CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 18001-23-33-000-2015-00321-02 Número interno: 2849-2019 Demandante: Duber Fabio Trujillo Medina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Aplicación del control de convencionalidad a sanción de destitución e inhabilidad general por diez (10) años impuesta a ex servidor elegido democráticamente; ilegalidad por falta de competencia; sin restablecimiento del derecho La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante, demanda y el agente especial del Ministerio Público contra la sentencia del 6 de diciembre de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Caquetá que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Duber Fabio Trujillo Medina, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los fallos de primera y segunda instancia proferidos el 17 de octubre de 2014 por la Procuraduría Regional del Caquetá y el 27 de marzo de 2015 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante los cuales se destituye e inhabilita por el término de 10 años al señor Duber Fabio Trujillo Medina.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita a la Procuraduría General de la Nación: i) efectué la desanotación en sus registros de la sanción de destitución e inhabilidad impuesta al actor; ii) se condene a pagar la indemnización de los perjuicios morales y materiales ocasionados con la sanción impuesta así: por perjuicios morales la suma de 100 S.M.M.L.V.; por concepto de pérdida de la oportunidad la suma de 100 S.M.M.L.V.; por concepto de daño emergente la suma de $20.000.000 consistentes en el pago de honorarios a abogados y gastos y por concepto de lucro cesante la suma de $242.400.000 consistentes en los salarios y prestaciones sociales que como Alcalde hubiese percibido y iii) que el pago de las sumas de dinero reconocidas se haga con el reajuste del valor previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Manifiesta que el día 16 de abril de 2010 se presenta queja en contra del señor Duber Fabio Trujillo en calidad de alcalde municipal de San José del Fragua, por las posibles irregularidades cometidas en los contratos de obra No 061 y 05, celebrados el 30 de julio de 2009 y 10 de febrero de 2010, respectivamente, cuyo objeto era la construcción de un puente colgante sobre el rio Fragua en la vereda Bosque Alto.
Indica que el 3 de agosto de 2010 se ordena la apertura de indagación preliminar, posteriormente el 12 de noviembre de 2010 se dispone abrir investigación disciplinaria en contra de Duber Fabio Trujillo y Jhon Jairo García Calderón en sus condiciones de alcalde y secretario de planeación del municipio de San José del Fragua. El día 21 de febrero de 2013 se formula pliego de cargos, respecto del cual los disciplinados aportaron y solicitaron el decreto de pruebas, por lo que procede a enumerar aquellas que la Procuraduría tuvo como soporte.
Afirma que el 17 de octubre de 2014 se profirió fallo de primera instancia que no fue notificado en legal forma pues se hizo por fuera del horario laboral y no se les entregó copia de la decisión, unido a lo anterior la decisión no fue notificada a los apoderados únicamente a los disciplinados y que la providencia de segunda instancia quedó ejecutoriada el 30 de abril de 2015. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: Constitución Política el artículo 29, Ley 1437 de 2011 el artículo 67 y la Ley 734 de 2002 el artículo 30.
Expresa que, se violó el debido proceso pues no se realizó un análisis probatorio de todas las pruebas en conjunto, únicamente fueron valoradas las pruebas que soportaban los cargos impuestos por la entidad demandada, no así las aportadas por los disciplinados, esto es se dio pleno valor probatorio al informe técnico pero no a las razones técnicas esbozadas por el ingeniero que lo controvierte, ni a lo señalado por la Fiscalía General de la Nación que contó con el experticio de su Cuerpo Técnico de Investigación, tampoco se dio el traslado para controvertir la prueba, y se desconoció el auto de archivo del proceso penal donde se da fe que lo acontecido fue un hecho de la naturaleza constituido en caso fortuito.
Advierte que con la indebida notificación del fallo de primera instancia se vulneró el derecho de defensa al no notificarse al defensor, desconociendo el derecho a la defensa técnica de los investigados. Agrega que se desconoció la prescripción toda vez que, si el cargo se enfocó en no hacerse efectiva la póliza, la misma depende de la planificación que se encontraba en cabeza del secretario de planeación lo que se realiza en la etapa precontractual, por lo que ya estaba prescrito al momento de la notificación. Señala que se vulnera el principio de NO RESPONSABILIDAD OBJETIVA, cuando el operador desconoce que la aseguradora no podía amparar el siniestro, al no poderse hacer efectiva la póliza por cuanto no protegía la mala planificación contractual.
La contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas por cuanto la accionada actuó de conformidad con la Constitución y la Ley para efectos de adelantar el trámite disciplinario. Destaca que los fallos disciplinarios realizaron una valoración ajustada a las reglas de la sana crítica por lo que los hechos que se atribuyen al accionante sí resultaron probados.
Expone que no es de recibo los argumentos de la parte actora, si se tiene en cuenta que del acervo probatorio se logró acreditar que el obrar del sancionado en su calidad de alcalde del municipio de San José del Fragua – Caquetá, para la época de los hechos, transgredió deberes y obligaciones que eran de obligatorio cumplimiento, pues le asistía el deber legal de declarar el siniestro por incumplimiento contractual y hacer efectiva la póliza de garantía única del contrato, desconociendo el principio de responsabilidad.
Resalta que no es dable predicar vulneración al debido proceso por el hecho de discrepar sobre las apreciaciones que del acervo probatorio haga el juez disciplinario, máxime cuando tuvo la oportunidad de aportar elementos que consideraron conducentes y de controvertir aquellos que no se ajustaban a la realidad. Anota que no se demuestra una ostensible violación al debido proceso, dado que el cargo formulado es claro en precisar que la posible responsabilidad devino del hecho de no haber adelantado las acciones ejecutivas correspondientes para hacer efectivo el cumplimiento de la garantía de la póliza, teniendo en cuenta que, durante su construcción, el puente colapsó. En cuanto al hecho de no haberse dado validez al auto de archivo del proceso penal, señala que no se puede condicionar las resultas del proceso disciplinario a las del trámite del derecho punitivo, en razón a que ambas tienen propósitos diferentes.
Observa que la notificación del fallo se hizo en forma personal a los sujetos procesales en cumplimiento a lo previsto por el legislador, tan es así que a uno de los investigados le prosperó el argumento de la prescripción. Aduce que no puede imponerse la carga a la accionada de haber tenido que contratar un profesional del derecho a último momento, pues no es imputable que el apoderado haya estado ausente de la ciudad justo cuando se hizo la notificación del fallo.
Además, que el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011 no establece que la notificación debe hacerse al representante o apoderado, ya que contempla una disyunción y por ende se puede efectuar al interesado, a su mandatario o a la persona que se haya autorizado. Referente a la prescripción dice que el plazo de vigencia del amparo de la póliza iba hasta el 30 de agosto de 2012, en la medida que la falta cometida por el investigado se catalogó como omisión propia; sin embargo, como el señor Trujillo se desempeñó como alcalde municipal hasta el 31 de diciembre de 2011, esa era la fecha límite, porque hasta cuando se desempeñó como representante legal de la entidad territorial, podría haber adoptado las decisiones correspondientes frente a la ejecución de la póliza respectiva.
Por lo que no hay lugar a la declaratoria de dicho fenómeno porque el fallo de primera instancia se profirió el 17 de octubre de 2014 y se notificó el 21 de octubre de esa misma anualidad. Frente a la supuesta vulneración del principio de No Responsabilidad Objetiva considera que el actor desde el 22 de octubre de 2009, estaba en la obligación de iniciar las averiguaciones que le permitieran tener certeza sobre las causas del siniestro y ejercer las acciones a su cargo para hacer efectiva la póliza.
Concluye determinando que en el caso estudiado se evidenció la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, por ende, los actos proferidos se sujetaron a la constitución y la ley, y por tal razón se deben denegar las pretensiones de la demanda. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la sentencia del 6 de diciembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda (con condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Asegura que dentro del proceso disciplinario no se hizo la debida controversia de la prueba testimonial ni tampoco de la prueba de carácter técnico, sin que sea esta instancia la pertinente para entrar a controvertir la idoneidad de las mismas o convertirse en una tercera instancia de las decisiones disciplinarias.
Adiciona que el hecho que el demandante hubiese sido absuelto por la Fiscalía en un proceso penal por una conducta relacionada con los hechos investigados, donde se hizo mención de un supuesto caso fortuito o fuerza mayor, pero diferentes a los investigados disciplinariamente, no es razón para que se debe absolver al demandante, pues era su deber probar la existencia de dicho caso fortuito lo que no hizo y se prevalió de una decisión penal donde se investigaban conductas diferentes.
Asevera que no existió vulneración de derechos fundamentales en el trámite de la notificación de la decisión de primera instancia ya que los disciplinados pudieron apelar las mismas y se surtió el trámite de la segunda instancia, cosa diferente es que sus argumentos no hubieran sido suficientes. Procede el A quo a realizar de oficio el control de convencionalidad para efecto de lo cual cita la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017 de esta Corporación, de donde concluye que se ha configurado la nulidad de los actos administrativos demandados por falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para restringir derechos políticos de personas de elección popular.
Como restablecimiento del derecho ordenó la desanotación de la sanción disciplinaria que le fuera impuesta al demandante, pero negó el restablecimiento económico pues no se acreditó que al momento de ser destituido estuviera ocupando el cargo de alcalde u otro tipo de cargo y por lo tanto no le asiste derecho a reclamar salarios o prestaciones sociales.
Igualmente negó los perjuicios materiales derivados del pago de abogados y los perjuicios morales por la sanción, al no allegarse prueba sobre su causación o su valor, y finalmente condenó en costas a la parte vencida. El recurso de apelación 4.1. Parte demandante Sustenta la parte actora el recurso incoado en que se incurre en un error al negar las pretensiones formuladas a título de restablecimiento del derecho que tenían contenido económico, señalando que no se acreditó al momento de ser destituido estuviera ocupando el cargo de alcalde y por ende no le asiste derecho a reclamar salario o prestaciones sociales, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que existe presunción laboral para quien no haya demostrado su oficio, reconociendo un salario mínimo mensual vigente para garantizar su subsistencia. Así mismo el reconocimiento de perjuicios inmateriales o morales, ha sido objeto de estudio por parte del Consejo de Estado, estableciendo unas tablas en las cuales se señalan el número de salarios mínimos considerados de acuerdo al caso concreto, por lo que el vituperio que sufrió el actor siendo una figura de público reconocimiento ha sido considerado presumible por parte de esta Corporación. 4.2.
Procuraduría General de la Nación La entidad accionada a través de apoderada sostiene que sorprende las apreciaciones que trae el A-quo bajo el sustento de existir una falta de competencia para sancionar a servidores públicos que hayan sido elegidos por elección popular. Insiste en que la decisión se sustenta en argumentos que no han sido expuestos en la demanda y por ende no fueron controvertidos, lo que conlleva a que la parte vencida se vea sorprendida con una decisión respecto de la cual no tuvo la oportunidad de defenderse, pues a lo largo del asunto no se debatió el tema de la competencia, ya que no se propuso en la demanda y mucho menos se expuso al momento de fijar el litigio.
Refiere la existencia de principios constitucionales que emergen dentro del derecho procesal los que resume en: debido proceso, igualdad entre las partes y contradicción, que fueron desconocidos, cuando el fallo cuestionado se sustenta en un argumento que no fue objeto de debate. Alude la parte recurrente a la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular; así como sobre la interpretación sistemática del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y la plena competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias contra servidores públicos.
Concluye que se realizó una indebida aplicación del precedente constitucional vigente, por cuanto contrario a lo entendido por el Tribunal, las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no enervan la competencia del Procurador General de la Nación para sancionar servidores públicos de elección popular, para lo cual, en gracia de discusión, se requeriría una reforma constitucional que a la fecha no ha sido expedida, a continuación cita precedentes jurisprudenciales de la posibilidad de sancionar a servidores públicos de elección popular y solicita revocar el fallo apelado. 4.3 Agente especial del Ministerio Público En cumplimiento de la función constitucional encomendada a la Procuraduría General de la Nación solicita se revoque la sentencia proferida y en consecuencia denegar las súplicas de la demanda.
Expresa que la sentencia objeto de alzada no fue dictada conforme al ordenamiento jurídico, debido a ello debe el ad-quem enunciar la manera como entiende la jerarquía normativa en el sistema colombiano, pues de lo contrario incurrirá en los mismos vicios del a-quo, tales como: i) entendió que una sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado (15 noviembre/17, en adelante Caso Petro) tiene aplicación preferente a las de la Corte Constitucional, no obstante lo dispuesto en el artículo 243 C.P., los artículos 10 y 102 de la Ley 1437/11 y las sentencias C-634 y C-816 de 2011); ii) que la noción convencionalidad es exclusivamente la aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como si Colombia no hubiera ratificado otros instrumentos internacionales; iii) que las competencias de la Procuraduría General de la Nación pueden ser modificadas vía jurisprudencial.
Anota que es evidente el desconocimiento que el a-quo tiene del diseño normativo, pues no solo pasó por alto que el artículo 23.2 de la Convención Americana no puede estar jerárquicamente por encima de las competencias conferidas al Procurador General de la Nación, sin que pueda escoger entre las sentencias la interpretación que más comparta.
Después de traer a colación diversas decisiones del Consejo de Estado, afirma que el a-quo realizó una indebida aplicación del sistema de fuentes del derecho, por cuanto contrario a lo entendido, las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, no enervan la competencia del Procurador General de la Nación para sancionar servidores públicos de elección popular, para lo cual se requiere una reforma constitucional que no existe.
Al parecer se entiende que la Convención Americana es superior a la Constitución y que las interpretaciones del Consejo de Estado con efectos inter partes prevalecen sobre las sentencias erga omnes de la Corte Constitucional. Finaliza acotando que los actos administrativos demandados desarrollaron la competencia constitucional prevista en los artículos 277-6 y 278 de la Carta Política y la cosa juzgada constitucional de las sentencias C-028 de 2006 y C-500 de 2014, por lo cual para el año 2014, ni la Corte Constitucional ni el Consejo de Estado habían cuestionado la competencia disciplinaria del Procurador General de la Nación. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante. La parte actora guardó silencio durante esta etapa procesal tal como consta en el informe secretarial de 17 de junio de 2020. 5.2 Parte demandada Al descorrer el término para alegar la accionada indica que se debe revocar la decisión con similares argumentos que constan en el recurso incoado. 5.3 Ministerio Público La agencia del Ministerio público no rindió concepto según informe secretarial de 17 de junio de 2020.
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Planteamiento del problema jurídico En el presente caso la Sala debe determinar si procede la revocatoria del fallo del Tribunal Administrativo del Caquetá que accedió a las pretensiones de la demanda. Con ese propósito, se establecerá si la sanción de destitución e inhabilidad por diez años que le fue impuesta al sancionado, como funcionario público elegido popularmente, se ajusta a la normativa que regula la restricción de los derechos políticos, conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos, para lo cual se estudiará el control de convencionalidad, de cara a la teoría del derecho viviente.
Igualmente se deberá analizar la procedencia del restablecimiento del derecho de contenido económico a favor de la parte actora. La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 2.1. Actos administrativos demandados; 2.2. Derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario; ámbito jurídico interno y marco de la Convención Americana de Derechos Humanos; 2.3.
Control de convencionalidad a la actuación disciplinaria cuestionada, a la luz del derecho viviente, y aplicación, de manera oficiosa, al caso en estudio; 2.4. Resolución del caso concreto y 2.5. Del restablecimiento del derecho. 2.1. Actos Administrativos demandados 2.1.1. Fallo de primera instancia proferido el 17 de octubre de 2014 por la Procuraduría Regional del Caquetá, que en la parte resolutiva dispuso: “TERCERO: Declarar disciplinariamente responsable al señor DUVER (sic) FABIO TRUJILLO MEDINA, identificado con la cédula de ciudadanía No x expedida en San José del Fragua, en su calidad de Alcalde del Municipio de San José del Fragua, como autor responsable de la falta disciplinaria calificada en forma definitiva como GRAVISIMA e imputada a título de CULPA GRAVISIMA, cometida en las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas en este fallo.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior se le impone sanción de DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL POR EL TERMINO DE DIEZ (10) AÑOS, conforme la parte motiva de esta providencia.” 2.1.2. Fallo de segunda instancia expedido el 27 de marzo de 2015 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, que, al resolver la apelación en contra del fallo de primera instancia, dispuso: “TERCERO: CONFIRMAR los artículos tercero y cuarto del fallo de primera instancia adoptado mediante providencia del 17 de octubre de 2014, proferida dentro del expediente No IUS 2010-128632 – IUC – D – 2010-564-257626, en el sentido de SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE al señor DUVER (sic) FABIO TRUJILLO MEDINA con DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL POR EL TERMINO DE DIEZ (10) AÑOS, de conformidad con lo expuesto la parte motiva de esta decisión”. 2.2.
Derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario; ámbito jurídico interno y marco de la Convención Americana de Derechos Humanos. En cuanto a los derechos políticos, el artículo 40 de la Constitución Política prescribe que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, lo que se hace efectivo a través de, entre otros derechos: “1.
Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. (…)”. Estos derechos políticos surgen a partir de la calidad de ciudadano en ejercicio, conforme con al artículo 99 ibidem, que señala que “la calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción”.
Constitucionalmente se prevén ciertos eventos que limitan el ejercicio de los derechos políticos, entre otros, el artículo 98 que señala que la ciudadanía se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la nacionalidad y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisión judicial en los casos que determine la ley; el artículo 122, por la comisión de delitos y los artículos 172, 177 y 191, por razón de la nacionalidad y la edad.
En el orden legal, el artículo 45 del Código Disciplinario Único define las sanciones y sus consecuencias, así: “Artículo 45. Definición de las sanciones. 1. La destitución e inhabilidad general implica: a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo y, d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera. 2.
La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo […]”. Ciertamente, la destitución e inhabilidad general, y la suspensión y la inhabilidad especial, también son claras restricciones a los derechos políticos, pues, implican la separación o terminación de la relación del servidor público con la administración, entre otros, de los elegidos popularmente y la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, aún de elección popular.
Ahora bien, frente a la competencia del Procurador General de la Nación para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular, el artículo 277 del texto superior señala, entre las funciones conferidas a dicha autoridad, de manera personal o a través de sus delegados o agentes, la del numeral 6°, que prescribe: “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.
Mientras que el artículo 278 ídem relacionó las funciones que le están expresamente reservadas al Procurador General de la Nación, de tal manera que no podrán ser objeto de delegación, siendo una de ellas la del numeral 1°: “Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo”.
Las anteriores normas fueron desarrolladas a nivel institucional por el Decreto 262 de 2000, que en el artículo 3 reguló lo relativo al Poder disciplinario preferente de la PGN y el artículo 25 reglamentó las competencias de las procuradurías delegadas. En virtud de esta competencia, el Procurador General de la Nación se encuentra facultado para sancionar a los servidores públicos, incluso los de elección popular, con “destitución e inhabilidad general, cuando cometen faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima”, o con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas, o con inhabilidad permanente “cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado”, conforme al artículo 44, numerales 1 y 2, y 46 de la Ley 734 del 2002, implicando ello una restricción al ejercicio de los derechos políticos de los elegidos popularmente.
Las faltas gravísimas, que dan lugar a la sanción de destitución e inhabilidad general, se encuentran expresamente señaladas en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en el que se relacionan más de 65 comportamientos o actividades que por acción u omisión, pueden dar lugar a dicha sanción. Bajo el contexto anterior, siendo el alcalde municipal servidor público elegido por voto popular, no cabe duda de que es destinatario de la ley disciplinaria y está sometido al procedimiento y sanciones previstas en la Ley 734 de 2002; y a la fecha el órgano de control disciplinario es el que ejerce la facultad de restringir los derechos políticos de esta clase de servidores públicos.
Ahora bien, en el marco internacional, específicamente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada Pacto de San José de Costa Rica, suscrita en 1969, de la cual Colombia hace parte, conforme a la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972, aprobatoria de dicha Convención, en cuanto a derechos políticos, su artículo 23 prescribe lo siguiente: “Artículo 23.
Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal”. (subrayado de la Sala) De acuerdo con los apartes transcritos del numeral 2° del artículo 23, la Sala precisa que a nivel convencional el ejercicio de los derechos políticos puede ser objeto de reglamentación mas no de negación y, que tales limitaciones están reservadas a casos en que sea decretada por juez competente en un proceso penal.
Han sido varios los casos de conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los que dicho órgano de jurisdicción transnacional ha interpretado el artículo 23 convencional, estableciendo las condiciones y requisitos que los Estados parte deben cumplir al momento de regular o restringir los derechos políticos, como son la legalidad, la finalidad y la necesidad y proporcionalidad de la medida;
“La restricción debe encontrase prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo”. En sentencia del 1° de septiembre de 2011 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso López Mendoza Vs Venezuela, por razón de una sanción de inhabilidad para el ejercicio de la función pública que le fue impuesta por la Contraloría General de la República mediante dos procesos administrativos que le prohibieron su participación en las elecciones regionales para el año 2008, el órgano internacional consideró infringido el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con fundamento, entre otras, en las siguientes consideraciones: “El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.
Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana.” (negritas fuera de texto) En el referido precedente resulta importante destacar el “voto concurrente” expresado por el juez Diego García - Sayán, quien, además de apoyar la decisión mayoritaria de sancionar al Estado venezolano, propuso que se debería efectuar una interpretación no literal sino sistemática y evolutiva de la expresión “exclusivamente”, al considerar: “16.
A partir de los medios de interpretación referidos en los párrafos anteriores se puede concluir que el término ‘exclusivamente’ contenido en el artículo 23.2 de la Convención no remite a una lista taxativa de posibles causales para la restricción o reglamentación de los derechos políticos. Asimismo, que el concepto ‘condena, por juez competente, en proceso penal’ no necesariamente supone que ese sea el único tipo de proceso que puede ser utilizado para imponer una restricción. Otros espacios judiciales (como la autoridad judicial electoral, por ejemplo) pueden tener, así, legitimidad para actuar.
Lo que es claro y fundamental es que cualquiera que sea el camino utilizado debe llevarse a cabo con pleno respeto de las garantías establecidas en la Convención y, además, ser proporcionales y previsibles. 17. A la luz de una interpretación evolutiva y sistemática del artículo 23.2, y en atención al carácter vivo de la Convención, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones contemporáneas de la evolución institucional, lo crucial es que sea una autoridad de naturaleza judicial, vale decir en sentido amplio, y no restringida a un juez penal”.
En reciente jurisprudencia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó que, en relación con las restricciones del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, son causales taxativas al incluirse la palabra «exclusivamente» para enlistar las razones por las cuales a través de la ley se puede regular el ejercicio de los derechos políticos previstos en el 23.1 ejusdem; y precisó que “[…] En cuanto a la causal por «condena, por juez competente, en proceso penal», en principio, se refiere a la decisión definitiva adoptada por una autoridad calificada, esto es, un juez de la República a quien por su especialidad se le atribuyó la función de estudiar la responsabilidad de la comisión de un acto considerado delito y que si como consecuencia del sentido del fallo es declarado culpable se impone una sanción condenatoria dentro de un proceso de naturaleza especial como lo es un proceso penal […]”.
Ahora bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también se pronunció sobre la interpretación del artículo 23.2 de la CADH en un caso contra Colombia. En sentencia del 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego contra Colombia, la CIDH consideró que “el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro”.
Esta providencia es clara al indicar que la vigencia de las normas que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de inhabilitación o destitución a funcionarios democráticamente electos, previstas, a nivel general, en el ordenamiento jurídico colombiano y, en particular, en el Código Disciplinario Único, constituyen un incumplimiento al deber de adoptar disposiciones de derecho interno; por ello, el Estado es responsable por la violación al artículo 23 de la Convención Americana.
La CIDH consideró que “[…]Si bien el Consejo de Estado declaró la nulidad de dicha sanción, ordenó el pago de salarios dejados de percibir, y ordenó la desanotación de las sanciones impuestas mediante sentencia de 15 de noviembre de 2017, la Corte concluye que dicha decisión no ha reparado integralmente el hecho ilícito que constituyó la violación del derecho al ejercicio de una función de elección popular del señor Petro, pues su mandato fue interrumpido por algo más de un mes mientras estuvo separado de su cargo en virtud de la decisión de la Procuraduría, lo cual también constituyó una afectación de los derechos políticos de sus electores y del principio democrático, y no se han modificado las normas que permitieron la imposición de dichas sanciones”.
(Resaltado fuera de texto). Ante este panorama, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó al Estado colombiano que efectuara los ajustes al ordenamiento interno a través de medidas legislativas, como también así lo exhortó la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado en el fallo del 15 de noviembre de 2017, al que hace referencia la CIDH en su sentencia del 8 de julio de 2020.
En efecto, ya esta Corporación en la mencionada sentencia del 15 de noviembre de 2017 se había pronunciado sobre la interpretación del artículo 23.2 de la CADH, y, a partir de allí, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, por dos razones independientes, la primera, por la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer al señor Gustavo Francisco Petro Urrego la sanción de destitución e inhabilidad por 15 años, cargo que prosperó en virtud del control de convencionalidad que, en el caso concreto realizó la Sala Plena del artículo 44.1. de la Ley 734 de 2002 frente al artículo 23.2 convencional, atendiendo las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con fundamento en el cual se advirtió la falta de competencia del órgano administrativo de control para imponer una sanción que restringió los derechos políticos del demandante, elegido popularmente como alcalde de la capital para el período constitucional 2012-2016, y la segunda, por violación al principio de tipicidad por vicios en la adecuación de las faltas disciplinarias imputadas.
Frente a la orden de la CIDH al Estado Colombiano de efectuar los ajustes al ordenamiento interno a través de medidas legislativas para armonizarlo con las normas convencionales, la Procuraduría General de la Nación presentó el proyecto que dio origen a la Ley 2094 de 2021 “Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones”, legislación en la que se le pretendieron asignar funciones jurisdiccionales al ente de control disciplinario.
Sin embargo, según el comunicado de prensa 04 del 16 de febrero de 2023, la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 2023, de la cual no se conoce aún su texto oficial, en su parte resolutiva declaró: (i) la inexequibilidad de las expresiones “jurisdiccionales” y “ejecutoriadas” contenidas en los artículos 1, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021 y de la expresión “ejecutoriadas” contenida en el artículo 54 de la Ley 2094 de 2021;
(ii) la exequibilidad condicionada del artículo 1 de la Ley 2094 de 2021 (que modificó el art. 2 de la Ley 1952 de 2019), en el entendido de que la determinación de las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, corresponderá al juez contencioso administrativo, conforme lo establece el inciso cuarto de esta misma norma;
(iii) la exequibilidad condicionada de los artículos 13, 16 y 17, en el entendido de que las funciones disciplinarias que ejerce la Procuraduría “son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional”; y (iv) la exequibilidad condicionada del artículo 54 de la Ley 2094 de 2021, en el entendido de que el recurso extraordinario de revisión operará solamente cuando se impongan sanciones de 2 destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, por ministerio de la ley, de manera automática e inmediata.
De acuerdo con lo anterior, pese a la intención de la Ley 2094 de 2021 de ajustar la competencia de la Procuraduría General de la Nación al sistema interamericano de derechos humanos que consagra la reserva judicial para los casos de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad de servidores de elección popular, lo cierto es que, conforme al pronunciamiento de la Corte Constitucional, este ente de control en tanto es una autoridad que ejerce función disciplinaria de orden administrativo, la naturaleza de sus actos sancionatorios siguen siendo administrativos, lo que, a juicio de esta Sala, permanece la contradicción de dicha competencia con los estándares definidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y en la Sentencia dictada por la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia. 2.3.
Control de convencionalidad a la actuación disciplinaria cuestionada, a la luz del derecho viviente y aplicación de manera oficiosa al caso en estudio, así no hubiera sido expresamente solicitado. La aplicación de la jurisprudencia internacional, en especial, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es una herramienta para interpretar o dar alcance al instrumento internacional consignado en la Convención Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica de 1969, en procura de otorgar efectividad a los derechos humanos y garantizar su protección. Como tal, estas decisiones se constituyen en una interpretación dominante sobre el sentido o significado de una norma frente al derecho convencional y, por tanto, se erige como un instrumento de derecho viviente que tiene como derrotero la verdadera concreción de los derechos protegidos convencionalmente.
La Sala considera necesario advertir que al juez contencioso administrativo le resulta imperioso, en sede del presente control de legalidad, tener en cuenta para la resolución del caso en estudio, los postulados trazados por el derecho convencional, pese a que en este asunto no hubiera sido expresamente solicitado en el libelo introductorio de la demanda ni en la fijación del litigio.
Lo anterior, por varias razones, la primera, porque conforme al artículo 9 de la Constitución Política y los artículos 26 y 27 de la Ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, el Estado colombiano reconoce los principios de derecho internacional y debe cumplir los tratados de buena fe, principio pacta sunt servanda; sin que sea permitido invocar disposiciones de derecho interno para incumplir los tratados internacionales.
Y es que no puede perderse de vista el artículo 93 de la Carta Política que establece: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
(…)” De acuerdo con lo anterior, nuestro ordenamiento superior previó que tanto los derechos como los deberes consagrados en el texto constitucional se deberán interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el país, como sucede con la Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita en 1969, y ratificada por Colombia, conforme a la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972.
El artículo 1 de la Convención de San José de Costa Rica estableció la Obligación de respetar los Derechos convenidos así: “[…]1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2.
Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano […]” de tal manera que “si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (artículo 2).
Por su parte, el artículo 33 del instrumento jurídico internacional señaló: “Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención: a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte.
Así las cosas, el Estado colombiano al haber suscrito el documento internacional tiene la obligación de cumplir los derechos reconocidos en el texto, así como el deber de efectuar el control de convencionalidad de manera obligatoria, tarea en cabeza de toda autoridad administrativa y judicial. Adicionalmente, porque el control de legalidad que efectúa la jurisdicción de lo contencioso administrativa sobre las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria es pleno, comoquiera que no está supeditado a limitaciones ni restricciones, sin que por ello se constituya en una tercera instancia; e integral, pues incluye un juicio sustancial del acto sancionador a la luz del respeto por la garantía de los derechos fundamentales del disciplinado.
Así se consideró en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016: “[…] En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]”.
Siendo así, y bajo la óptica que el control de legalidad de la sanción disciplinaria es pleno e integral, el juez contencioso debe tener presente los cambios que puedan surgir con ocasión del aporte, tanto a nivel normativo y jurisprudencial del derecho interno, como aquellos que puedan surgir en virtud del aporte jurisdiccional trazado por órganos internacionales, en el marco de los tratados internacionales suscritos por el Estado colombiano. Bajo el anterior contexto, el juez del control de legalidad debe considerar y tener en cuenta al momento de emitir sentencia, el entorno de la realidad, en virtud del derecho viviente que obliga a todas las autoridades, sin excepción alguna -cuanto más a quienes administran justicia-, a realizar una interpretación de la normativa interna de cara a los postulados y mandatos trazados por órganos judiciales internacionales, frente a los cuales no se puede oponer.
La Corte Constitucional ha señalado que el derecho viviente se entiende como una doctrina en el área del derecho, que significa una interpretación dominante de carácter judicial, o asentada en la doctrina especializada, que determina el sentido o significado real de una norma y su aplicación. Al respecto puntualizó: “Observar el derecho viviente en las providencias judiciales es necesario para evaluar si el sentido de una norma que el juez constitucional considera el más plausible, es realmente el que se acoge o patrocina en las instancias judiciales.
Por ello, atender el derecho vivo es una garantía de que la norma sometida a su control realmente tiene el sentido, los alcances, los efectos o la función que el juez constitucional le atribuye”. En cuanto a los requisitos exigidos para la conformación del derecho viviente, el citado precedente jurisprudencial señaló: “Con el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir varios requisitos que muestren la existencia de una orientación jurisprudencial dominante, bien establecida.
Entre ellos, son requisitos sine qua non los siguientes: (1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma.
La opinión de los doctrinantes puede ser valiosa para fijar el significado de una norma, pero no basta por sí sola para que se configure un derecho viviente. Los requisitos mencionados anteriormente son también aplicables para apreciar el valor de la doctrina. Sin embargo, a ellos debe agregarse un elemento cuantitativo y otro cualitativo: en cuanto al primero, no es lo mismo la opinión de un ensayista que la coincidencia entre las tesis de muchos tratadistas; para que pueda ayudar a conformar un derecho viviente la interpretación de los doctrinantes debe estar suficientemente expandida; en cuanto a lo segundo, la autoridad académica del doctrinante naturalmente le confiere un valor especial.” Ahora bien, no tiene discusión que la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando se trata de la interpretación de normas convencionales, en un caso concreto, para la protección de los derechos humanos reconocidos internacionalmente en el tratado, abarca el ámbito jurídico interno y, por lo tanto, su jurisprudencia hace parte del derecho viviente en nuestro sistema jurídico.
Así, el control de convencionalidad en el caso Petro Urrego Vs. Colombia efectuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene fuerza obligatoria para todos los jueces de Colombia, porque fue un control sobre las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de destitución e inhabilidad a funcionarios públicos democráticamente electos, es decir, fue un control para el sistema jurídico colombiano. De allí que hoy el baremo de convencionalidad de las citadas normas del Código Disciplinario Único es el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y la sentencia de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, decisión en la que se estableció que, si bien las normas constitucionales no eran incompatibles con la Convención, las mencionadas normas del CDU sí lo son, y como baremo de convencionalidad que es, debe ser aplicado a todos los casos en igualdad de condiciones por los jueces de Colombia.
Por ello, sin duda alguna, la sentencia proferida el 8 de julio de 2020 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, marca un precedente en relación con la manera como deben interpretarse y acatarse en nuestro ordenamiento jurídico, las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos, por cuanto el instrumento jurídico internacional y las sentencias proferidas por la CIDH constituyen, en conjunto, la convencionalidad como fuente normativa en la teoría del derecho viviente.
A pesar de que la Ley 16 del 20 de diciembre de 1972 mediante la cual se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos en nuestro sistema normativo, fue expedida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, lo cierto es que sus preceptivas tienen total aplicación en virtud del artículo 93 superior que le reconocen prevalencia en el ordenamiento interno, por tratarse de un tratado internacional ratificado por el Congreso de la República que reconoce derechos humanos. La importancia de la sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs. Colombia radica en que aplicó los preceptos normativos de la Convención Americana de Derechos Humanos en el marco del derecho interno colombiano, al interpretar que las normas que le otorgaban a la Procuraduría General de la Nación la competencia para sancionar disciplinariamente a funcionarios de elección popular contrariaban el marco convencional.
Así lo consideró el fallo de la CIDH del año 2020, que se constituye en precedente de obligatorio cumplimiento como manifestación del derecho viviente: “112. En el presente caso, el Tribunal constata que el artículo 277.6 de la Constitución Política de Colombia faculta al Procurador para “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.
Por su parte, el artículo 278 del texto constitucional establece que el Procurador ejercerá directamente la función de “1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas [ ]”. La Corte observa que el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución151, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana. 113.
Por otro lado, el Código Disciplinario Único prevé en sus artículos 44 y 45 la facultad de la Procuraduría para destituir e inhabilitar funcionarios públicos, y define las implicaciones de dichas sanciones en los siguientes términos: “a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera”.
La Corte ya concluyó anteriormente que una sanción de inhabilitación o destitución de un funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en proceso penal”, es contraria al artículo 23.2 de la Convención y al objeto y fin de la Convención (supra párr. 100). Por las mismas razones, la Corte concluye que el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro.” (subrayado fuera del texto).
El juicio de convencionalidad efectuado por la CIDH al sistema normativo interno para condenar al Estado colombiano como responsable por la violación del derecho político del demandante, protegido por el artículo 23 del tratado internacional, sentó como ratio decidendi que el Código Disciplinario Único le otorgó a la Procuraduría General de la Nación la facultad de imponer sanciones como la destitución a funcionarios públicos elegidos democráticamente, contraviniendo la norma convencional que excluye dicha competencia por vía de autoridad administrativa.
Siendo así, el anterior precedente resulta de obligatorio acatamiento por parte de todos los jueces de la República al efectuar el control de convencionalidad en el ámbito nacional, como quiera que no se puede desconocer que la CIDH reconoció en el citado precedente judicial que el inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana, pero su interpretación debe darse de manera que no quebrante dicha disposición; y que, por el contrario, las normas del Código General Disciplinario que sí son incompatibles con la Convención. Bien es sabido que la Procuraduría General de la Nación ha sido concebida, a nivel constitucional y legal, como un órgano de control disciplinario de naturaleza administrativa, a pesar del viraje que se le pretendió dar con la expedición de la Ley 2094 de 2021.
El juicio de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-030 del 16 de febrero de 2023, trajo como resultado la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones “jurisdiccionales” y “jurisdiccional” contenidas en los artículos contenidas en los artículos 1, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021, que modificaron los artículos 2, 238A, 265 de la Ley 1952 de 2019; por lo tanto, como se consideró en apartes anteriores, la competencia de la Procuraduría para destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular persiste en contravía de los estándares definidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y en la Sentencia dictada por la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia.
De tal manera que, aplicadas las anteriores motivaciones para el caso en estudio, como expresión del derecho viviente y en virtud del principio de igualdad ante la ley, para la resolución de este y los demás casos de similares contornos fácticos y jurídicos, se deberá tener en consideración el precedente convencional del 8 de julio de 2020, toda vez que el marco normativo con fundamento en el cual fue destituido, en aquel momento, el primer mandatario de la capital no ha cambiado y fue el mismo con fundamento en el cual la Procuraduría General de la Nación destituyó al ahora demandante Duber Fabio Trujillo Medina, elegido popularmente como alcalde del municipio de San José del Fragua – Caquetá. Una de las manifestaciones del derecho viviente se traduce en garantizar la efectividad de principios constitucionales como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante la ley, reconocidos para la protección de los derechos fundamentales de los administrados.
Es así como la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017, al analizar los instrumentos con que cuentan las autoridades judiciales para garantizar los principios mencionados, precisó: “La uniformidad de las decisiones adoptadas por los jueces permite, entonces, que los ciudadanos tengan certeza sobre el ejercicio de sus derechos y la efectividad de los mecanismos para su protección, con lo cual se concreta la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales.
Para ello, la jurisprudencia ha fijado diferentes instrumentos: (i) la Constitución reconoce que la actividad de los jueces está sometida al imperio de la ley, “lo que constituye no solo una garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la ley”;
(ii) la ley establece un conjunto de pautas orientadoras para resolver los diferentes problemas que se suscitan al interpretar y aplicar las normas jurídicas; (iii) la Constitución ha previsto órganos judiciales que tienen entre sus competencias “la unificación de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”;
(iv) la jurisprudencia constitucional ha incorporado un grupo de doctrinas que, como la cosa juzgada y el deber de respeto del precedente judicial, “tienen entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad”; y (v) algunos estatutos como el CPACA incorporan normas que tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10 y 102)”.
Ciertamente, la aplicación de los postulados trazados por el derecho convencional permite garantizar la efectividad del derecho a la igualdad respecto de otros disciplinados quienes, en casos de contornos similares, sustentaron de forma categórica el juicio de legalidad de cara al marco normativo internacional, lo cual a futuro prevendrá la interposición de acciones constitucionales, aunado a que se efectiviza el postulado que orienta la administración de justicia previsto en el artículo 228 ídem de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.
La Sala considera necesario precisar que la jurisprudencia que sienta en esta oportunidad la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no contradice pronunciamientos de la Corte Constitucional cuando se ha referido a casos de restricción de derechos políticos de los funcionarios públicos elegidos popularmente, pues es claro que el referente o baremo que, tanto la Corte Suprema de Justicia, antes de 1991, y ahora la Corte Constitucional tienen, en el ejercicio de sus competencias, es la Constitución Política.
Su labor de guardiana de la Constitución conlleva el estudio de la conformidad de las leyes frente a la Carta Suprema, sin comprender el control de convencionalidad. En este sentido, las sentencias de la Corte Constitucional, en los que ha avalado la competencia de la Procuraduría para disciplinar a los elegidos popularmente, en casos de corrupción, en los que, además, los criterios expuestos en sus diferentes pronunciamientos no han sido unívocos, no se constituyen en un precedente, porque, se reitera, la Corte Constitucional no ha efectuado un control de convencionalidad sobre las normas que facultan a la Procuraduría General de la Nación para disciplinar a estos funcionarios públicos, como sí lo ha hecho el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del control de legalidad, cuya competencia comprende el estudio de la conformidad de los actos administrativos no con la ley, sino con la Constitución y con los convenios suscritos por el Estado Colombiano. A juicio de la Sala, como ya se mencionó en párrafos anteriores, el órgano que es el intérprete autorizado de las normas de la CADH es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyos pronunciamientos se imponen aún frente a los propios del Consejo de Estado, como es la sentencia del 8 de julio de 2020 dictada por la Corte Interamericana en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, pronunciamiento que, junto con la normativa de la Convención, tiene fuerza obligatoria para todos los jueces de Colombia. 2.4.
Resolución del caso concreto El presente control de nulidad y restablecimiento del derecho está dirigido contra los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales le impuso al demandante la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, al encontrarlo responsable de falta disciplinaria al no gestionar las pólizas de seguro respecto del siniestro que ocurrió en el contrato de obra No 061 del 30 de junio de 2009, pese a recibir comunicados por el Secretario de Planeación del municipio en los que solicitaba expedir un acto administrativo, que diera inicio al proceso de reclamación por parte del municipio a la aseguradora, con desconocimiento del principio de responsabilidad, que orienta la actividad contractual.
Lo anterior, como quiera que a juicio del órgano de control disciplinario el sancionado incurrió en omisión propia debido a i) no adelantar las medidas necesarias para hacer efectiva la garantía que ampara el cumplimiento del contrato y ii) No adelantar las acciones ejecutivas correspondientes, en tanto del material probatorio obrante en el expediente se pudo determinar que la obra colapsó durante la construcción. La parte actora ha señalado, en su defensa, la prescripción de la acción disciplinaria, así como la violación al debido proceso pues no se realizó un análisis probatorio de todas las pruebas en conjunto, ni a lo indicado por la Fiscalía General de la Nación pues se desconoció el auto de archivo del proceso penal donde se da fe que lo acontecido fue un hecho de la naturaleza constituido en caso fortuito.
Advierte que con la indebida notificación del fallo de primera instancia se vulneró el derecho de defensa al no notificarse al defensor, desconociendo el derecho a la defensa técnica de los investigados y la violación al principio de NO RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Para resolver el asunto planteado el Tribunal Administrativo del Caquetá accedió a las súplicas de la demanda una vez analizó los cargos propuestos y al realizar de oficio el control de convencionalidad para efecto de lo cual cita la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017 de esta Corporación, de donde concluye que se ha configurado la nulidad de los actos administrativos demandados por falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para restringir derechos políticos de personas de elección popular.
Inconforme con esta decisión, la entidad accionada y el agente especial del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación en donde insisten en que la decisión recurrida se sustenta en argumentos que no han sido expuestos en la demanda y por ende no fueron controvertidos, lo que conlleva a que la parte vencida se vea sorprendida con una decisión respecto de la cual no tuvo la oportunidad de defenderse.
Aluden a la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular; así como sobre la interpretación sistemática del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y la plena competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias contra servidores públicos.
Refieren que las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no enervan la competencia del Procurador General de la Nación para sancionar servidores públicos de elección popular, para lo cual, en gracia de discusión, se requeriría una reforma constitucional que a la fecha no ha sido expedida. Finalmente manifiestan que al parecer se entiende que la Convención Americana es superior a la Constitución y que las interpretaciones del Consejo de Estado con efectos inter partes prevalecen sobre las sentencias erga omnes de la Corte Constitucional.
A juicio de la Sala, es del caso confirmar la sentencia de primera instancia en virtud del control de convencionalidad, cuya aplicación quedó establecida en capítulo anterior, en razón a que se evidencia la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para declarar la nulidad de la sanción disciplinaria que le fue impuesta al señor Duber Fabio Trujillo Medina consistente en destitución e inhabilidad general por diez (10) años.
Para el efecto anterior, esta Sala prohijará algunas de las motivaciones consignadas por esta misma Sala de Subsección en sesión del pasado 29 de junio de 2023 en el que se efectuaron las siguientes consideraciones: “En suma, de la lectura literal del artículo 23.2 Convencional que señala las razones o causales exclusivas por las cuales los estados deben reglamentar el ejercicio y oportunidad de los derechos allí referidos, específicamente, por «condena, por juez competente, en proceso penal», como de la interpretación sistemática, evolutiva y teleológica de esa norma convencional, frente al artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 que indica como sanción por la comisión de una falta disciplinaria gravísima la destitución e inhabilidad general de un servidor público, incluido los de elección popular, por una autoridad administrativa como lo es la PGN, surge una evidente incompatibilidad, porque dicha sanción constituye una restricción no permitida en el texto convencional que limita en mayor medida los derechos políticos reconocidos en ella, al imponerse por una autoridad administrativa en el curso de un proceso administrativo sancionatorio.
(…) En efecto, la sanción de destitución e inhabilidad general impuesta al actor corresponde a la prevista en el artículo 44.1 de la Ley 734 para las faltas gravísimas dolosas, lo que implicó, por un lado, la terminación de la relación laboral del actor con la administración, quien había sido elegido por voto popular y, por el otro, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función por el término de 10 años señalado, lo que derivó en una clara restricción de derechos políticos, concretamente, el contendido en el artículo 23.1.b «de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores».
La Sala al efectuar el control de convencionalidad del numeral 1° del artículo 44 del Código Disciplinario Único, por cuanto le fue impuesta al demandante la sanción de destitución e inhabilidad general por diez (10) años, a la luz del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, resulta evidente la incompatibilidad de dicha norma frente a la Convención, como quiera que la Procuraduría General de la Nación, al no ser una autoridad judicial sino administrativa, carecía de competencia para imponerla, pues ello implicó la restricción de los derechos políticos del señor Trujillo Medina.
Según las pruebas del proceso se tiene acreditado que, previo el trámite administrativo adelantado por el ente de control disciplinario, el 17 de octubre de 2014, la Procuraduría Regional del Caquetá, sancionó al accionante con destitución e inhabilidad general por diez (10) años, mediante fallo de primera instancia, el cual fue confirmado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante fallo del 27 de marzo de 2015.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que los fallos disciplinarios aquí controvertidos fueron impuestos por una autoridad que no integra la rama judicial, que tienen la naturaleza de administrativos y que, por lo tanto, fueron emitidos sin competencia, desconociendo así las previsiones del derecho convencional. En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala encuentra suficiente motivación para confirmar el fallo impugnado, por cuanto la sanción disciplinaria impuesta conllevó la restricción de los derechos políticos del demandante quien había sido elegido democráticamente como alcalde municipal de San José del Fragua, contraviniendo lo consagrado en el artículo 23 de la CADH y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, razón por la cual no se acogen los fundamentos del recurso incoado por la Procuraduría General de la Nación y el agente especial del Ministerio Público.
Sustenta la parte actora el recurso incoado en que se incurre en un error al negar las pretensiones formuladas a título de restablecimiento del derecho que tenían contenido económico, señalando que no se acreditó al momento de ser destituido estuviera ocupando el cargo de alcalde y por ende no le asiste derecho a reclamar salario o prestaciones sociales, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que existe presunción laboral para quien no haya demostrado su oficio, reconociendo un salario mínimo mensual vigente para garantizar su subsistencia. También reclama el reconocimiento de perjuicios inmateriales o morales.
El señor Duber Fabio Trujillo Medina fue elegido por voto popular como alcalde del municipio de San José del Fragua para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011. Como quiera que para el 27 de marzo de 2015 fecha en que se confirmó la sanción disciplinaria, ya el demandante no se desempeñaba como alcalde del municipio de San José del Fragua - Caquetá, en estricto sentido no se puede afirmar que se le coartó el desempeño de dicho cargo, al haber ya concluido el periodo constitucional para el cual había sido elegido.
En todo caso, y sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, no le cabe duda a la Sala que, en virtud de la presente sanción disciplinaria, al demandante se le impidió acceder a futuros cargos públicos incluso a aquellos de elección mediante voto popular, debido a la respectiva anotación en las bases de datos de los antecedentes disciplinarios, de acuerdo con las previsiones del artículo 174 de la Ley 734 de 2002 que reguló lo relativo al registro de sanciones.
Sin embargo, no es posible reconocer ninguna condena a favor del señor Duber Fabio Trujillo Medina y en contra de la Procuraduría General de la Nación, en vista de que en estricto rigor no fue destituido por cuenta de la sanción que se nulita, como quiera que para la fecha de su imposición ya no se desempeñaba como alcalde del citado municipio.
Ahora bien, en cuanto al pago de perjuicios peticionados dado la alta probabilidad de ser nuevamente alcalde que tenía el señor Duber Fabio Trujillo Medina, se queda a nivel de las meras expectativas sin que ello se hubiera concretado, razón por la cual no es del caso reconocer los salarios y prestaciones sociales reclamados, los que estima en un salario mínimo mensual vigente para garantizar su subsistencia. En lo que respecta a la pretensión esgrimida en la demanda relativa a que se le reconozcan al demandante los perjuicios por concepto de daño emergente consistente en el pago de honorarios a abogados y los perjuicios morales debido a la sanción impuesta, la Sala no encontró ningún aporte probatorio que acredite y justifique los dos valores reclamados, motivo por el cual se confirma igualmente la negativa a reconocerlos.
Ciertamente, no se aportó prueba documental que acreditara el pago de los referidos honorarios por cuenta del contrato de mandato, ni los perjuicios morales que le fueron irrogados como consecuencia de la sanción. En fin, los perjuicios solicitados con motivo de la sanción no están soportados ni justificados en el expediente. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. El Tribunal Administrativo del Caquetá en el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo impugnado, dispuso la condena en costas en contra de la entidad demandada, decisión que, en virtud de la presente providencia, se debe revocar. Ahora en lo que respecta a la actuación desplegada por la parte vencida mediante la presente decisión, esta instancia judicial no advierte temeridad o mala fe en la actuación procesal asumida por la Procuraduría General de la Nación, al estar sustentada en lo que consideraba era el marco normativo que regulaba el proceso disciplinario adelantado en contra del demandante, razón por la cual, tampoco se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto la condena en costas que se revoca.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER Salvamento de voto