Radicado: 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante: Formex S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante FORMEX S.A.S. Demandado MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Temas Cobro coactivo.

Excepción de falta de título. Excepción de prescripción. Valoración probatoria. Carga de la prueba. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Formex S.A.S. contra la sentencia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, que decidió: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia. (…)»1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El Municipio de Santiago de Cali profirió la Resolución Nro. 41.31.1.12.6-3627797 del 29 de diciembre de 2008, mediante la cual impuso a Formex S.A. (hoy Formex S.A.S. y en adelante Formex) sanción de $354.712.000 por no presentar la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2007.

La entidad territorial inició procedimiento de cobro coactivo para obtener el pago de la obligación impuesta en la resolución sanción con la expedición del Mandamiento de Pago Nro. 4131.3.213292 del 20 de febrero de 2014. La sociedad deudora formuló las excepciones de prescripción del procedimiento de cobro coactivo y de falta de título ejecutivo.

Sin embargo, el Municipio de Santiago de Cali las negó mediante la Resolución Nro. 4131.3.21.42804 del 6 de mayo de 2015. Formex interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue negado por la entidad territorial mediante la Resolución Nro. 4131.3.21.7699 del 22 de abril de 2016. 1 SAMAI, índice 2, PDF 6, enlace de documentos enviados por el Tribunal, PDF de la sentencia, página 10.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante: Formex S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Formex S.A.S. formuló las siguientes pretensiones: «1.) Declarar la nulidad de la Resolución N° 4131.3.21.42804 del 6 de mayo de 2015, por medio de la cual se resuelven las excepciones frente al Mandamiento de Pago N° 4131.3.21.3292 del 20/02/2014. 2.) Declarar la nulidad del Acto Administrativo presunto o Ficto que surgió como consecuencia de la ausencia de respuesta dentro del término legal al Recurso de reposición frente a la Resolución N° 4131.3.21.42804 del 06/05/2015, y que configuró el silencio administrativo negativo. 3.) Restablecer el derecho de mi poderdante, en el sentido de declarar que las excepciones propuestas frente al Mandamiento de Pago son procedentes y por tanto se ordene al Municipio a aceptarlas, darles el trámite correspondiente y archivar el procedimiento de cobro coactivo iniciado. 4.) Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada»2 (subrayado del original).

Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 565, 569, 683, 730, 817, 830, 831, 832, 833 y 834 del Estatuto Tributario; el artículo 59 de la Ley 788 de 2002; y los artículos 166 y 167 del Decreto Extraordinario Municipal 139 de 2012. Los cargos de nulidad se resumen así: 1. Excepciones propuestas contra el mandamiento de pago.

La actora puso de presente que, atendiendo lo previsto en el artículo 831 del Estatuto Tributario, propuso las excepciones de prescripción de la acción de cobro y de falta de título ejecutivo contra el mandamiento de pago. Afirmó que el artículo 832 del Estatuto Tributario establece que las excepciones deben resolverse en el plazo perentorio de un mes, pero la entidad territorial demandada tardó más de 13 meses para hacerlo.

Manifestó que está probada la excepción de prescripción del cobro coactivo porque la entidad demandada no demostró en los actos acusados que la notificación del mandamiento de pago interrumpió oportunamente el plazo de prescripción previsto en el artículo 817 del Estatuto Tributario. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que la demandada se limitó a asegurar que la notificación del mandamiento de pago se realizó el «7 de marzo de 2014»3 y que con ello se interrumpió el término de prescripción, pero no hace un conteo adecuado para verificarlo, por lo que a juicio de la actora existe una falsa motivación. Aseguró que la resolución sanción quedó en firme el 29 de diciembre de 2008, mientras que el mandamiento de pago solo fue notificado el «6 de mayo de 2014»4, por lo que transcurrieron más de 7 años entre ambas actuaciones y, en consecuencia, no se interrumpió oportunamente el término de prescripción. 2 SAMAI, índice 2, PDF 6, enlace de documentos enviados por el Tribunal, PDF del expediente, página 5. 3 SAMAI, índice 2, PDF 6, enlace de documentos enviados por el Tribunal, PDF del expediente, página 13. 4 Ibidem.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante: Formex S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Indicó que no es cierto que el término de prescripción se haya interrumpido el 7 de marzo de 2014 porque, aunque no existe constancia de notificación de la resolución sanción, se infiere que se surtió dentro de los 5 días siguientes a su expedición, es decir el 3 de enero de 2009.

Así las cosas, para la demandante, comoquiera que no se interpuso recurso alguno en contra de la resolución sanción, dicho acto quedó en firme el 5 de marzo de 2009. En este orden, el término de 5 años previsto en el artículo 817 del Estatuto Tributario debe contabilizarse desde ese momento, por lo que la prescripción «operó al 5 de marzo de 2013.

Así las cosas, la notificación del Mandamiento de Pago, el día 7 de marzo de 2014, no tiene ningún efecto frente a la prescripción (que) ya había operado»5. Frente a la excepción de falta de título ejecutivo, indicó que está probada porque no existe constancia de notificación personal o por correo de la resolución sanción dentro de los antecedentes administrativos, por lo que dicho acto no surte efectos jurídicos. 2.

Nulidad del acto que negó las excepciones por indebida motivación y por falta de motivación. La sociedad demandante reiteró que la entidad demandada no motivó de forma suficiente y adecuada su decisión porque no contabilizó el término de prescripción del procedimiento de cobro coactivo y no se pronunció sobre la excepción de falta de título ejecutivo, lo que configura las causales de indebida y falsa motivación previstas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cuales han sido decantadas por el Consejo de Estado6 y la Corte Constitucional7. 3.

Ausencia de elementos para imponer la sanción por no declarar. Formex S.A.S. sostuvo que ejerció sus actividades comerciales en el territorio del Municipio de Santiago de Cali hasta diciembre de 2006, por lo que no obtuvo ingresos gravables por esa entidad territorial en el año gravable 2007 y, en consecuencia, no procede la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio en ese mismo periodo.

Indicó que no es comprensible que la entidad territorial haya notificado la resolución sanción en una dirección en la que no existía establecimiento de comercio, lo que a su juicio demuestra que se violaron las normas que regulan las notificaciones de los actos administrativos de carácter tributario porque no acudió a la dirección registrada en el RUT o ante la Cámara de Comercio.

Además, aseguró que la resolución sanción tomó como base de liquidación los ingresos que obtuvo la empresa en todo el país, lo que no es procedente, insistiendo en que no ejerció su actividad en el territorio del Municipio de Santiago de Cali por el año 2007. Por lo anterior, concluyó que se violaron los principios de equidad, proporcionalidad, gradualidad y lesividad en la imposición de la sanción en su contra. 5 Ibidem. 6 La actora invocó la siguiente providencia: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-2007-00215-01 (17828). Sentencia del 3 de marzo de 2011. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 La sociedad invocó en este caso la Sentencia T-1082 de 2012. Radicado: 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante: Formex S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 4.

Ocurrencia del silencio administrativo negativo. Señaló que el artículo 834 del Estatuto Tributario establece que la administración cuenta con un plazo de un mes para decidir el recurso de reposición contra el acto que negó las excepciones propuestas. Sin embargo, para el momento de la presentación de la demanda, ha pasado más de un mes sin que el Municipio de Santiago de Cali resolviera de forma expresa su recurso, por lo que consideró que se configuró un silencio administrativo negativo. 5.

Ausencia de notificación de los actos administrativos y violación del derecho al debido proceso. Afirmó que, en ejercicio del derecho de petición, solicitó al Municipio de Santiago de Cali copia del expediente relacionado con el procedimiento de la imposición de la sanción por no declarar. Comoquiera que no recibió una respuesta oportuna y completa, presentó una acción de tutela, en la que el juez amparó sus derechos y ordenó a la accionada entregar la totalidad de la información solicitada.

Pese a ello, en la respuesta de la entidad territorial no consta la notificación personal del emplazamiento para declarar el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2007, lo que demuestra la violación de su derecho al debido proceso. 6. Inclusión en el boletín de deudores morosos. La actora manifestó que la entidad territorial la incluyó en el boletín de deudores morosos del Estado el 30 de octubre de 2015, lo cual constituye una irregularidad porque la obligación invocada por la demandada no se ha causado ni está en firme por los motivos antes expuestos.

Además, destacó que dicha inclusión constituye, en sí misma, una sanción, por lo que se violó el artículo 742 del Estatuto Tributario porque su imposición no se sustentó en hechos probados. Oposición a la demanda El Municipio de Santiago de Cali controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Aseguró que la resolución sanción fue notificada por aviso del 11 de marzo de 2009, pues el correo citatorio fue devuelto a pesar de haber sido enviado a la dirección informada por la sociedad demandante.

En consecuencia, a su juicio, dicho acto quedó en firme el 11 de mayo de 2009, según se anotó en la constancia de ejecutoria correspondiente. Puso de presente que el artículo 166 del Decreto Extraordinario 0139 de 2012, que adaptó el Estatuto Tributario Nacional a los procedimientos del orden territorial en Santiago de Cali, establece que el término de prescripción de 5 años se debe contabilizar desde la ejecutoria del respectivo acto administrativo.

Con base en lo anterior, manifestó que la entidad contaba hasta el 11 de mayo de 2014 para notificar el mandamiento de pago, actuación que se surtió el 7 de marzo de 2014, esto es antes de que finalizara el plazo de prescripción del procedimiento de cobro. Afirmó que no debe contabilizarse el término de prescripción desde el 29 de diciembre de 2008 porque esa fecha no corresponde a la notificación de la resolución sanción, sino a su expedición. Adujo que no incurrió en una falsa motivación porque la resolución que negó las Radicado: 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante: Formex S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 excepciones expuso las normas aplicables a este caso y los motivos por los que no se configuró la excepción de prescripción. Destacó que la actora debió alegar la improcedencia de la imposición de la sanción en el procedimiento de determinación de la obligación. En todo caso, señaló que el artículo 54 del Decreto Municipal 0523 de 1999 establece que el responsable del impuesto de industria y comercio debe informar el cese de actividades, pues de no hacerlo está obligado a presentar la declaración del tributo y pagar los impuestos procedentes.

Finalmente, el Municipio de Santiago de Cali informó que, contrario a lo expuesto por la demandante, sí resolvió el recurso de reposición, mediante la Resolución Nro. 4131.3.21.7699 del 22 de abril de 2016. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Señaló que, según el Consejo de Estado8, la falta de notificación de un acto administrativo afecta solo su oponibilidad y eficacia, no su validez, de tal modo que no tiene la incidencia suficiente para que se declare su nulidad.

En consecuencia, el Tribunal afirmó que los cargos de nulidad relacionados con la falta de notificación de la resolución sanción no están llamados a prosperar. Indicó que la indebida notificación del acto administrativo puede dar lugar a la invalidez de la operación administrativa adelantada para su ejecución9. No obstante, destacó que la entidad territorial demandada aportó la constancia de ejecutoria de la resolución sanción, donde se evidencia que dicho acto administrativo fue notificado el 11 de marzo y quedó en firme el 11 de mayo de 2009.

Con base en lo anterior, manifestó que para el momento en que fue notificado el mandamiento de pago, esto es el 7 de marzo de 2014, no había operado la prescripción del procedimiento de cobro coactivo porque, atendiendo lo previsto en el artículo 817 del Estatuto Tributario y el artículo 166 del Decreto 139 de 2012, no habían transcurrido 5 años contados a partir de la ejecutoria del acto de determinación de la obligación. De otro lado, el a quo aseguró que no procede el análisis de los cargos de nulidad relacionados con que Formex S.A.S. no ejerció su actividad mercantil en el territorio del Municipio de Santiago de Cali para el periodo gravable 2007, que la dirección en la que se notificó la resolución sanción no es correcta, que la sanción se calculó con base en todos los ingresos obtenidos en el país y que no procedía la inclusión en el boletín de deudores morosos del Estado.

Sustentó esta afirmación en que las pretensiones de la demanda no controvierten la legalidad de la resolución sanción, sino de los actos que negaron las excepciones propuestas por la demandante contra el mandamiento de pago. 8 Concretamente, el Tribunal invocó las siguientes providencias: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Subsección A. Proceso: 39920. Sentencia del 25 de julio de 2018. CP: Ramiro Pazos Guerrero; y ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Proceso: 54001-23-37-000-1999-0111-01 (23358). Sentencia del 8 de agosto de 2012. CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 Sobre este punto reiteró las anteriores providencias.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante: Formex S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Finalmente, el Tribunal impuso condena en costas a cargo de la parte demandante porque consideró que proceden con base en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; así como del artículo 365 del Código General del Proceso.

Recurso de apelación Formex S.A.S. presentó recurso de apelación contra la anterior decisión para que se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente: Puso de presente que el Tribunal negó el cargo de nulidad relacionado con la configuración de la prescripción del procedimiento de cobro con base en la constancia de ejecutoria de la resolución sanción. No obstante, para la actora, esto constituye una indebida valoración de la prueba porque dicho documento no acredita que el acto que contiene la obligación a su cargo fue debidamente notificado y, por tanto, tampoco es prueba suficiente de su ejecutoria.

Indicó que el principal punto de discusión de la demanda es la notificación de la resolución sanción porque, al ser indebida, no puede contabilizarse el término de ejecutoria ya que no se otorgó la oportunidad al contribuyente de defenderse, tal como lo señaló el Consejo de Estado10. Así las cosas, insistió en que las excepciones formuladas por Forex S.A.S. tuvieron sustento en que, para ese momento, no había sido notificada de la resolución sanción y, por lo tanto, no puede utilizarse como título ejecutivo.

Afirmó que hubo una indebida resolución del primer problema jurídico, en tanto, el a quo señaló que, en primer lugar, determinaría si el proceso de cobro coactivo adelantado se encuentra viciado por defectos en la notificación de la resolución sanción, pero se dedicó a examinar la validez de la resolución sanción y no de los actos proferidos en el procedimiento de cobro coactivo.

Adujo que, si bien es cierto que en la demanda se plantearon argumentos para declarar la nulidad de la resolución sanción, lo que se pretendía era demostrar que el título ejecutivo invocado por la entidad territorial no era exigible por su indebida notificación y falta de eficacia, lo que invalida el procedimiento de cobro coactivo. La actora aclaró que le asiste la razón al a quo cuando consideró que en este proceso solo debe analizarse la validez de los actos proferidos dentro del procedimiento de cobro coactivo y que no procede discutir la validez de la resolución sanción. Sin embargo, debió estudiar la eficacia del acto que contiene la obligación objeto del cobro y que es invocado como título ejecutivo, tal como lo señaló el Consejo de Estado11.

Manifestó que lo expuesto demuestra que debieron prosperar las pretensiones de la demanda, más cuando el Tribunal reconoció que hubo una indebida notificación de la resolución sanción al ser enviada a una dirección en la que no funcionaba el establecimiento de comercio de Formex S.A.S. Aseguró que la resolución sanción fue indebidamente notificada por aviso porque, ante la devolución del correo porque no existía un establecimiento de comercio en 10 La recurrente invocó la siguiente providencia: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 76001-23-33-000-2012-00151-01 (20541). Sentencia del 30 de agosto de 2016. 11 Ibidem. Radicado: 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante: Formex S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ese lugar ni correspondía al domicilio de la sociedad, debió intentar contactarse a la empresa por otro medio.

Indicó que la entidad demandada aceptó que no trató de contactar a la sociedad por otro medio, sino que procedió a realizar la notificación por aviso de inmediato, cuando esto no era lo procedente. Señaló que, según el Municipio de Santiago de Cali, la dirección en la que se intentó surtir la notificación por correo fue suministrada por la sociedad actora.

Empero, si a pesar de ello se devolvió el correo, debió intentar surtir la notificación en otra dirección, como la contenida en el RUT o en el certificado de la Cámara de Comercio, o incluso pudo acudir a un correo electrónico o realizar una llamada al número telefónico en su poder. Adujo que, aunque no es la oportunidad procesal para señalarlo, la resolución sanción incurrió en diversas imprecisiones que afectan su validez porque impuso una sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio en un municipio en el cual no está desempeñando sus actividades comerciales, lo que también supone una violación de los principios de igualdad, equidad y justicia tributaria.

Oposición a la apelación El Municipio de Santiago de Cali guardó silencio. Alegatos de conclusión presentados por la demandante La Sala observa que Formex S.A.S. presentó un escrito en el que señaló que «dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, respetuosamente presento Memorial de Alegatos sobre el Recurso de Apelación presentado»12.

No obstante, esta intervención no está prevista por la ley, pues el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que «los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes». Entonces, comoquiera que la entidad demandada no interpuso recurso alguno, no procede la intervención presentada por la demandante.

Se destaca que una interpretación en contrario violaría el derecho al debido proceso de la parte que no interpuso recurso de apelación, pues se daría una oportunidad adicional al recurrente para pronunciarse del objeto de la litis que no fue prevista por el legislador. Por lo anterior, no se analizará el contenido del escrito presentado por Formex S.A.S. como alegatos de conclusión en segunda instancia. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Delimitación del problema jurídico La Sala destaca que, según la demandante, el Municipio de Santiago de Cali no resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que negó las excepciones formuladas contra el mandamiento de pago. Esto explica que, en el 12 SAMAI. Índice 12. Página 1. Radicado: 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante: Formex S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 acápite de pretensiones de la demanda, Formex S.A.S. no solicitó la nulidad de la Resolución Nro. 4131.3.21.7699 del 22 de abril de 2016, el cual resolvió dicho recurso, sino que solicitó que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto que se configuró a raíz del silencio administrativo negativo.

Además, se advierte que el Tribunal no se pronunció sobre este punto al admitir la demanda, al fijar el litigio o al proferir la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, en ejercicio de los poderes de saneamiento del proceso, y con el fin de asegurar la coherencia de la presente decisión judicial, elemento esencial de la legitimación de la administración de justicia, la Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones de forma previa a la delimitación del problema jurídico.

En el expediente consta que el recurso de reposición fue interpuesto ante la entidad territorial el 31 de julio de 201513. Así mismo, está probado que la resolución que decidió dicho recurso fue notificada por aviso enviado a la dirección suministrada por la sociedad deudora, el 6 de octubre de 201614. Lo anterior significa que entre la presentación del recurso y la notificación del acto que lo decidió transcurrieron más de 14 meses.

Además, está demostrado que el acto que decidió el recurso fue notificado de forma posterior a la presentación de la demanda (el 18 de diciembre de 201515), pero antes de que la entidad territorial fuera notificada del auto admisorio (el 10 de noviembre de 201616). Ahora, el artículo 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo indica que el silencio administrativo negativo en recursos operará luego de transcurridos 2 meses.

Empero, precisa que la ocurrencia de esta figura no exime a la autoridad de resolver el recurso, siempre que no se le haya notificado auto admisorio de la demanda interpuesta por el interesado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Debido a lo anterior, aunque para el momento en que fue presentada la demanda habían transcurrido más de 2 meses sin que la actora hubiera sido notificada de la resolución que decidió la reposición, esto no impedía a la administración proferir y notificar la Resolución Nro. 4131.3.21.7699, pues no había sino notificada del auto que admitió la demanda del proceso de la referencia. Como consecuencia de lo anterior, y ante la existencia de un acto expreso que decidió el recurso de reposición, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda con relación a la declaratoria y consiguiente nulidad del acto administrativo ficto o presunto.

Ahora bien, debe precisarse que el hecho de que la actora no haya formulado una pretensión de nulidad contra la Resolución Nro. 4131.3.21.7699 no impide que se examine su legalidad porque el artículo 163 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que «Si el acto (acusado) fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron».

En este orden, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las Resoluciones Nro. 4131.3.21.42804 del 6 de mayo de 2015 y Nro. 4131.3.21.7699 del 22 de abril 13 SAMAI, índice 2, PDF 6, enlace de documentos enviados por el Tribunal, PDF del expediente, página 216. 14 Ibidem, páginas 227, 244 y 250. 15 Ibidem, página 23. 16 Ibidem, página 107.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante: Formex S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de 2016, actos mediante los cuales el Municipio de Santiago de Cali negó las excepciones de prescripción y de falta de título ejecutivo propuestas por Formex S.A.S. contra el Mandamiento de Pago Nro. 4131.3.213292 del 20 de febrero de 2014. 2.

Sobre la excepción de falta de título ejecutivo. En la apelación, la sociedad actora sostuvo que está probada la excepción de falta de título ejecutivo porque i) la resolución sanción fue indebidamente notificada debido a que se envió el correo a la dirección en la que no existía un establecimiento de comercio y, una vez fue devuelto, la entidad territorial surtió la notificación por aviso sin tratar de obtener una nueva dirección por algún otro medio; ii) la resolución sanción es nula porque no tuvo en cuenta que la empresa no desarrolló su actividad económica en el territorio del Municipio de Santiago de Cali en 2007; y iii) procede el estudio de los cargos relacionados con la nulidad de la resolución sanción en la medida que tienen como objetivo demostrar la ineficacia del título ejecutivo.

Además, señaló que la imposición de una sanción sin el lleno de los requisitos legales supone una violación de los principios de equidad y justicia tributaria. Para decidir el recurso, se pone de presente que, como lo expuso esta Sección en otras ocasiones17, la excepción de falta de título ejecutivo tiene la finalidad de impedir que se adelante un procedimiento de cobro coactivo cuando la deuda que se pretende ejecutar no se ha determinado en alguno de los documentos que el ordenamiento jurídico reconoce como título ejecutivo.

De acuerdo con lo anterior, esta excepción está llamada a prosperar cuando no se cumplen los presupuestos del artículo 828 del Estatuto Tributario, según el cual prestan mérito ejecutivo: i) las declaraciones tributarias, desde el vencimiento del plazo para pagar; ii) las liquidaciones oficiales ejecutoriadas; iii) los demás actos administrativos proferidos por la autoridad tributaria que estén ejecutoriados y que fijen sumas líquidas de dinero a su favor; iv) las garantías y cauciones prestadas para afianzar el pago de obligaciones tributarias, desde la ejecutoria del acto que declare el incumplimiento o la exigibilidad de la obligación; y v) las sentencias ejecutoriadas que decidan demandas relacionadas con tributos.

Esta norma es reiterada por el artículo 203 del Decreto Municipal Nro. 523 de 199918. Ahora, aunque la demandante no invocó la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo, es útil tener en cuenta que dicha excepción está llamada a prosperar en aquellos eventos en que la obligación, aun estando contenida en alguno de los documentos que la ley reconoce como títulos ejecutivos, no está en firme y, por lo tanto, no es exigible. 17 Al respecto ver: i) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 63001-23-33-000-2016-00293-01 (23906). Sentencia del 29 de abril de 2020. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez (E); ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2017-00024-01 (25868). Sentencia del 28 de julio de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello; y iii) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 47001- 23-33-000-2017-00380-01 (26320). Sentencia del 1° de diciembre de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 18 Los artículos del Decreto Municipal Nro. 523 de 1999 pueden ser consultados en el siguiente enlace: https://www.cali.gov.co/tic/publicaciones/104759/consulta_de_decretos/.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante: Formex S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De esta forma, como lo señaló la sentencia del 1° de diciembre de 202219, «ambas excepciones estarían llamadas a prosperar en aquellos eventos en que el acto administrativo que contiene la obligación (…) no está en firme».

Para determinar la firmeza del título ejecutivo, debe tenerse presente que el artículo 829 del Estatuto Tributario, así como el artículo 205 del Decreto Municipal Nro. 523 de 1999, dispone que los actos que sirven de fundamento al cobro coactivo se consideran en firme cuando: i) contra ellos no procede recurso alguno, ii) no se interpone el recurso procedente dentro del plazo legal o se interpone de forma indebida, iii) el interesado renuncia expresamente a los recursos o desiste de ellos y iv) se hayan decidido en debida forma los recursos administrativos interpuestos o las acciones judiciales procedentes, según sea del caso.

Ahora, esta Sección, en la sentencia del 15 de julio de 202120, consideró que cuando se propone la excepción de falta de ejecutoria del título (o, para este caso, la excepción de falta de título ejecutivo), el deudor puede cuestionar la falta de notificación del acto administrativo que contiene la obligación porque, para que el acto tenga vocación de ejecutoria y sea exigible, debe producir efectos jurídicos, lo que solo ocurre cuando el interesado es notificado conforme con la ley.

Para este caso, se observa que la demandante cuestiona la debida notificación de una resolución sanción, la cual constituye el acto que determina la obligación a su cargo, y que no hay prueba de que haya ejercido el recurso de reconsideración en su contra. Entonces, atendiendo lo expuesto en la sentencia del 15 de julio de 2021, en este caso procede analizar si la resolución sanción invocada como título ejecutivo fue debidamente notificada.

Debe precisarse que la demandante también sostuvo que la sanción por no declarar que le fue impuesta es nula porque no ejerció su actividad económica en el territorio del Municipio de Santiago de Cali para el año 2007 y que procede este análisis en cuanto que demostraría que el título ejecutivo no es eficaz, además porque acreditaría la vulneración de los principios de equidad y justicia tributaria.

Empero, estos argumentos de la demanda y de la apelación no pueden ser analizados porque no se limitan a cuestionar la eficacia de la resolución sanción, sino su validez, aspecto que está reservado para el procedimiento de determinación, según lo establece el artículo 829-1 del Estatuto Tributario. Con base en lo anterior, la Sala observa que en el expediente está probado lo siguiente: • El Municipio de Santiago de Cali profirió la Resolución Sanción Nro. 41.31.1.12.6-3627797 el 29 de diciembre de 2008, en la que impuso a Formex S.A.S. sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por el año gravable 200721.

En dicho acto se indicó que la dirección de la demandante es la «CL 24 NORTE 2 DN 40». 19 Sección Cuarta. Proceso: 47001-23-33-000-2017-00380-01 (26320). Sentencia del 1° de diciembre de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2018-00006-01 (25324).

Sentencia del 15 de julio de 2021. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. 21 SAMAI, índice 2, PDF 6, enlace de documentos enviados por el Tribunal, PDF del expediente, página 181. Radicado: 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante: Formex S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 • El acto administrativo referido trató de ser notificado por correo a la dirección indicada anteriormente, pero fue devuelto el 9 de enero de 2009 con la anotación «DD»22. • En el expediente consta el listado de las notificaciones por aviso surtidas por la entidad territorial, dentro de las cuales se encuentra la notificación de la resolución sanción a la sociedad actora.

Además, se precisa que indica, de forma manuscrita, la fecha del 11 de marzo de 200923. • El Subdirector de Impuestos y Rentas Municipales de la entidad demandada suscribió la Nota de Ejecutoria Nro. 4418671 del 29 de octubre de 2009, en la que señaló que la resolución sanción «fue notificada en la forma prevista en los artículos 9 al 14 del Estatuto Tributario Municipal (D.M. 0523 DE JUNIO/99) el día 11-Mar-09, ha quedado en firme el día 11-May-09»24. • La entidad territorial profirió el Mandamiento de Pago Nro. 4131.3.213292 del 20 de febrero de 2014 en el que ordenaba a la sociedad actora el pago de la sanción impuesta.

Este acto fue notificado personalmente a la sociedad deudora el 7 de marzo de 201425. • Formex S.A.S., mediante memorial del 28 de marzo de 2014, formuló las excepciones que denominó así: i) «PRESCRIPCIÓN», ii) «TÍTULO EJECUTIVO NULO Y VIOLATORIO DE LA LEY Y LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA», iii) «NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN NO. 41.31.1-12.6-3627797 POR FALTA DE NOTIFICACIÓN», iv) «ERROR EN LA LIQUIDACIÓN DE OFICIO REALIZADA POR EL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI», y v) «PRETENSIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI»26. • La entidad ejecutante profirió la Resolución Nro. 4131.3.21.3292 del 20 de febrero de 2014.

En ella señaló que las últimas excepciones, referidas en los numerales ii) a v) del anterior párrafo, no están previstas en la ley, por lo que realizó pronunciamiento al respecto. De otro lado, frente a la excepción de prescripción, sostuvo que el término para que opere esta figura «fue interrumpido con la notificación del mandamiento de pago No. 4131.3.21.3292 del 20 de febrero de 2014, realizada el día (7) de marzo de 2014, momento a partir del cual debe contabilizarse nuevamente el término para que opere el fenómeno jurídico»27. • La sociedad deudora presentó recurso de reposición contra la anterior decisión el 31 de julio de 2015, donde indicó que el acto inicial no contabilizó en debida forma el término de prescripción y que está probada la falta de título ejecutivo porque la resolución sanción no fue debidamente notificada28. • El Municipio de Santiago de Cali decidió el recurso mediante la Resolución Nro. 4131.3.217699 del 22 de abril de 2016.

En esta ocasión, la entidad reiteró lo expuesto en el acto inicial respecto a que no está probada la excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de falta de título ejecutivo manifestó que «a la luz de lo expuesto en el artículo que precede (177 del Decreto Municipal 139 de 2012) en su numeral 1, es claro apreciar que la Declaración Privada y no un Acto 22 Ibidem página 180. 23 Ibidem, página 166. 24 Ibidem, página 174. 25 Ibidem, páginas 41 y 164 a 167. 26 Ibidem, páginas 145 a 147. 27 Ibidem, página 208. 28 Ibidem, páginas 216 a 227.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante: Formex S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Administrativo, no se puede pretender ejecutoriar, pero si tiene particularidad de Título Ejecutivo y presta mérito ejecutivo de conformidad con el artículo 177 del Decreto 139 de 2012, y por lo tanto es evidente que no se configura el numeral 7 del artículo 831 del E.T., en virtud de lo cual este despacho declara NO PROBADA la excepción (…)»29.

Se advierte que la Nota de Ejecutoria Nro. 4418671 indica como fecha de notificación el 11 de marzo de 2009, la cual coincide con la fecha manuscrita en el listado de notificaciones por aviso que fue aportada por la entidad territorial. Debido a lo anterior, y ante la falta de alguna prueba en contrario, la Sala tiene como probado que la resolución sanción fue notificada en esta fecha, de conformidad con lo previsto en el Decreto Municipal Nro. 523 de 1999, que replican el contenido de los artículos 563 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional.

En la oposición a la demanda, el Municipio de Santiago de Cali aseguró que intentó surtir la notificación por correo en la dirección que había sido suministrada por la demandante, pero comoquiera que fue devuelta, practicó la notificación por aviso. Frente a esta afirmación, Formex S.A.S. no negó que se utilizara la dirección que ella misma suministró a la entidad territorial, sino que se limitó a sostener que «si bien el Distrito de Cali indica que la dirección a la cual fue intentada la notificación de la Resolución Sanción fue aportada por la misma Sociedad, la actuación mínima posible era que, si el intento de notificación a dicha dirección resultaba infructuoso, se intentara notificar a otras direcciones, las cuales están claramente referenciadas en documentos oficiales como son el RUT y el Certificado de Cámara y Comercio»30.

Así mismo, indicó que «No obstante, y en una actitud facilista, el Distrito solo intentó notificar el Acto Administrativo una vez, y fallido dicho intento, procedió de manera inmediata a notificar por aviso, lo cual está demostrado que no es un mecanismo eficaz para el cumplimiento del verdadero objetivo de los procesos de notificación»31.

De igual modo, el argumento propuesto por la apelante no está llamado a prosperar porque el artículo 9 del Decreto Municipal Nro. 52332 solo le impone a la entidad territorial indagar por una nueva dirección cuando el contribuyente no haya informado dirección de notificación, supuesto de hecho que no se cumple en este caso en la medida que Formex S.A.S. no desconoce que suministró una dirección de notificación ante el Municipio de Santiago de Cali.

Además, el artículo 14 ibidem señala que las notificaciones que hayan sido devueltas por motivos distintos a dirección errada serán notificadas por aviso. Para este caso, se observa que el correo de notificación de la resolución sanción fue devuelto con la anotación «DD», ante lo cual la actora no demostró que corresponde a dirección errada o incorrecta.

En consecuencia, tal como lo manifestó el Municipio de Santiago de Cali en la oposición a la demanda, en este caso procedía la 29 Ibidem, página 247. 30 Samai, índice 2, PDF 6, enlace de documentos enviados por el Tribunal, PDF de la apelación, página 9. 31 Ibidem. 32 La norma en mención señala lo siguiente: «Artículo 9. Dirección para notificación. La notificación de las actuaciones tributarias de la Administración Municipal deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, en su última declaración, o mediante formato oficial de cambio de dirección; la antigua dirección continuará siendo válida durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección informada.

Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la Administración Municipal, la actuación administrativa correspondiente se notificará a la que establezca la Administración, mediante verificación directa o la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria.

Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados en el inciso anterior, los actos de la Administración le serán notificados por medio de publicación en un diario de amplia circulación». Radicado: 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante: Formex S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 notificación por aviso, conforme lo prevén los artículos 9 a 16 del Decreto Municipal Nro. 523 de 1999.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala evidencia que la parte demandante no cumplió con su carga de la prueba, puesto que no allegó algún elemento de juicio tendiente a demostrar que la constancia de ejecutoria contiene información falsa, que el acto trató de ser notificado en una dirección errónea o que no era procedente la notificación por aviso33.

En este orden, la Sala advierte que no existen motivos para negar el valor probatorio a la Nota de Ejecutoria Nro. 4418671. En consecuencia, dicho documento permite tener por demostrado que la resolución sanción invocada como título ejecutivo por el Municipio de Santiago de Cali fue debidamente notificada el 11 de marzo de 2009 y que quedó en firme dos meses después, el 11 de mayo del mismo año, pues para ese momento finalizó el plazo para interponer el recurso de reconsideración en su contra.

Con base en lo expuesto, este cargo de la apelación no prospera. 3. Sobre la excepción de prescripción. En la apelación, Formex S.A.S. señaló que, al igual que la excepción de falta de título ejecutivo, la excepción de prescripción está probada porque, al estar indebidamente notificada la resolución sanción, no es posible determinar cuándo ocurrió la ejecutoria.

Además, indicó que la nota de ejecutoria de la resolución sanción no es prueba suficiente de su debida notificación. Para decidir este punto de la apelación basta con reiterar que la demandante incumplió su carga de la prueba porque no aportó ningún elemento de juicio tendiente a demostrar que la información contenida en el certificado de ejecutoria es falsa, que se trató de notificar dicho acto mediante un correo enviado a una dirección errónea o que no era procedente la notificación por aviso.

Debido a lo anterior, no le asiste la razón a la demandante cuando afirma que en este caso no es posible determinar cuándo ocurrió la ejecutoria de la resolución sanción, pues la Nota de Ejecutoria Nro. 4418671 acredita que ocurrió el 11 de mayo de 2009. Ahora bien, el numeral 4 del artículo 817 del Estatuto Tributario establece que el término de prescripción del procedimiento de cobro coactivo es de 5 años, el cual se contabiliza desde la ejecutoria del acto administrativo que determina la obligación. De acuerdo con lo anterior, el término de prescripción en el caso bajo examen corrió desde el 11 de mayo de 2009 hasta el mismo día y mes del año 2014.

Así las cosas, el mandamiento de pago notificado el 7 de marzo de 201434 fue oportuno y, por lo tanto, no está probada la excepción de prescripción. 33 En este sentido ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 47001-23-33-000-2017-00380-01 (26320). Sentencia del 1° de diciembre de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 34 Ibidem, página 164.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01622-01 (26856) Demandante: Formex S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De otro lado, la actora sostuvo que los actos acusados carecen de motivación porque no contabilizaron el término de prescripción. Sin embargo, esta afirmación no es cierta puesto que expresamente indicaron que la notificación del mandamiento de pago del 7 de marzo de 2014 interrumpió el término de prescripción. Por lo anterior, este cargo de la apelación tampoco está llamado a prosperar. 4.

Sobre la condena en costas. La Sala advierte que la apelante no formuló ningún motivo de inconformidad frente a la condena en costas en primera instancia, por lo que será confirmada en esta providencia. De otro lado, no se impondrá condena en costas en segunda instancia debido a que no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.

Conclusión. Comoquiera que no prosperó la apelación, la Sala confirmará la sentencia impugnada y no impondrá condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, el 31 de marzo de 2022. 2. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN