como servidor público de elección popular. 63. De esta manera queda acreditada la condición del acusado como sujeto pasivo del presente mecanismo de control de pérdida de investidura, cumpliéndose el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 201822, norma aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los diputados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 de la misma ley23.

II.3. El planteamiento del problema jurídico 19 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». 20 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 21 003 Demanda. PDF. Expediente digital. 22 «ARTÍCULO 5. Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]». 23 «ARTÍCULO 22.

Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». 17 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64.

Esta Sala de Decisión abordará como problema jurídico el consistente en establecer si el diputado José Luis Enrique Duarte Gómez incurrió en la comisión de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, al haber participado en el trámite y aprobación del proyecto normativo que pasaría a convertirse en la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, en cuyo artículo 39 se delegó en el contralor general del departamento para hacer las modificaciones a la planta de personal del ente de control fiscal; facultad que se materializó con la expedición de la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, mediante la cual se crearon cinco (5) cargos de asesor de planeación en la planta de personal del ente de control fiscal. 65.

En este sentido, deberá establecerse si la conducta que se reprocha al acusado encaja en alguna de las hipótesis que ha desarrollado esta jurisdicción en el ejercicio de la labor hermenéutica en relación con los eventos de configuración de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, y solo de superar el análisis del elemento objetivo de la conducta deberá analizarse si se demostró o no el elemento subjetivo o de la culpabilidad, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificada por la Ley 2003 de 2019.

II.4. La causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos y su desarrollo jurisprudencial 66. La causal de pérdida de investidura que se invoca en el presente caso aparece contemplada en el numeral 4° del artículo de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, norma que son del siguiente tenor: «[…] Ley 617 de 2000 Artículo 48.

Pérdida de investidura de Diputados, Concejales Municipales y Distritales y de Miembros de Juntas Administradoras Locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos […]» (Negrillas y subrayas de la Sala). 67.

La causal de pérdida de investidura por indebida destinación de recursos públicos no cuenta con una definición expresa ni tampoco un desarrollo legal, de 18 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ahí que la jurisprudencia de esta Corporación ha cumplido un papel trascendental a la hora de delimitar su alcance. 68.

En sentencia del 22 de julio de 200324 se precisó que para su configuración se requieren dos elementos como son la conducta y el fin, al señalarse que: «La conducta. El sujeto activo que la desarrolla debe ser el congresista y que en su condición de servidor público, ejerza competencias para las cuales fue investido. // La finalidad.

Que al ejercer dichas competencias (ordenar, señalar, aplicar o determinar algo) traicione, cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc.». 69.

Se ha señalado que para la configuración de esta causal de pérdida de investidura es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: (i) un sujeto activo, que ostente la condición de servidor público de elección popular; (ii) una conducta prohibida determinada por el verbo rector <<destinar>> y marcada por la circunstancia de modo que la cualifica, esto es, que sea <<indebida>> y;

(iii) el objeto sobre el cual recae la acción que corresponde al bien jurídico protegido que son los <<dineros públicos>>25. 70. A título enunciativo, la jurisprudencia26 tiene establecido que la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se da en los siguientes supuestos: «[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos 24Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de julio de 2003, expediente: 11001-03-15-000-2003-00278-01, accionante: Belma Genith Olarte Casallas, accionado: Wellington Ortiz Palacio, CP: Tarsicio Cáceres Toro. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de febrero de 2001, actor: Jorge Iván Manzano Quintero, expediente: AC-10528 y AC 10967 (ACUMULADOS), accionante: Jorge Iván Manzano Quintero y otros, accionado: Juan Ignacio Castrillón Roldán, CP: Germán Ayala Mantilla. 26Consejo de Estado, Sección Primera, radicado: 15001-23-31-000-2006-01178-01 (PI-0117), MP: Martha Sofía Sanz Tobón. Consejo de Estado, Sección Primera, radicado: 25000-23-15-000-2002-03005-01, actor: Juana Celmira González Guarnizo, demandado: Germán Antonio Alvira Gamboa, MP: Camilo Arciniegas Andrade. 19 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. [ ]» 71.

Ahora bien, en un primer momento de la evolución jurisprudencial se identificó el concepto de dineros públicos en sentido monetario. En consecuencia, y a partir del anterior criterio, era plausible limitar el alcance de esta causal cuando los servidores públicos de elección popular actuaban como ordenadores del gasto. Sin embargo, dicho criterio fue rectificado. 72.

Así, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 13 de noviembre de 200127, oportunidad en la cual se explicó que el concepto <<dineros públicos>> debía entenderse en sentido amplio, esto es, no sólo en sentido monetario, por lo que la causal también comprendía aquellas situaciones en las cuales se utilizaban instrumentos idóneos para desviar los dineros públicos a fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico.

En efecto, el referido fallo señaló: «[…] El énfasis interpretativo de la causal no ha de colocarse sobre la expresión “dineros públicos” sino sobre la forma en que se puede llevar a cabo su correcta destinación. En efecto, para la Sala, la indebida utilización de dineros públicos puede llevarse a cabo de dos formas diferentes, de manera directa o de manera indirecta.

Será DIRECTA cuando el congresista - con capacidad de ordenación del gasto - dispone ilícitamente de recursos del erario, bien sea para obtener finalidades particulares (a través, por ejemplo, de la celebración de contratos estatales sin establecer su necesidad, oportunidad o conveniencia, tal y como se examinó en la sentencia del 20 de junio de 2000, Expedientes AC-9875 y AC-9876) o para ordenar una destinación diferente a la establecida en el Presupuesto para esos dineros públicos.

Y se presentará la destinación INDIRECTA cuando a pesar de haber sido ordenado el gasto para el objeto 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de noviembre de 2001, radicado: 11001-03-15-000-2001-0101-01, accionante: Abel Benito Castro, accionado: Franklin Segundo García Rodríguez, CP: Ligia López Díaz. 20 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsto en el respectivo Presupuesto, el congresista propicia con su conducta una destinación distinta al objeto para el cual fueron consagrados.

Toda vez que la Constitución Política al instituir como causal de pérdida de investidura la “Indebida destinación de dineros públicos”, no estableció que la misma tenía que ser DIRECTA, es plausible que esta destinación pueda ser INDIRECTA, como lo ha aceptado la Corporación en los casos señalados atrás […]». 73. De acuerdo con lo anterior los eventos en que se puede configurar su indebida destinación28 son aquellos en los que un miembro de la corporación pública territorial de elección popular los asigna para: i) cubrir objetos, actividades o propósitos no autorizados; ii) costear objetos, actividades o propósitos que sí están autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados. iii) sufragar objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; iv) pagar por materias innecesarias o injustificada; v) cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros y; vi) cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros.

II.5. El caso concreto y análisis de los presupuestos para la configuración de la causal de pérdida de investidura debatida en este proceso - La cualidad del sujeto activo 74. Como se indicó en líneas precedentes, se encuentra demostrado que el señor José Luis Enrique Duarte Gómez fungió para la época de los hechos juzgados fungió como diputado de la asamblea departamental de Norte de Santander, conforme lo certifica el Formulario E-26-ASA y fue uno de los diputados electos que tomó posesión de su investidura, tal y como lo refrenda el Acta de 2 de enero de 2016. - Que se trate de una conducta prohibida: indebida destinación de dineros públicos 75.

En el presente caso el solicitante edificó la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos en contra del acusado, con ocasión de haber aprobado el artículo 39 de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, mediante el cual la duma departamental delegó en el ente de control fiscal la 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, número único de radicación 13001233300020160110701(PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. 21 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co facultad para hacer las modificaciones a la planta de personal de esa entidad, lo que conllevó a que se crearan cinco (5) cargos de asesor de planeación en la planta de personal, mediante la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, delegación que se realizó en contravía de los mandatos constitucionales, pues corresponde a las asambleas departamentales determinar la estructura organizativa de las contralorías departamentales, las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración (artículo 300, numeral 7° de la CP), pudiendo ser delegada esa facultad excepcionalmente en el gobernador, pero no en el ente de control fiscal del orden territorial. 76.

Conforme se indicó con anterioridad, la jurisprudencia de esta corporación tiene establecido que el elemento tipificador de esta causal se da en el hecho de que el servidor público de elección popular, en este caso, un diputado, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas. 77.

De conformidad con los medios de prueba aportados al expediente, se encuentra demostrado lo siguiente: 78. Mediante la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 201629, la asamblea departamental de Norte de Santander adoptó el presupuesto general de rentas y recursos de capital y gastos del departamento de Norte de Santander para la vigencia del primero de enero al 31 de diciembre de 2017.

El artículo 39, en lo que aquí interesa, otorgó autorización al contralor general del departamento para efectuar las modificaciones a su planta de personal, en el siguiente sentido: «[…]

ARTÍCULO 39. Autorizar al Contralor General del Departamento previa las disposiciones legales vigentes hacer modificaciones a la planta de personal de la Contraloría General del Departamento». 79. Según la certificación expedida por la señora Secretaria de la asamblea departamental de Norte de Santander de fecha 29 de noviembre de 2016, la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, fue aprobada en sus tres debates 29 003Demanda.

PDF. 22 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglamentarios30. Igualmente, de conformidad con las Actas 31 de la sesión ordinaria de 18 de octubre de 2016, 42 de la sesión de 28 de noviembre de 2016 y 43 de la sesión de 29 de noviembre de 2016, el ciudadano José Luis Enrique Duarte Gómez fue uno de los diputados que asistió a las reuniones celebradas en esas fechas y votó el proyecto normativo que luego pasaría a convertirse en la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 201631. 80.

En enero de 2017, el Grupo Ejecutor integrado por los señores Luis Vidal Pitta Correa (Subcontralor), José Antonio Anaya Attalla (profesional especializado) y Wilson Quintero Gelvez (jefe financiero)32, elaboró un estudio técnico sobre la viabilidad para la creación de cinco cargos de asesores dentro de la planta de personal, documento en el cual se determinó lo siguiente: «[…] La Contraloría Departamental de norte de Santander, está enfocada en buscar alternativas de gerencia que permitan recuperar la credibilidad, ofreciendo seguridad a sus clientes y convirtiéndose en una organización competitiva, que se distinga por el conocimiento de su quehacer, el aprendizaje permanente, la actitud para el cambio y el enfoque sistémico que le permitan la Unión de esfuerzos para el logro de sus resultados en términos de calidad.

