52001233300020200005902 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 52001-23-33-000-2020-00059-02 (70.230) Demandante: Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. ESP - DISPAC Demandado: FUREL S.A. y otro Referencia: Controversias contractuales Procede el despacho1 a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Zurich Colombia Seguros S.A. contra el auto del 14 de abril de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual se negó el decreto de unas solicitudes probatorias2.

I. PROVIDENCIA RECURRIDA 1. Corresponde a la providencia antes indicada, mediante la cual el a quo decidió sobre los medios probatorios; para el efecto incorporó al proceso las documentales presentadas por las partes y negó las relacionadas con el interrogatorio de parte3, los testimonios4, la exhibición5 y el reconocimiento6 de documentos solicitadas por Zurich Colombia Seguros S.A. y FUREL S.A. 1 Competente de conformidad con el numeral 3 del art. 125 y numeral 7 del art. 243 del CPACA. 2 El auto objeto de impugnación fue notificado mediante estado del 17 de abril de 2023, por lo que el término de ejecutoria transcurrió del 18 al 20 de abril de 2023; así, como el recurso que se decide fue interpuesto el último de los días mencionados, se entiende presentado de manera oportuna.

Ahora, mediante providencia del 27 de junio de 2023, el Tribunal concedió el recurso de apelación y el 23 de agosto de 2023, ingresó al despacho. 3 Parte demandante: Solicitó que se interrogara al señor Michael Gil Gómez representante legal de FUREL S.A. y a la señora Victoria Eugenia Bejarano de la Torre representante legal de Zurich Colombia Seguros S.A., para que respondan sobre los hechos y en general todos los aspectos de hecho en que se sustenta la demanda.

Parte demandada: (i) Zurich Colombia Seguros S.A.: Solicitó se interrogara, igualmente, al representante legal de FUREL S.A. con la finalidad de que exponga los hechos que giran en torno al litigio, teniendo en cuenta el cuestionario que formularía en su oportunidad, y (ii) FUREL S.A.: Solicitó se interrogara al señor Carlos Víctor Ricaurte Pérez representante legal de DISPAC S.A. y, a su vez solicitó se interrogara a la representante legal de Zurich Colombia Seguros S.A, para que expusieran los fundamentos de hecho de la demanda y sobre su contestación. 4 Parte demandada: (i) Zurich Colombia Seguros S.A.: requirió el testimonio del señor Ascencio Ladino Epia coordinador de proyectos renovables de FUREL S.A. y del señor James Martínez director de la interventoría Unión Temporal Progen Tumaco para que expongan las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon la aceptación y posterior rechazo de la póliza de cumplimiento y la falta de entrega del anticipo, y (ii) Furel S.A.: se cite a la señora Carolina Moncada Delgado para que exponga las situaciones presentadas en el contrato DG-031-2018, y en general sobre los hechos de la demanda y su contestación. 5 Zurich Colombia Seguros S.A. solicitó oficiar a DISPAC S.A. y a FUREL S.A. con el propósito de la exhibición de los siguientes documentos que se encuentran en su poder: (i) acta de aprobación de la póliza de cumplimiento con fecha del 23 de mayo de 2018 (con la finalidad de demostrar la excepción de inexistencia de incumplimiento y excepción de contrato no cumplido, y (ii) toda la documentación como actas, oficios, requerimientos y demás, comunicaciones cruzadas entre DISCPAC S.A. Y FUREL S.A. desde el momento de la celebración del contrato -10 y 15 de mayo de 2018- (con el fin de establecer los detalles en la aceptación y posterior rechazo de la póliza de cumplimiento). 6 FUREL S.A. solicitó el “reconocimiento de documentos” para que se realizara respecto de los documentos ya aportados al proceso y de aquellos que se llegaran aportar.

Radicación: 52001-23-33-000-2020-00059-02 (70.230) Demandante: Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. ESP - DISPAC Demandado: Furel S.A. y otro Referencia: Controversias contractuales 2 2. Como fundamento de su determinación7, manifestó que en relación con el interrogatorio de parte solicitado por la aseguradora Zurich, no se especificó de manera clara y concreta el objeto de la prueba; únicamente expuso que el interrogatorio versaría sobre los hechos materia del proceso, de lo cual no se puede esclarecer la finalidad que se persigue.

Arguyó que, ante la escasa fundamentación con la que se solicitó el interrogatorio, no se puede establecer si los hechos que persigue acreditar son susceptibles o no de este u otro medio probatorio y, por ende tampoco es posible determinar si resulta una prueba conducente, pertinente y útil. 3. En cuanto a la práctica de testimonios, consideró que no cumplían con los requisitos de conducencia, ni utilidad, pues la aceptación y el rechazo de la póliza de cumplimiento, así como la no entrega del anticipo se pueden comprobar con el acervo probatorio obrante en el proceso.

Por último, manifestó que la documentación cuya exhibición se solicita fue aportada por FUREL S.A. con la contestación de la demanda. Recurso de apelación 4. Contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. 5. Aseveró que el a quo al adecuar el trámite a sentencia anticipada debió postergar el pronunciamiento en relación con la solicitud probatoria, pues en el caso en que se emitiera pronunciamiento anticipado y fuera revocado, el proceso se debía retrotraer en todas sus etapas.

Insistió en que la solicitud probatoria cumplía con el requisito de pertinencia, conducencia y utilidad, pero sin especificar las razones de su afirmación. 6. Al resolver el recurso8, el a quo dispuso no reponer la decisión, y expuso: (i) el interrogatorio de parte del representante legal de FUREL S.A. se pidió con el fin de que expusiera sobre “los hechos materia de la presente controversia”; solicitud que se presentó de forma general y abstracta, lo que no permitió determinar si la práctica de la prueba resultaba conducente, pertinente y útil;

(ii) de los testimonios se pretendía probar el rechazo de la póliza de cumplimiento y no entrega del anticipo, aspecto que podía ser probado por medio de la documentación que obra en el proceso; y, (iii) de la documentación cuya exhibición se solicitó, fue aportada con la contestación de la demanda, de modo que ninguna de las solicitudes cumplió con los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad. 7.

De cara con lo manifestado por el recurrente sobre la adecuación a sentencia anticipada, expuso que en el evento en que el sub examine se emitiera pronunciamiento anticipado y al ser objeto de los recursos pertinentes se revocara, tal situación no implicaría, per se, retrotraer el proceso hasta antes de la decisión de la adecuación anticipada. 7 Teniendo en cuenta que, únicamente impugnó Zurich Colombia Seguros S.A., se hará mención sólo a las solicitudes probatorias pretendidas por aquella. 8 Mediante providencia del 27 de junio de 2023, índice 34 del aplicativo Samai.

Radicación: 52001-23-33-000-2020-00059-02 (70.230) Demandante: Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. ESP - DISPAC Demandado: Furel S.A. y otro Referencia: Controversias contractuales 3 8. Finalmente, conforme lo prevé el artículo 243-7 CPACA, se concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Estado en el efecto devolutivo.

II. CONSIDERACIONES 9. Las pretensiones de la demanda se encaminan a que se declare que: (i) la demandada suscribió el contrato DG-030 de 2018, (ii) el incumplimiento al no aportar la póliza de cumplimiento en los términos establecidos en la cláusula 12 del contrato, y (iii) la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza de seguro de seriedad de la oferta SGPL-855707-1.

Como consecuencia de estas declaraciones, se pide se condene al pago de los daños y perjuicios derivados del quebrantamiento de las obligaciones. 10. Soportado en las anteriores pretensiones, el objeto del litigio se circunscribió en determinar (i) si FUREL S.A. incumplió los contratos DG-030 de 2018 y DG-031 de 2018 al no aportar la póliza de cumplimiento en los términos pactados, y (ii) si se debe declarar la ocurrencia del siniestro amparado por las pólizas de seguro de seriedad de la oferta SGPL-855707-1 y 855561-1.

Consecuencialmente, se deberá verificar si Zurich Colombia Seguros S.A. responsable del pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato. Testimonios 11. Zurich Colombia Seguros S.A. solicitó citar a los señores Ascencio Ladino Epia coordinador de proyectos renovables de FUREL S.A. y James Martínez director de la interventoría UT PROGEN TUMACO, para que atestiguaran sobre “las condiciones de modo, tiempo y lugar que rodearon la aceptación y posterior rechazo de la póliza de cumplimiento y la falta de entrega del anticipo”. 12.

Sea lo primero advertir que lo que se busca con la prueba es que el juez tenga la certeza o el conocimiento de los hechos que se relatan en la demanda o en su contestación, y su objetivo consiste en soportar las pretensiones del sub-lite. Con este horizonte, el artículo 1659 del Código General del Proceso enunció los diferentes medios de prueba que pueden ser decretados en el marco del proceso judicial. 13.

La declaración de terceros debe cumplir con las formalidades para solicitarlos, de manera tal que el juez pueda analizar si resultan conducentes, pertinentes y útiles, de conformidad con lo establecido en el artículo 16810 del CGP. 9 “ARTÍCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales”. 10 “ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.” 7 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, proveído del 13 de julio de 2010, expediente 2010-00183.

M.P. Mauricio Torres Cuervo”. Radicación: 52001-23-33-000-2020-00059-02 (70.230) Demandante: Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. ESP - DISPAC Demandado: Furel S.A. y otro Referencia: Controversias contractuales 4 14. En el presente asunto, se advierte que si bien la documentación que obra en el proceso da cuenta del negocio jurídico existente entre las partes y da al juez claridad respecto de ciertos hechos, no existe en el ordenamiento tarifa legal que fije los medios de prueba para oponerse a la declaración de incumplimiento del contrato por no aportar la póliza de cumplimiento, cuando en el centro de la discusión puedan mediar razones justificativas o exhortativas de la responsabilidad que se pretende activar. 15.

En este contexto, aunque el artículo 212 del CGP prevé que cuando se pidan testimonios deberán enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba, no es menos cierto que existiendo el principio de libertad probatoria las partes pueden solicitar al juez el decreto de aquellos medios de prueba que encuentren adecuados para ejercer su defensa. 16.

Es así como en el caso objeto de estudio, una vez confrontados los hechos de la demanda, su contestación11 y las calidades de los testigos que se citan a rendir declaración, bajo la integración del principio de libertad probatoria y como garantía del debido proceso resulta pertinente y conducente la prueba testimonial que se ha solicitado, sin perjuicio de que el juez al momento de su recepción pueda restringir12 el contenido de las preguntas a los hechos que guardan relación directa con el objeto del litigio.

Interrogatorio de parte 17. Zurich Colombia Seguros S.A. solicitó citar al representante legal de FUREL S.A para que exponga los “hechos materia de la presente controversia, de conformidad con el cuestionario que formularía en su oportunidad”. 18. El artículo 198 del CGP dispone que el juez podrá de oficio o a solicitud de parte, ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre los hechos relacionados con el proceso. 19.

En el sub examine, se negó el decreto del interrogatorio, porque no se especificó de manera clara y concreta el objeto de la prueba, pues se dijo que versaría sobre el los hechos materia del proceso. Al respecto, se observa que como se señaló de la norma prescrita el interrogatorio versará “sobre los hechos relacionados con el proceso”, sin establecer un presupuesto adicional y específico a la parte para su solicitud. 11Se observa, a manera de ejemplo, en las contestaciones que las demandadas mencionaron en varias oportunidades que, el director de interventoría el señor James Martínez fue quien reconoció la existencia del acta de aprobación de la póliza de cumplimiento por parte de la demandante; así como otros hechos relevantes para el esclarecimiento del litigio. 12 Al respecto, el artículo 212 del Código General del Proceso, señala que el juez puede limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de la prueba, conclusión a la que puede llegar, al recepcionar algunos testimonios o practicados otros medios probatorios, circunstancia que se escapa de esta etapa procesal.

Radicación: 52001-23-33-000-2020-00059-02 (70.230) Demandante: Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. ESP - DISPAC Demandado: Furel S.A. y otro Referencia: Controversias contractuales 5 20. Así, atendiendo al principio de libertad probatoria, la aseguradora puede instar cualquier medio de prueba que sirva para ejercer su defensa; en este caso, su finalidad u objetivo es esclarecer los hechos de la demanda y aquellos que son de conocimiento de la parte interrogada, de cara con la fijación del litigio.

Por lo anterior, por su aporte concreto para esclarecer los hechos que giraron en torno a la controversia en relación el incumplimiento por no aportar la póliza de seriedad, su decreto resulta útil. 21. Bajo este escenario, se revocará la decisión de negar esta prueba. Exhibición de documentos 22. Zurich Colombia Seguros S.A. solicitó que DISPAC S.A. y FUREL S.A., exhibieran las siguientes piezas procesales: (i) Acta de aprobación de la póliza de cumplimiento con fecha del 23 de mayo de 2018, con el fin de demostrar la excepción de inexistencia de incumplimiento y excepción del contrato no cumplido.

(ii) Toda la documentación como actas, requerimientos, entre otros, así como las comunicaciones entre las referidas partes, desde el momento de la celebración del contrato, con el propósito de determinar los detalles en la aceptación y posterior rechazo de la póliza de cumplimiento. 23. El artículo 186 del CGP, dispone que el que se proponga demandar podrá pedir de su presunta contraparte o de terceros la exhibición de documentos, libros de comercio y cosas muebles; a su vez el artículo 266 ejusdem establece el trámite para la exhibición, para lo cual señala que quien realicé la solicitud expresará los hechos que pretende demostrar, deberá afirmar que el documento se encuentra en poder de la persona llamada a exhibirlos e indicar su clase y la relación que tenga con los hechos. 24.

La aseguradora solicitó la exhibición de toda la documentación a cargo de DISPAC S.A. y FUREL S.A., sin cumplir con la carga de precisión antes referida, apelando a un enunciado genérico para acceder a documentos como si se tratar de descubrir algo no conocido que en aras de la defensa podría servir a las razones de la defensa. Este tipo de solicitudes probatorias, por su objeto y fin, desdicen de las formalidades y exigencias que fija el ordenamiento procesal. 25.

Sin perjuicio de lo anterior, entendiendo que la parte solicita la documentación concerniente al contrato objeto del litigio, se advierte que al plenario fue suministrado una documentación que se encuentra relacionada con los eventos que rodearon el cumplimiento del contrato DG-030 de 2018 y la póliza de cumplimiento DG-030 de 2018; de modo que resulta inocuo decretar la prueba, cuando el juez tiene la obligación de revisar cada uno de los documentos que fueron aportados por las partes y darles el valor probatorio que corresponda.

Radicación: 52001-23-33-000-2020-00059-02 (70.230) Demandante: Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. ESP - DISPAC Demandado: Furel S.A. y otro Referencia: Controversias contractuales 6 26. En relación con lo manifestado por el recurrente, en cuanto a que al adecuar el trámite a sentencia anticipada el a quo debió postergar el pronunciamiento en relación con la solicitud probatoria, se observa el Tribunal concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo13; de modo que puede decidir si dicta o no sentencia, situación que no afecta el trámite del proceso, pues tal situación reside en la potestad del juez. 27.

En segunda medida, la adecuación del trámite no afecta el transcurrir del caso, ni ninguna etapa procesal. Si fuera el caso el juez dispondrá su práctica en la audiencia de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del CGP, circunstancia que tampoco menoscaba el trámite del proceso. 28. Así las cosas, se revocará parcialmente el recurso de apelación formulado contra el auto del 22 de agosto de 2023, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

Costas 29. El numeral 1° del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando se demuestren causadas y en la medida de su comprobación. 30. Como en este asunto prosperó parcialmente el recurso de apelación presentado por Zurich Colombia Seguros S.A., el despacho se abstendrá de condenarla en costas en segunda instancia. 31.

En mérito de lo expuesto, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el auto del 14 de abril de 2023, por medio del cual se negó la práctica de los testimonios y el interrogatorio de parte y, en consecuencia, se DECRETAN: (I) Los testimonios de los señores Ascencio Ladino Epia coordinador de proyectos renovables de FUREL S.A. y James Martínez director de la interventoría UT PROGEN TUMACO.

(II) El interrogatorio de parte del señor Michael Gil Gómez representante legal de FUREL S.A. 13 “Artículo 323. Efectos en que se concede la apelación. (…) 2. En el efecto devolutivo. En este caso no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso. (…) La circunstancia de no haberse resuelto por el superior recursos de apelación en el efecto devolutivo o diferido, no impedirá que se dicte la sentencia. Si la que se profiera no fuere apelada, el secretario comunicará inmediatamente este hecho al superior por cualquier medio, sin necesidad de auto que lo ordene, para que declare desiertos dichos recursos” (resaltado fuera del texto).

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, incorporarla al expediente digital y remitirla al Tribunal de origen para lo de su cargo.

QUINTO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta la información que se encuentra registrada en la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF