CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 1 de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 68001-23-33-000-2015-01109-01 Nº interno: 6107-2018 Demandante: Cristian Alfredo Reyes Serpa Demandada: Unidades Tecnológicas de Santander Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Aceptación de renuncia – Cargo de libre nombramiento y remoción La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 2 de agosto de 2018[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Cristian Alfredo Reyes Serpa por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 02-216 de 27 de marzo de 2015[2], proferida por el rector de las Unidades Tecnológicas de Santander, mediante la cual se aceptó la renuncia del demandante a partir del 6 de abril de ese mismo año. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho el actor pidió su reintegro a un cargo igual o de similares condiciones al que desempeñó; asimismo, requirió que se condene a las Unidades Tecnológicas de Santander a reconocer como indemnización los salarios, prestaciones sociales y derechos laborales que dejó de devengar el accionante.

Exigió, que se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del señor Cristian Alfredo Reyes Serpa. Pretende, que los salarios y las prestaciones se reconozcan y paguen con el incremento que llegasen a causarse durante el tiempo que dure separado del cargo. Por último, solicitó que lo pedido sea indexado y que la demandada cumpla la sentencia conforme a lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Cristian Alfredo Reyes Serpa fue nombrado Vicerrector Nivel 1 Grado 2 de las Unidades Tecnológicas de Santander[3], cargo en el que se posesionó el 26 de agosto de 1998[4]; seguidamente, por el Acuerdo 02-025 de 15 de noviembre de 2001 fue reincorporado al cargo de Vicerrector, posteriormente fue ratificado en el puesto a través de la Resolución 02–778 de 17 de diciembre de 2008.

El 25 de marzo de 2015, la secretaria de la rectoría se comunicó con las oficinas de la Vicerrectoría, indicándole al actor que debía asistir a una reunión ese día a las 11:30 A.M., junto a él concurrieron varios funcionarios. En la reunión estuvo la señora Ivonne Marcela Rondón Prada en representación del rector, anunciando su nombramiento como la nueva Secretaria General de la Universidad.

Sostuvo, que la señora Ivonne Marcela Rondón Prada les solicitó a los asistentes que presentaran sus renuncias protocolarias antes de las 3:00 P.M., de ese día. Previo a esto, el demandante tuvo una conversación con el rector quien le manifestó que respetaría su condición de pre-pensionado. Por esta razón, y partiendo de la buena fe presentó su renuncia protocolaria con efectos a partir de 6 de abril 2015, la cual debió cambiar; pues la secretaria general, por exigencias del rector, indicó que la renuncia debía ser irrevocable.

Advierte, que la renuncia obedeció a razones políticas, puesto que el rector requería los cargos para integrar su nuevo equipo de trabajo. La Resolución 02-216 de 27 de marzo de 2015, por la cual se aceptó la renuncia presentada por el demandante se notificó el 6 de abril de esa anualidad. Manifiesta, que el 8 de abril de 2015 el rector de la institución, a través de la secretaria general le ofreció ocupar el cargo de la Oficina de Desarrollo Académico a partir del 10 de mayo de ese mismo año. Para concluir, dijo que el señor Cristian Alberto Reyes Serpa nació el 7 de mayo de 1951; cuando fue retirado del servicio tenía 63 años.

Afirmó, que al momento de su renuncia había superado el tiempo de servicios y las cotizaciones para acceder al beneficio pensional. Normas violadas y concepto de violación. El abogado del actor señaló como normas violadas las siguientes: La Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 26, 29, 48 y 53. Del Decreto Ley 2400 de 1968. Del Decreto 1950 de 1973. 2.

De la contestación de la demanda. La apoderada de las Unidades Tecnológicas de Santander[5], contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones conforme a los siguientes argumentos: El acto administrativo que aceptó la renuncia del señor Cristian Alfredo Reyes Serpa se expidió con observancia de las formalidades legales, teniendo en cuenta: (i) La renuncia consta en una carta dirigida al nominador el 25 de marzo de 2015;

(ii) dicha renuncia fue voluntaria, clara e inequívoca; (iii) el nominador expidió el acto administrativo aceptando la renuncia con efectos a partir del 6 de abril del mismo año, y (iv) el acto administrativo fue notificado personalmente ese mismo día. La apoderada manifestó, que la desviación de poder alegada se presentó diferente a la realidad jurídica de la aceptación de renuncia, sin tener en cuenta que esta obedece a una de las formas de retiro de los cargos de libre nombramiento y remoción. Asimismo, argumentó que el demandante cumplió con los requisitos de edad exigido por la ley para pensionarse.

La Institución Educativa tuvo la posibilidad de adelantar el trámite para el reconocimiento de la pensión, y con ello desvincularlo del servicio; pero, esto no sucedió porque no existía esa intención. Sugiere, que la desvinculación del actor obedece a su deseo de retirarse del servicio, recordando que la carta de renuncia fue aceptada de acuerdo con las formalidades y la normatividad vigente.

En último lugar, recalcó que el demandante no goza de los derechos de carrera administrativa, es decir, podía ser separado del cargo en aras de mejorar el servicio a través de la figura de la insubsistencia o la aceptación de la renuncia; iteró, que la preparación y la experiencia del actor le permitían conocer las consecuencias de la suscripción de la renuncia, pudiendo sustraerse de su presentación. 3.

Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, a través de sentencia de 2 agosto de 2018[6], negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: El a quo consideró, que la naturaleza del cargo que ocupaba el señor Cristian Alfredo Reyes Serpa era del nivel directivo de las Unidades Tecnológicas de Santander, por la confianza, el manejo, la conducción y la orientación institucional, por ello es de los llamados de libre nombramiento y remoción, lo que implica que la provisión de dicho empleo suponga su escogencia por motivos personales o de confianza.

Dicho lo anterior, los empleados de libre nombramiento y remoción son vinculados por voluntad del nominador, y en este sentido se podrá optar por su desvinculación, siempre y cuando medie la motivación suficiente para tal actuación, sin que sea contraria a ninguna disposición constitucional, legal o jurisprudencial. Manifestó, que por las características del cargo que ocupaba el actor el rector de las Unidades Tecnológicas de Santander tenía la facultad discrecional de vincularlo o desvincularlo en cualquier momento, siempre y cuando no se realizara de forma caprichosa y arbitraria.

Sustentó, que a pesar de que los testimonios reunidos en la audiencia de pruebas coinciden en advertir que el rector de la entidad con ánimos persuasivos, ofreció otro cargo al accionante para que este último presentara la renuncia, no existe prueba en el expediente que acredite tal situación, ni mucho menos que demuestre que la actuación de los directivos de las Unidades Tecnológicas de Santander atendían a razones políticas, por ello, no es posible consolidar una certeza incontrovertible sobre los motivos expuestos por el actor.

Señaló, que una vez analizado el contenido de la Resolución 02-216 de 27 de marzo de 2015, se concluyó que el acto administrativo de retiro del actor se fundamentó en la renuncia presentada por este. Insiste, el tribunal que de acuerdo con lo preceptuado por el Consejo de Estado la insinuación de la renuncia, no es un acto ilegal, pues se constituye en una conducta mediante la cual el nominador se desprende de su facultad discrecional y de manera comedida solicita la presentación de esta; argumentó, que la renuncia fue provocada por la entidad, pero a pesar de esto el acto administrativo cuestionado no está viciado nulidad.

Finalmente, expuso que por Oficio de 5 de marzo de 2015 Colpensiones le informó al actor que la solicitud de reconocimiento pensional sería resuelta en los términos previstos en la ley, es decir, para la época de los hechos el demandante ya había adquirido los requisitos para el reconocimiento de su prestación, situación que se consolidó el 20 de agosto de 2015.

Precisó, que a través de la Resolución No. 2015-7963347 del 4 de diciembre de 2015, Colpensiones ordenó la inclusión en nómina del actor, por lo que la pensión se pagó con retroactividad desde el 7 de abril de 2015. 4. El recurso de apelación. Con escrito presentado el 9 de agosto de 2018[7], el apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de 2 de agosto del mismo año, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en los siguientes términos: Sostiene el abogado, que resulta incongruente, incomprensible y sorprendente que el juzgador de primera instancia no considere los testimonios practicados como pruebas, en la medida que no le brindan a la Sala el grado de certeza frente a la situación que rodeó la desvinculación del accionante.

Afirmó, que se encuentra acreditado en el expediente que Colpensiones a través de la Resolución de 20 de agosto de 2015 reconoció y ordenó el pago de una pensión a favor de él, pero que solo hasta el mes de diciembre del mismo año fue incluido en nómina, razón suficiente para decir que no tuvo los ingresos para sufragar sus necesidades básicas.

Advirtió, que el caso del actor no es igual a los otros, ya que él había tramitado su pensión desde el momento en que se le exigió la presentación de la renuncia, desconociendo con ello que gozaba de estabilidad reforzada hasta tanto no fuera incluido en nómina. Por último, dijo que el accionante no presentó renuncia protocolaria puesto que “…no tenía la voluntad inequívoca de retirarse del servicio, pues como bien lo manifestaron los declarantes dentro del presente trámite, mi poderdante renunció, porque las directivas de la empresa lo iban a nombrar en otro cargo, mientras le fuera reconocida su pensión y fuera incluido en nómina…”. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 22 de noviembre de 2019[8], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto, conforme a lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, de acuerdo con el informe secretarial de1 de marzo de 2020[9], las partes presentaron sus alegaciones y el Ministerio Público guardó silencio. 5.1.

De la parte demandante. A través de escrito de 10 de febrero 2020[10], el apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando apartes de lo expuesto en el recurso de apelación. Además, manifestó que el análisis probatorio fue parcializado y superficial, ya que existen suficientes pruebas que demuestran el vicio de nulidad del acto administrativo censurado, el cual no fue analizado por el a quo.

Expresó, que el actor ostentaba la calidad de pre-pensionado, pues de las pruebas que obran en el proceso se puede dilucidar que solo hasta el mes de diciembre de 2015 fue incluido en nómina, razón por la que este se quedó sin trabajo y sin ingresos desde el 6 de abril de 2015 hasta diciembre del mismo año, causándole perjuicios a una persona de la tercera edad.

Recordó, que la situación del demandante es especial ya que al momento de aceptársele la renuncia provocada, él se encontraba en estado de debilidad manifiesta la cual permitía estar amparado por la estabilidad reforzada. Reiteró, que la exigencia de la renuncia y su aceptación implicó un desconocimiento de los derechos fundamentales del actor, como bien se analizó en el libelo de la demanda, en los alegatos de primera instancia y en el recurso de alzada. 5.2.

De la parte demandada. El 5 de febrero de 2020[11], el abogado de las Unidades Tecnológicas de Santander presentó alegatos de conclusión convalidando lo expuesto en la contestación de la demanda. La apoderada de las Unidades Tecnológicas de Santander, amplió su argumento señalando que al demandante se le canceló la prima técnica, así como la liquidación de sus prestaciones sociales, por lo que la entidad que representa se encuentran paz y salvo con él; señaló, que de lo expuesto en el proceso no se puede pretender una condena económica, pues existe una carencia de fundamento fáctico, probatorio y jurídico.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico. La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia, porque de acuerdo al criterio del abogado el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, debido a que la renuncia del señor Cristian Alfredo Reyes Serpa fue provocada y no se observó su calidad de pre-pensionado.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.1 Del marco normativo y jurisprudencial de la renuncia en cargos de libre nombramiento y remoción; 2.2. De la estabilidad reforzada por tener calidad de pre-presionado; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Del marco normativo y jurisprudencial de la renuncia en cargos de libre nombramiento y remoción. Primeramente, para poder establecer el marco normativo de las renuncias de los empleados públicos es necesario referirnos a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución Política, el cual estableció: “(…)

ARTICULO 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios.

La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles. (…)” El artículo 27 del Decreto 2400 de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.”, reguló lo concerniente a la renuncia voluntaria del empleo público.

Así: “(…)

ARTÍCULO 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo.

La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo. Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos del Jefe del organismo la suerte del empleado.

Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva. (…)” En esos términos, los artículos 110 a 113 del Decreto 1950 de 1973[12] reglamentaron lo concerniente a la aceptación de la renuncia en los empleos públicos, en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO 110. - Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

ARTÍCULO 111. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.

ARTÍCULO 112. - Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla. La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable.

ARTÍCULO 113. - Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. (…)” Seguidamente, el Decreto 1950 de 1973 fue derogado por el Decreto 1083 de 2015[13], modificado por el artículo 2° del Decreto 648 de 2017[14], este en su capítulo primero reiteró la tesis referente a las causales de retiro de los empleados públicos.

“(…)

ARTÍCULO 2. 2.11.1.1 Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce por: 1) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. 2) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa. 3) Renuncia regularmente aceptada. 4) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez. 5) Invalidez absoluta. 6) Edad de retiro forzoso. 7) Destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. 8) Declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. 9) Revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen. 10) Orden o decisión judicial. 13) Las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

(…)” Sobre el retiro del servicio de quien desempeñen empleos de libre nombramiento y remoción, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, dispuso: “(…)

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

(…)” Ahora bien, con relación a la renuncia regularmente aceptada, el artículo 2.2.11.1.3 del Decreto 648 de 2017, señaló: “(…)

ARTÍCULO 2. 2.11.1.3 Renuncia. Toda persona que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente en cualquier tiempo. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, de forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio. Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla.

La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito, y en el acto administrativo correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el servidor dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. La competencia para aceptar renuncias corresponde al jefe del organismo o al empleado en quien éste haya delegado la función nominadora.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del empleado. La presentación o la aceptación de una renuncia no constituyen obstáculo para ejercer la acción disciplinaria en razón de hechos que no hubieren sido revelados a la administración, sino con posterioridad a tales circunstancias.

Tampoco interrumpen la acción disciplinaria ni la fijación de la sanción. (…)” De las normas antes mencionadas, se dilucida que los servidores públicos y en especial los que son nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción, tienen la facultad de renunciar a estos de manera libre y voluntaria, siempre y cuando manifiesten espontáneamente su decisión de forma inequívoca, anunciando por escrito su deseo de desvincularse del servicio público.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional en la sentencia T-374 de 2001 se pronunció sobre la naturaleza de la renuncia, indicando que esta debe reflejar la voluntad inequívoca del empleado que desea retirarse de su cargo. Así: “(…) La libertad se despliega de maneras diversas a través del ordenamiento. El derecho a ocupar cargos públicos supone el derecho a renunciar al cargo, pues constituye desarrollo de la libertad de la persona decidir si permanece o no en un cargo.

En este orden de ideas, por principio la decisión sobre la permanencia en un cargo, o en un puesto de trabajo, no puede restringirse o impedirse. Ahora bien, al ser la renuncia a un cargo público manifestación de la voluntad personal, es decir, una expresión del ejercicio de su libertad, el deber de respeto de la libertad exigible al Estado comporta la obligación de aceptar, dentro de un término razonable, la renuncia. En estas condiciones, la actuación de las autoridades demandadas, antes que configurarse en una violación de sus derechos políticos fundamentales, supone el cumplimiento del deber jurídico de respeto por el ejercicio de su libertad.

(…)”[15] En el mismo sentido, esta Corporación a través de sentencia de 9 de julio de 2010, expuso: “(…) La renuncia es entonces una forma legítima de desvinculación de la administración pública, y por ello las referidas normas precisan las condiciones para su validez. El fundamento del acto de renuncia se halla en la libertad que tienen las personas de escoger profesión u oficio, tal como hoy por hoy lo garantiza el artículo 26 de nuestro ordenamiento superior.

De la normatividad expuesta se deduce que cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante la renuncia, la dimisión ha de tener su origen en el libre y espontáneo impulso psíquico que descifre la plena voluntad del empleado, y que una vez ha sido aceptada por la administración se torna en una situación jurídica de carácter irrevocable.

Así mismo, la renuncia por contener una manifestación de la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo produce efectos jurídicos, y sólo puede estar afectada por vicios en el consentimiento tales como error, fuerza (coacción física o moral) y dolo. (…)” Por todo lo anterior, la Sala considera que el fundamento del acto administrativo que acepte la renuncia del servidor público, debe estar sustentado en la manifestación libre y voluntaria de su impulso psíquico de querer retirarse del empleo que ostenta; lo anterior, necesariamente implica que la aceptación por parte de la administración produzca efectos jurídicos que solo podrán ser anulados por error, fuerza y dolo. 2.2.

De la estabilidad reforzada. En respuesta a la renovación y modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, se promulgó la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República”.

Dicho precepto, en su artículo 12 reglamentó la protección especial para un grupo de servidores específicos, los cuales podían ver menoscabados sus derechos ante una eventual modificación de las plantas de personal de la administración. El citado artículo, afirmó: “(…)

ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.

(…)” Del anterior antecedente normativo, se extrae que los servidores públicos que cumplieran la totalidad de los requisitos para acceder al disfrute de su derecho pensional, es decir, que tuvieran la edad y el tiempo de servicio (semanas cotizadas) dentro del término de los tres (3) años contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, no podían ser retirados del servicio.

Sobre la aplicación de esta garantía legal, la Corte Constitucional ha dicho que no solo es aplicable a los empleados de carrera administrativa sino a los servidores que ocupan los empleos de libre nombramiento y remoción, brindándole un tratamiento igualitario en el cumplimiento de sus derechos. El Alto Tribunal Constitucional en sentencia T- 862-2009, dispuso: “(…) En consecuencia, si bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial.

Pues resulta claro que la intención de legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el retén social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es del orden nacional o departamental, es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional.

Esta situación que debe ser evaluada dentro del desarrollo del estudio técnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante el análisis de las hojas de vida y de información que resulta de fácil acceso para el empleador, como es el caso de los pre-pensionados. 3.8. Así las cosas, en los procesos de reestructuración, aún en los cargos de libre nombramiento y remoción, deberán respetarse los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección; no obstante, su estabilidad sea precaria.

En estos eventos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público que pueda llegar a ser considerado como sujeto de especial protección y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular, independientemente de la naturaleza de su nombramiento. (…)” Analógicamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado[16], fijó unas reglas en cuanto a la aplicación del retén social para los servidores públicos que ocupan los empleos de libre nombramiento y remoción: “(…) De las consideraciones esbozadas, la Sala concluye lo siguiente: a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse. c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.

(…)” Conforme a lo anterior, esta sentencia definió las reglas referentes a la aplicación de la condición de pre-pensionado para los empleados de libre nombramiento y remoción, en el siguiente orden: i) La condición de pre- prensionado la tienen los servidores que les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos para pensionarse;

(ii) la calidad de pre- pensionado es aplicable a los empleados de libre nombramiento y remoción, y (iii) la protección de estabilidad reforzada de pre-pensionado no se aplica para quienes tienen cumplidos los requisitos para obtener la pensión. 2.3. Caso concreto. El apoderado de la parte accionante sostuvo: “(…) resulta incongruente, incomprensible y sorprendente que el juzgador de primera instancia no considere los testimonios practicados como pruebas, en la medida que no le brindan a la Sala el grado de certeza frente a la situación que rodeó la desvinculación del accionante”.

Además, dijo que el actor no presentó renuncia protocolaria puesto que “…no tenía la voluntad inequívoca de retirarse del servicio, pues como bien lo manifestaron los declarantes dentro del presente trámite, mi poderdante renunció, porque las directivas de la empresa lo iban a nombrar en otro cargo, mientras le fuera reconocida su pensión y fuera incluido en nómina…”.

Para resolver el supuesto defecto de valoración probatoria sobre los testimonios practicados en el curso de la primera instancia, es imprescindible analizar su contenido para determinar el grado de certeza o conocimiento directo de los hechos, que rodearon la presentación de la renuncia del actor. De esta manera, la Sala analizará el testimonio del señor FABIO AUGUSTO NIÑO LIEVANO. “(…) PREGUNTADO: La solicitud de renuncia irrevocable se extendió a todo el personal administrativo.

CONTESTÓ: No recuerda, lo único que se señaló es que ella actuaba en nombre del nuevo rector y que se debía renunciar por parte de todo el personal administrativo. PREGUNTADO: Le consta por percepción directa si el accionante estaba aportas de pensionarse. CONTESTÓ: Sí, en calidad de rector administrativo tenía conocimiento del tiempo de servicio de los funcionarios, el caso del doctor Alfredo era muy especial, se conocía que estaba a pocos meses de cumplir los requisitos para obtener.

PREGUNTADO: En el hecho 11 de la demanda se afirma que el demandante tuvo que modificar la renuncia porque no se indicó que era irrevocable. CONTESTÓ: A todos los que llegaban al despacho a entregar la carta de renuncia, al entregarla la asistente del rector les manifestaba que debían cambiarla. Hay unos compañeros que si la cambiaron.

PREGUNTADO: Tuvo conocimiento que las directivas le manifestaran al accionante que no se preocupara por su renuncia por qué él iba a continuar en su cargo. CONTESTÓ: Él le señaló que había hablado con las directivas de la institución y que estas le señalaron que no se preocupara por su renuncia porque ellos tenían en cuenta su situación de pre-pensionado”.

(Subrayado y negrilla fuera de texto) Igualmente, se tendrá en cuenta el testimonio rendido por el señor ORLANDO GONZÁLEZ BONILLA. “(…) PREGUNTADO: Sabe o le consta si para la época de los hechos el doctor Serpa se encontraba en condición de pre-pensionado. CONTESTÓ: Todos tenían conocimiento de dicha situación, incluso el rector. PREGUNTADO: Sabe si al demandante se le indicó que no se preocupara por su situación porque conocían de su situación de pre-pensionado.

CONTESTÓ: Si era consiente el rector de la condición en la que se encontraba el accionante como vicerrector. (…) PREGUNTADO: Conoció o le consta si existió comunicación entre el rector y el accionante respecto de su situación de pre-pensionado. CONTESTÓ: No, el doctor Alfredo si le comentó, pero no conoce ningún detalle”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Del estudio de los testimonios, la Sala observa que los señores Fabio Augusto Niño Liévano y Orlando González Bonilla, no hicieron parte de la conversación que se dio previamente a la reunión del 25 de marzo de 2015 entre el rector y el accionante; por el contrario, su conocimiento sobre la existencia y el contenido de esta se basa únicamente en lo referido por el actor; constituyéndose en testigos de referencia. Por lo anterior, la Sala comparte la tesis del Tribunal Administrativo de Santander en la medida que los testimonios que el actor alega como no tenidos en cuenta, no brindan verdadera certeza sobre los hechos, por lo que la afirmación de una promesa de reintegro en otro cargo para lograr la renuncia de este, es simplemente una afirmación que no pudo ser probada en el proceso.

Por esta razón, es claro para esta Colegiatura que lo pretendido en el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad. Por otra parte, el accionante afirmó que se encuentra acreditado en el expediente que Colpensiones a través de la Resolución de 20 de agosto de 2015 reconoció y ordenó el pago de una pensión a favor de él, pero que solo hasta el mes de diciembre del mismo año fue incluido en nómina, lo que fuerza a decir que no tuvo los ingresos para sufragar sus necesidades básicas.

Advirtió, que el caso del actor no es igual a los otros, en la medida que él había tramitado su pensión desde el momento en que se le exigió la presentación de la renuncia, desconociendo con ello que gozaba de estabilidad reforzada hasta tanto no fuera incluido en nómina. Con el fin de desatar la anterior afirmación, la Sala hará un recuento de algunas pruebas en el siguiente orden: i) Escrito de renuncia de 25 de marzo de 2017[17]. ii) Resolución 02-216 de 27 de marzo de 2015[18]. iii) Notificación personal de la Resolución 02-216 de 27 de marzo de 2015[19]. iv) Solicitud de reconocimiento pensional dirigido a Colpensiones de 25 de marzo de 2015[20]. v) Resolución GNR 251914 de 20 de agosto de 2015[21] (Reconocimiento pensional). vi) Resolución GNR 393443 del 4 de diciembre de 2015[22] (Inclusión en nómina).

Precisado lo anterior, se encuentra probado que el demandante radicó su renuncia irrevocable el 25 de marzo de 2015, ese mismo día le solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones el reconocimiento de su pensión de vejez; derecho que le fue otorgado a través de la Resolución GNR - 251914 de 20 de agosto de 2015; sumado a que la misma entidad mediante Resolución GNR 393443 del 4 de diciembre de 2015 ordenara su inclusión en nómina, reconociendo y pagando un retroactivo por valor de ochenta y un millones ochocientos treinta y nueve mil setecientos cuarenta y nueve pesos ($81.839.749), por la mesadas dejadas de percibir desde el 7 de abril de 2015.

Ciertamente, partiendo de la base que la renuncia al empleo público es una decisión libre y voluntaria que se materializa a partir de su presentación por escrito de manera inequívoca; la Sala considera, que contrario a lo dicho por el actor la renuncia presentada por este se ajustó a la descrita en el artículo 2.2.11.1.3 del Decreto 648 de 2017.

Esto es así, ya que al percatarse el demandante que su salida del cargo de vicerrector de las Unidades Tecnológicas de Santander (empleo de libre nombramiento y remoción), era un hecho inevitable, optó por presentar su renuncia el mismo día que la solicitud pensional ante Colpensiones, todo ello, con el fin de asegurar en el menor tiempo posible el reconocimiento de su derecho.

En efecto, como se dijo en líneas anteriores ni de los testimonios rendidos por los señores Fabio Augusto Niño Liévano y Orlando González Bonilla, ni de las pruebas presentadas con el libelo demandatorio se puede inferir que la renuncia del actor obedeció a la promesa de un nuevo nombramiento y muchos menos al constreñimiento de los miembros de la universidad para presentarla.

Ahora bien, sobre la afirmación de que el señor Cristian Alfredo Reyes Serpa no tenía los recursos para suplir sus necesidades básicas; es necesario recordar que según lo preceptuado en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003[23], Colpensiones debía reconocer el derecho pensional dentro de un término no superior a cuatro (4) meses contados a partir de la radicación de su solicitud.

Entonces, como la petición se elevó el 25 de marzo de 2015 y el reconocimiento se hizo el 20 de agosto del mismo año, la Administradora de pensiones solo demoró 25 días más del tiempo estipulado, lo que en principio podría verse como una vulneración a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del accionante. Sin embargo, la Sala considera que en el caso sub examine no se vieron quebrantados tales derechos, puesto que el tiempo que ocupó Colpensiones para conceder el derecho no comportó un exceso significativo que pudiera socavar las garantías del accionante al disfrute de su pensión. Sumado, a que la condición de vulnerabilidad que alega el actor no encuentra soporte en el acervo probatorio allegado al expediente.

Por ello, hay razón suficiente para pesar que este cubrió sus necesidades básicas con la liquidación de sus prestaciones, las cuales debieron ser reconocidas cuando quedó desvinculado de la institución universitaria. Finalmente, y en lo que respecta a la su condición de pre-pensionado es claro para esta Colegiatura que el demandante no ostentaba tal calidad, ya que a la fecha de su retiro de las Unidades Tecnológicas de Santander ya había consolidado los requisitos para obtener su estatus pensional, tal y como él lo afirmó en los hechos de la demanda.

En ese orden de ideas, lo requerido en el recurso de apelación no está llamado a prosperar. III. DECISIÓN Por todo lo anterior, la Sala confirmará en todas sus partes la sentencia de 2 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 2 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 375 a 385. [2] Folios 10 y 11 [3] Resolución 02-094 folio 3 [4] Acta de posesión 98-08-04 folio 4 [5] Folios 91 a 103 [6] Folios 375 a 385 [7] Folios 389 a 393 [8] Folio 412 [9] Folio 440 [10] Folios 429 a 439 [11] Folios 425 a 427 [12] “Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.” [13] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”. [14] “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública” [15] Sentencia T-374 del 5 de abril de 2001.

MP. Eduardo Montealegre Lynnet. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de febrero de 2018, radicado 25000 23 25 000 2012 01184 01 (2130-2016), M.P. William Hernández Gómez. [17] Folio 9 [18] Folios 10 y 11 [19] Folio 12 [20] Folio 50 [21] Folios 350 a 354 [22] Folios 350 a 354 [23] “Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33.

Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (…) Parágrafo 1°. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:(…) Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho.

Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte”.