Por ello, ha decidido realizar el presente estudio técnico el cual tiene como objeto fortalecer su desarrollo en cumplimiento de las acciones Constitucionales con la creación de unos cargos de asesores para las áreas de: Salud, Políticas Públicas y de Gobierno, Comunicaciones, Servicios Públicos y Apoyo a la Gestión Jurídica de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, entre otras, teniendo en cuenta su capacidad económica y organizacional con el objeto de dar cumplimiento a las competencias y responsabilidades fijadas por la Carta Política y las demás normas en aras de dar cumplimiento a la labor misional de la entidad, partiendo de un análisis normativo relacionado con las funciones de la entidad, el plan de gestión del Contralor y los objetivos propuestos para vigencia, (sic) con el fin de determinar las necesidades de la actual administración para conseguir las metas propuestas para el período 2016-2019, establecidas en el Plan Estratégico.

Así mismo se ha establecido que con el apoyo del presente estudio de creación de cinco cargos de asesores, como derivación del mismo, se medirían los logros de los nominares en el cumplimiento de su gestión institucional con el propósito de exaltar su desempeño frente a cada uno de los entes a su cargo. Finalmente como resultado de viabilidad del presente estudio se presenta un análisis de conveniencia tanto financiera como de la necesidad de los cargos dentro de la entidad, desde luego, sin afectar en ningún caso la actual planta de personal, mostrando con ello que la Contraloría General del departamento norte de Santander busca la eficiencia, la eficacia y la efectividad del Estado a través 30 002.

Prueba Trasladada 2021-00251. Folio 61. 31 003 Demanda. PDF y 002. Prueba Trasladada. 2021-00251. PDF, páginas 70 a 88. 32 007 Prueba Trasladada. 2021-00251. PDF. Páginas 4 a 38. 23 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la modernización y el mejoramiento continuo de la administración pública, la descentralización y la participación ciudadana, basado en el marco constitucional de la función administrativa, al promover los cambios institucionales que fueren necesarios para el cumplimiento de los objetos de (sic) establecidos por este Ente de Control Fiscal del orden territorial […] 4.

JUSTIFICACIÓN Que analizada la actual planta de personal y teniendo en cuenta los diferentes sectores económicos de los entes sujetos de control, se evidenció que en la entidad existen deficiencias de personal especializado en las áreas de salud, las políticas públicas y de gobierno, las comunicaciones, los servicios públicos, el apoyo a la gestión jurídica, entre otros.

El desarrollo de este enfoque se soporta principalmente en el componente: alto nivel de especialización de los asuntos a auditar por parte del nivel directivo y profesional basados en el respeto y cumplimiento de la normatividad que rige el control fiscal en el país, enfocado principalmente en los resultados de la gestión fiscal de los entes sujetos de control.

Con la Constitución de 1991, cambiaron las funciones y alcances del control fiscal, el cual pasó a ser definido como una función pública ejercida por organismos autónomos llamados Contralorías, a los cuales se les dio herramientas para el ejercicio de la fiscalización del patrimonio público; las Contralorías Territoriales tienen a su cargo la identificación como clientes suyos a los ciudadanos del ente territorial, y para ello deben estructurar un sistema de información para la actualización de los datos, que les permita registrar y mantener actualizada la información básica de cada uno de sus clientes.

La Comunidad es la razón de ser de las Contralorías, por ello debe estar debidamente caracterizada y para detectar necesidades insatisfechas de éstos clientes deben utilizar herramientas, aplicar procedimientos para conocer necesidades específicas de cada cliente atendido, generar espacios de comunicación, atender peticiones, quejas y reclamos formulados por la comunidad y promover espacios para que en las auditorías haya participación ciudadana.

Estas son razones suficientes para que desde el punto de vista jurídico y técnico la Contraloría General del Departamento Norte de Santander. Que, las empresas públicas del sector salud (Empresas Sociales del estado e institutos de salud) representan el 36% de los sujetos de control, y adicionando a este grupo las Empresas de Servicios Públicos las cuales representan el 24% de los sujetos de control, nos genera índice total general en estos dos grupos del setenta por ciento (60%).

Teniendo en cuenta lo anterior y el ordenamiento jurídico vigente, se propone crear cinco (5) cargos de asesores en las áreas mencionadas con el fin de contribuir al desarrollo del plan de gestión de la administración y objetivos institucionales, contribuyendo de esta manera al ejercicio auditor y a la evaluación de los planes, los programas y los proyectos de inversión, sin que 24 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esto signifique desatender la auditoría a los sujetos de control, establecidas constitucional y legalmente, enfatizando el ejercicio auditor en el logro de los resultados de la gestión fiscal y no en los procedimientos administrativos desarrollados por los sujetos de control, lo cual garantiza un control fiscal integral, que a partir del concepto de planeación estratégica, fortalece el concepto de matrices de riesgos por proyectos, procesos o áreas críticas, focalizando el ejercicio de la vigilancia y control a la gestión fiscal.

Igualmente se pretende con el aporte y la experiencia profesional de este grupo de asesores, evaluar los diferentes planes de desarrollo, planes de gestión, planes estratégicos, liderados por cada uno de los representantes legales de los diferentes entes públicos de los sujetos de control fiscal de esta (sic) Departamental, con el propósito de determinar no sólo el cumplimiento de los mismos sino la efectividad, direccionamiento, transparencia, oportunidad y beneficios, entre otros, que los mismos aportaron a la comunidad en el ámbito de su ejecución para efectos de exaltar institucionalmente su desempeño. […]

8. ESTUDIO FINANCIERO PARA LA VIGENCIA 2017 Así como se enunció en el capítulo 4° Justificación, del presente estudio, se expone el costo de la creación de cinco (5) cargos de Asesores dentro de la planta de personal de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, con el propósito de desempeñar funciones de apoyo en áreas como la salud, las políticas públicas y de gobierno, las comunicaciones, los servicios públicos, el apoyo la gestión jurídica, entre otros.

Igualmente se manifiesta en el siguiente cuadro relacionado con el costo de la creación de los asesores en mención, contiene no sólo las asignaciones civiles de los mismos, sino igualmente el costo de las correspondientes prestaciones sociales y las transferencias que por ley generan dichos pagos laborales, teniendo en cuenta que dicho profesional devengaría una asignación salarial mensual de $4.422.874.

Como anexo integral al presente informe técnico se allega la correspondiente certificación expedida por el Director Financiero de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, donde manifiesta: “Que se han apropiado en el Presupuesto de Gastos de la Vigencia 2017, la suma de cuatrocientos tres millones setecientos sesenta y un mil doscientos cuarenta y siete pesos M/C ($403.761.247), en las cuantías y rubros presupuestales que se relacionan a continuación, para la creación de cinco (05) cargos de Asesor” […]». 81.

El 3 de enero de 2018, el Jefe Financiero de la Contraloría Departamental de Norte de Santander expidió certificación financiera en la cual señala «[…] Que se han apropiado en el Presupuesto de Gastos de la Vigencia 2017, la suma de cuatrocientos tres millones setecientos sesenta y un mil doscientos cuarenta y siete 25 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pesos M/C ($403.761.247), en las cuantías y los rubros presupuestales que se relacionan a continuación, para la creación de cinco (05) cargos de Asesor […]33». 82.

El Contralor del departamento de Norte de Santander, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016 antes transcrito, expidió la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017 «Por la cual se crean unos cargos de asesores de planeación en la estructura organizacional de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander», invocando lo dispuesto en los artículos 268 y 272 de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 330 de 11 de diciembre de 199634.

De la parte considerativa se lee lo siguiente: «[…] Que, mediante la Ordenanza número 015 adiada el 7 de diciembre de 2016, la Honorable Asamblea del Departamento Norte de Santander modificó el artículo 7 de la Ordenanza 022 del 27 de diciembre de 2000, en cuanto a la estructura orgánica por Dependencias. Que, en cumplimiento al artículo 39 de la Ordenanza número 017 del 19 de diciembre de 2016 se establece “autorizar al Contralor General del Departamento previa las disposiciones legales vigentes hacer modificaciones a la planta de personal de la Contraloría General del Departamento”.

Que, mediante estudio técnico de enero de 2017 se estableció la necesidad de crear e incorporar cinco (5) asesores de planeación, para apoyar las labores misionales de esta Departamental (sic), en áreas específicas establecidas a través de dicho documento. Que, el Jefe Financiero de esta Departamental (sic) mediante certificación adiada el 3 de enero de 2017, manifiesta la existencia de recursos para el pago de los asesores de planeación, objeto del presente acto administrativo.

La presente certificación hace parte integral del estudio técnico» (destacado de la Sala). 83. La Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, en su parte resolutiva ordenó: «[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Créase los siguientes cargos de asesor de planeación en la planta de personal de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, los cuales estarán adscritos al Despacho del Contralor. IDENTIFICACIÓN GENERAL Nombre del cargo Código Naturaleza del Cargo Números de cargos en la entidad Asesor de Planeación 105-11 Libre nombramiento y Remoción 5 33 007Prueba Trasladada. 2021-00251.

PDF. Página 39. 34 003Demanda. PDF. 26 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO SEGUNDO: Las asignaciones salariales de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza número 023 del 23 de diciembre de 2016, para el cargo en mención. 84.

Luego, el Contralor General del departamento de Norte de Santander expidió las Resoluciones 107 de 29 de marzo de 201735, 111 de 3 de abril de 201736, 155 de 10 de mayo de 201737, 158 de 10 de mayo de 201738, 221 de 12 de julio de 201739, 226 de 14 de julio de 201740 y 249 de 1 de agosto de 201741, mediante las cuales se efectuaron los nombramientos de siete (7) funcionarios en la planta de personal del ente de control fiscal en el cargo de asesor de planeación, Código 105, Grado 11. 85.

Según la certificación expedida por el Director Financiero de la Contraloría General del departamento de Norte de Santander de 20 de mayo de 2021, el total de los dineros girados a los funcionarios que ocuparon los cinco (5) cargos de asesores de planeación correspondió a un valor de 363.113.00042. 86. Mediante Sentencia de 27 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (radicado: 54001-23-33-000-2019-00116-00), declaró la nulidad de la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, dentro del medio de control de nulidad que fuere promovido por el ciudadano Ramón Bautista Suárez e inaplicó, vía del control de excepción de inconstitucionalidad, los artículos 4° y 5° de la Ordenanza 015 de 8 de diciembre de 2016, y el artículo 39 de la Ordenanza 017 de 19 de diciembre de 2016, ambas emanadas de la asamblea departamental de Norte de Santander.

Esta decisión, se encuentra ejecutoriada según el reporte de Consultas de Procesos43. En efecto, la parte resolutiva del fallo de 27 de febrero de 2020 dispuso: 35 «Por la cual se hace un nombramiento», a favor de la ciudadana Jenny Carolina Guerrero Moncada. 36 «Por la cual se acepta una renuncia y se hace un nombramiento ordinario», a favor del ciudadano Óscar Javier Arellano Sepúlveda. 37 «Por la cual se hace un nombramiento», a favor de la ciudadana Nelcy Yolima Requiniva Gutiérrez. 38 «Por la cual se hace un nombramiento», a favor del ciudadano Jairo Alexander Mora Monroy. 39 «Por la cual se Termina y se hace un nombramiento», a favor de Martha Paola Correal Ureña. 40 «Por la cual se Termina y se hace un nombramiento», a favor de Luz Amparo Rodríguez Rodríguez. 41 «Por la cual se hace un nombramiento, a favor de Edna Carolina Joya Núñez. 42 003.Demanda.

PDF. Expediente digital. 43https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=Jjz6PmOlJ6kU8HP1bGn %2b94mHkpE%3d. Fecha de consulta: 24 de febrero de 2022. 27 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «FALLA PRIMERO: INAPLICAR los artículos 4 y 5 de la Ordenanza 015 del 7 de Diciembre de 2016 y artículo 39 de la Ordenanza 017 del 19 de diciembre de 2016, ambas emanadas de la Asamblea del DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER.

SEGUNDO: DECLARESE la nulidad, con efectos retroactivos o ex tunc, de la Resolución 093 del 14 de marzo de 2017, el Contralor General del DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER, “por la cual se crean unos cargos de asesores de planeación en la estructura organizacional de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander», de conformidad con los fundamentos jurídicos y probatorios expuestos en la parte considerativa de esta providencia. […]» (destacado es original de la providencia). 87.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en esa decisión judicial, planteó como tesis la consistente en que la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, es nula por falta de competencia, como quiera que la duma departamental es la que ostenta la facultad para determinar la estructura del personal, las funciones por dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo de las contralorías departamentales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27244, 300 (numeral 7°45) de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 3° de la Ley 330 de 11 de diciembre de 199646, aclarando que si bien esa facultad es delegable, por mandato del artículo 300, 44 ARTICULO 272.

La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. […] Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal. […] Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad.

El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. 45 ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […] 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta. […]». 46 «Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales». «ARTÍCULO 3.

ESTRUCTURA Y PLANTA DE PERSONAL. Es atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores». 28 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co numeral 9°, del Estatuto Superior, aquella delegación solo puede recaer en el gobernador del departamento. 88.

Así pues, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, arribó a la siguiente conclusión, cuyas consideraciones se transcriben por su importancia: «[…] [E]xiste un universo normativo amplio relacionado con elementos constitucionales y legales, referidos a las contralorías departamentales, que permiten concluir ciertamente, que el Contralor Departamental presentó inicialmente una iniciativa que terminó con una autorización en los términos de la Ordenanza No. 015 de 2016, que formalmente otorgó la competencia y que fue refrendada nuevamente por la Ordenanza 017 de 2016, hecho diferente se presenta cuando el acto que formalizó la competencia contenía elementos que pudieron desconocer el ámbito constitucional y legal, en los que esta Sala ordena la aplicación del control por vía decepción y por tanto in aplicar las ordenanzas en los artículos referidos para el presente caso, y así poder aclarar el panorama para declarar la nulidad de la norma expresamente demandada. […] Es importante recabar que para tomar la decisión final, este Tribunal debió aplicar inicialmente el Instituto jurídico de control por vía de excepción frente a las Ordenanzas 015 y 017 de 2016, para que una vez fuera del mundo jurídico respecto de este proceso, se pudiera estudiar y concretar la ilegalidad del acto demandado, atendiendo a que se dejó efectos la norma que formalmente le otorgó la competencia al contralor departamental. […] Retomando el análisis del asunto de marras, la Sala debe resaltar que de conformidad Con los postulados constitucionales citados en la presente providencia, la competencia para organizar la estructura de las Contralorías departamentales corresponde a las Asambleas.

Así lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado: “Consecuente con lo anterior, no se genera dudas sobre la competencia de las asambleas departamentales para la organización de las contralorías departamentales y que implica la fijación de la planta de personal que a su vez lleva intrínseca la Facultad de crear y suprimir empleos.

Facultad constitucional que siendo autónoma no requiere iniciativa de ningún funcionario, haciéndose obligatorio para este evento inaplicar el artículo 3° de la Ley 300 de 1996 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 208 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales”, en cuanto prescribe la iniciativa del contralor para determinar la estructura de la Contraloría, fijar la planta de personal, las funciones por dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo47”.

Ahora bien, dicha facultad para reformar la estructura podrá ser delegada en el Gobernador, cuando la necesidad o la conveniencia lo ameriten, quien por un tiempo limitado, el cual es fijado en la norma ordenanzal que efectúa la 47 (cita es original): Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia del 5 de noviembre de 2009, Radicación: 200012331000200101283 02, número interno: 2197-07, MP: Gerardo Arenas Monsalve. 29 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co delegación, realizará de conformidad con el artículo 305, numeral 15 de la Carta Política, la respectiva reestructuración o modificación del ente de control. […] Así las cosas, tales facultades pueden ser delegadas solamente en el gobernador del departamento, tal como lo expresa el numeral noveno del artículo 300 de la Constitución “autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales.

De conformidad con todo lo anterior, pese a que la Facultad de organizar la estructura de las Contralorías departamentales es delegable, por mandato constitucional, tal delegación sólo puede recaer en el gobernador del departamento. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: “Así las cosas, concluye la Sala que i) es competencia de las Asambleas Departamentales la organización de las respectivas Contralorías, ii) que dicha competencia no requiere iniciativa de ningún funcionario, y iii) que por expresa autorización de la Constitución y mediante ordenanza, el Gobernador podrá ejercer dicha función, en los términos ya indicados.

Dichos presupuestos se presentaron en el caso concreto, por lo que, tanto la Asamblea Departamental como el Gobernador actuaron con competencia. […] En consecuencia, no se encuentra ajustado a derecho el que la Asamblea del Departamento Norte de Santander haya delegado en el contralor general del departamento las facultades que le eran inherentes, concernientes a realizar modificaciones a la estructura de la planta de personal del ente de control territorial, cómo es la creación de cargos, pues tales atribuciones solamente son delegables para el gobernador del departamento48.

En ese orden, luego de efectuado un análisis de fondo, extenso y complejo de los cargos planteados por la parte accionante, la sala llega a la conclusión que, efectivamente, la Resolución 093 del 14 de marzo de 2017, emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER, se encuentra viciada por falta de competencia, comoquiera que es la asamblea y no el Contralor Departamental, quien ostenta la facultad determinar la estructura. planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo de las Contralorías Departamentales […]» (destacado es original de la providencia). 89.

Ante este panorama, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander consideró que la asamblea de ese ente territorial no podía desconocer las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, particularmente, los artículos 272, 300 (numeral 7°) de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 3° de la Ley 330 de 11 de diciembre de 1996, y la hermenéutica que ha efectuado esta 48 (cita es original): Sobre el tema, consultar Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de 25 de enero de 2018, MP: Rafael Francisco Suárez, radicación 47001-23-33-000-2013-90212-01 (4706-16). 30 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisdicción en el sentido de señalar que las asambleas departamentales no pueden delegar en el contralor las facultades que le son inherentes, con miras a determinar la estructura de la planta de personal, que comprende la creación de cinco cargos de asesores, pues el numeral 9° del artículo 300 del Estatuto Superior sólo permite que se deleguen ciertas facultades ante el gobernador. 90.

En este sentido, conforme lo consideró el Tribunal en la sentencia de primera instancia, la declaratoria de invalidez de un acto administrativo y mucho menos la excepción de inconstitucionalidad con efectos inter partes no permite configurar per se la declaratoria de pérdida de investidura del diputado José Luis Enrique Duarte Gómez, pues la jurisprudencia de esta Corporación49 ha sido uniforme en el sentido de señalar que la declaración de invalidez de un acuerdo o, en el caso particular, de una ordenanza, no comporta la desinvestidura de los servidores públicos de elección popular -en este caso de los diputados-, por no estar prevista de forma taxativa dentro de las causales establecidas por la Constitución y la ley50». 91.

Al respecto, la jurisprudencia pacífica ha señalado que no toda irregularidad que pueda predicarse de la aprobación de una norma que implique gasto configura indebida destinación de dineros públicos ni acarrea la pérdida de investidura51. Sobre el particular, en sentencia de 24 de noviembre de 201652, esta Sección arribó a la siguiente conclusión: 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de junio de 2021, radicado: 05001- 23-33-000-2019-02614-01, actor: Jesús Alonso Arroyave Pérez, acusado: concejales del Municipio de Santa Rosa de Osos (Antioquia), MP: Oswaldo Giraldo López. 50 (cita es original): Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 27 de julio de 2017. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 05001-23-33-000-2016- 02241-01(PI). Reiterada en sentencia del 30 de mayo de 2019. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 76001-23-33-000-2018-01065-01. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de junio de 2004, radicación número: 25000-23-15-000-2002-03005-01(PI), actor: Juana Celmira González Guarniz, demandado: Germán Antonio Alvira Gamboa y otros, MP: Camilo Arciniegas Andrade. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicado: 05001-2333-000- 2015-01260-01, actor: Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia, accionados: María Eloísa Ossa Galeano y otros, MP: Guillermo Vargas Ayala.

Entre otras consultar las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1o. de septiembre de 2016, radicado: 54001-323-33-000-2016-00069-01, actor: Emilse Gamboa Jacome Carrascal, accionado: José Leonardo Jacome Carrascal, C. P. María Claudia Rojas Lasso. Entre otras se pueden consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicado: 54001-23-33-000-2016-00067-01(PI), actor: Emilse Gamboa MOGOLLÓN, demandado: José Oliverio Castellanos Navarro, MP: María Elizabeth García González. 31 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] 5.5.6.- En lo relativo a la declaratoria de nulidad del Acuerdo 005 de 2012, se tiene que esa circunstancia fue determinante para que el tribunal decretara la pérdida de investidura ya que ese hecho constituyó, en el sentir del a quo, prueba del carácter indebido del incentivo económico creado a través de dicho acto administrativo.

Sobre el particular la Sala ha reiterado pacíficamente que el hecho de que un acuerdo sea declarado nulo no conlleva necesariamente a que se decrete la pérdida de investidura de quienes lo aprobaron, tesis que ha sido prohijada en los siguientes términos: “La Sala en sentencia de 11 de diciembre de 201553 al analizar la demanda de pérdida de investidura de los concejales del municipio de Dosquebradas, precisó que el hecho de haberse declararse nulo por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, el Decreto 369 de 200854 por considerar que se crearon obligaciones que excedían el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado; no significa que lo concejales hubieran destinado dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados o aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas o con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros o para derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.

Dijo la Sala: “Si bien es cierto que el Decreto 369 de 2008, fue declarado nulo por crear obligaciones que excedían el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado, también lo es que los concejales no devengaron sumas de dinero a las que no tuvieran derecho, como se acaba de exponer, pues el citado decreto intentaba completar la remuneración que conforme al ordenamiento jurídico debían recibir y, en esa medida, no puede decirse que incrementaron su patrimonio indebidamente. […].

La Sala, entonces, no evidencia que los concejales de Dosquebradas (Risaralda), en su condición de servidores públicos, al ejercer la facultad de entregar funciones que a ellos corresponde al alcalde municipal, hubieren destinados dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados o aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas o con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros o para derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.” Al margen de lo expuesto, considera la Sala que a pesar de haberse votado el proyecto de Acuerdo contemplando en su articulado el traslado de los recursos Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de noviembre de 2016, radicado: 54001-23-33-000-2016-00068-01(PI), actor: Emilse Gamboa Jacome Carrascal, accionado: César Arbey Torres Bautista, MP: Guillermo Vargas Ayala.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1° de diciembre de 2016, radicado: 54001-23-33-000-2016-00135-01(PI), actor: José Fuentes Contreras, demandado: Félix Adolfo Muñoz Luna, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés (e) 53 (cita es original de la providencia): Expediente: PI 2013-00419, Actor: Veeduría Ciudadana por Dosquebradas, M.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés 54 (cita es original de la providencia): “POR EL CUAL SE EFECTÚAN UNAS MODIFICACIONES AL PRESUPUESTO DE RENTAS Y GASTOS DE LA VIGENCIA FISCAL COMPRENDIDA ENTRE EL 1° DE ENERO Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 2008” 32 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obtenidos o recaudados del impuesto de alumbrado público a la cuenta bancaria del fideicomiso de la concesión de alumbrado público y, que posteriormente, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander lo hubiesen declarado nulo por considerarlo contrario a lo establecido en los artículos 1º de la Ley 1386 de 2010 y 6 (numeral 6) de la Resolución 122 de 2011 de la CREG, no es dable concluir que los hechos mencionados, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, se enmarquen dentro de la causal de pérdida de la investidura descrita en el artículo 48 numeral 4 de la Ley 617 de 2000, pues no aparece acreditado en el proceso que el concejal cuya investidura se cuestiona, haya obrado movido por un interés dañino. La ilegalidad de los Acuerdos en que intervino el acusado no constituye en principio perdida de investidura.

En efecto, no obra en el expediente ningún medio de prueba que acredite que su participación en la discusión y aprobación del Acuerdo No. 023 de 11 de mayo de 2012, haya estado motivada por el deseo de obtener un beneficio en cabeza propia o de terceras personas y, mucho menos, aplicar o destinar los bienes y rentas municipales a objetos distintos del servicio público como lo prescribe el artículo 42 numeral 2 de la Ley 136 de 1994 anteriormente transcrito.

La declaratoria de ilegalidad de un Acuerdo en el caso de los concejales o de una Ordenanza en el caso de los diputados per se no produce la pérdida de investidura, puesto que no está consagrada como tal dentro de las causales taxativamente establecidas como de pérdida de investidura. […].”55 5.5.7.- La declaratoria de nulidad del acto administrativo no puede entonces servir como fundamento para decretar la pérdida de investidura dado que el juicio de legalidad que se realizó del acuerdo municipal no contempla el análisis de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 4 de la Ley 617 de 2000.

Al amparo de lo dicho, mal podría deducirse que la invalidez de un acto proferido por una corporación pública comporta la incursión de sus miembros en indebida destinación de dineros públicos, ya que al margen del resultado en el proceso ordinario de nulidad están otros aspectos que deben ser dilucidados en el juicio de pérdida de investidura, tal como la efectiva aplicación de los recursos, el efectivo menoscabo del erario o el beneficio económico del acusado o de un tercero» (destacado de la Sala). 92.

Precisamente, encuentra la Sala que si bien es cierto que de la lectura armónica de los artículos 272, 300 (numeral 7°) de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 3° de la Ley 330 de 11 de diciembre de 1996, se infiere claramente que corresponde a las asambleas departamentales, en relación con las respectivas contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, y, que dichas facultades solamente se pueden delegar en el gobernador del departamento (artículo 300, numeral 9° de la Carta Política), también es una realidad que no existe prueba en el expediente en torno a que, con 55 (cita es original de la providencia): Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera.

Sentencia de 1o. de septiembre de 2016 (Expediente núm. 2016-00069-01, C. P. María Claudia Rojas Lasso. 33 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la actuación el acusado, se hubieren destinado dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados o, haya aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas o, con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros o, para derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas. 93.

De hecho, no existen elementos de prueba en el proceso que acrediten que con la aprobación de la Ordenanza 017 de 19 de diciembre de 2016, el acusado haya actuado con el ánimo de obtener un beneficio para sí o para el de terceras personas o de distorsionar las finalidades del gasto, como presupuesto exigido para que se configure la causal de pérdida de investidura.

Al respecto, esta Sección56 ha señalado que la distorsión del gasto constituye uno de los presupuestos que se requieren para su configuración, al señalar lo siguiente: «[…] esta Sección57 ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causal de pérdida de investidura sub examine, y, mediante sentencia proferida el 29 de agosto de 2013, consideró lo siguiente: “[…] De lo hasta aquí expuesto, resulta evidente que no se configura la causal endilgada, pues, los demandados, en su condición de Concejales del Municipio de Dosquebradas (Risaralda), al expedir los Acuerdos 001 de 9 de enero y 006 de 12 de junio de 2008, a través de los cuales se autorizó a la Alcaldesa de dicho Municipio para celebrar toda clase de contratos y convenios, hasta por un monto de veinte mil salarios mínimos legales vigentes, fijando como término el 31 de diciembre de 2009, no hicieron otra cosa distinta que ejercer las facultades que en materia de competencia les señala la Constitución y la Ley a dichas Corporaciones Edilicias, autorización, que, como quedó visto, se otorgó de manera general y no específica.

Cabe resaltar que dicha conducta, como lo precisó la Sala en un asunto similar, en sentencia de 2 de mayo de 2013 (Expediente núm. 2012-00006-01 (Pl), Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), que ahora se prohíja, no constituye por sí sola el supuesto fáctico de la causal de indebida destinación de dineros públicos, dado que no implica distorsión de las finalidades del gasto, uno de los presupuestos que se requieren para que se configure la misma […].”(Destacado fuera del texto original). 56 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 85001 23 33 000 2017 00223 01. (PI). 57 (cita es original): Sentencia del 29 de Agosto de 2013. M.P.: María Elizabeth García González. Actor: Oscar Elías Matta Peláez. Rad.: 2012 00027 02.

Fuente tomada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2019-02614-01, solicitante: Jesús Alonso Arroyave Pérez concejales acusados: concejales del municipio de Santa Rosa de Osos- Antioquia, MP: Oswaldo Giraldo López. 34 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94.

Además de lo anterior, debe ponerse de relieve que, con la expedición del artículo 39 de la Ordenanza 017 de 19 de diciembre de 2016, el diputado accionado no actuó como ordenador del gasto, en tanto que con su aprobación se limitó a otorgar una autorización para que el contralor departamental modificara su planta de personal, por lo que este último funcionario sería el encargado de materializar lo ordenado mediante dicho acto administrativo58. 95.

Por otro lado, si bien es cierto que con ocasión de la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, se efectuaron los nombramientos de cinco (5) cargos de asesores lo cual generó una erogación del gasto público, no es menos cierto que hasta el momento en que la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se produjo (27 de febrero de 2020), la citada resolución estuvo revestida de la presunción de legalidad la cual solo se desvirtúa con el pronunciamiento del juez competente. 96.

De esta manera, hasta tanto no se produjo el fallo anulatorio, los salarios y prestaciones sociales estuvieron respaldados por el presupuesto de gastos del departamento para la vigencia fiscal 2017, tal y como consta con la certificación financiera de 3 de enero de 2018 que reposa en el plenario y también sustentada en el concepto técnico elaborado por el Grupo Ejecutor integrado por los señores Luis Vidal Pitta Correa (Subcontralor), José Antonio Anaya Attalla (profesional especializado) y Wilson Quintero Gelvez (jefe financiero)59, documento técnico en el cual se conceptuó sobre la conveniencia financiera y la necesidad de crear cargos en la planta de personal en la contraloría del departamento de Norte de Santander, con el objeto de dar cumplimiento a las competencias y responsabilidades fijadas por la Carta Política y en procura de la consecución de las metas propuestas para el período 2016-2019, establecidas en el Plan Estratégico. 97.

Bajo tal escenario, no existe duda que, en el presente caso, no se configuró ninguno de los eventos desarrollados por la jurisprudencia para entender configurado el aspecto objetivo de la conducta endilgada al acusado, como quiera que no cubrió objetos, actividades o propósitos no autorizados; no costeó objetos, actividades o propósitos que sí estuvieran autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados; no sufragó objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el 58 En este sentido, se puede consultar la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2019-02614-01, solicitante: Jesús Alonso Arroyave Pérez concejales acusados: concejales del municipio de Santa Rosa de Osos- Antioquia, MP: Oswaldo Giraldo López. 59 007Pruerba Trasladada. 2021-00251.

PDF. Páginas 4 a 38. 35 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglamento; no pagó por materias innecesarias o injustificadas; no destinó los dineros públicos con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; y tampoco con la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros. 98.

Como quiera que no se probó el elemento objetivo, ello impide continuar con el análisis del elemento subjetivo de la conducta, motivo por el cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 99. Por último, y teniendo en cuenta que ante la Procuraduría General de la Nación cursó una investigación en contra del diputado por estos mismos hechos, la cual se tramitó con el radicado IUS-E-2018-504359 IUC-D-2019-1400791, la Sala se abstendrá de remitir la compulsa de copias de esta providencia con destino al Ministerio Público.

II.6. Conclusiones 100. En el presente caso, la Sala prohijando el criterio uniforme de esta jurisdicción estima que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo y mucho menos la excepción de inconstitucionalidad per se no es demostrativa de la configuración de la causal de pérdida de investidura, pues al margen de las consideraciones expuestas por el juez en el proceso ordinario deben analizarse otros aspectos relacionados como el efectivo menoscabo al erario público o el eventual beneficio del acusado o de un tercero, los cuales no quedaron probados en el sub examine. 101.

Por todo lo expuesto, y como quiera que los hechos y comportamientos alegados por el solicitante no encajan en ninguno de los eventos previstos por la jurisprudencia de esta Corporación en relación con la indebida destinación de dineros públicos, la Sala procederá a confirmar la sentencia de 11 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura del diputado de la asamblea departamental de Norte de Santander, José Luis Duarte Gómez. 36 RADICACIÓN: 54001 2333 000 2021 00252 01 SOLICITANTE: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA ACCIONADO: JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 11 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura del diputado de la asamblea departamental de Norte de Santander, José Luis Enrique Duarte Gómez SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P(5)