1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-01360-00 Accionante: Alicia Calderón Gutiérrez Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - la parte actora pretende reabrir un debate probatorio y crear una instancia adicional al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural Surtido el trámite de ley, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de amparo constitucional formulado por Alicia Calderón Gutiérrez contra el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 15 de marzo de 2023, Alicia Calderón Gutiérrez, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia de 22 de septiembre de 2022 proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1 que promovió la señora Cecilia Díaz de Bernal contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, en su calidad de cónyuge supérstite del Teniente Coronel del Ejército Nacional Efraín Bernal Ángel. 2.- Dicho proceso fue iniciado por la señora Díaz de Bernal con el propósito de que se declarara la nulidad de 3 actos administrativos a través de los cuales CREMIL (i) reconoció la asignación de retiro en favor de la señora Alicia Calderón Gutiérrez como con compañera permanente supérstite del señor Bernal Ángel;
(ii) negó tal prestación a la señora Díaz de Bernal, y (iii) resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola. 1 Identificado con número de radicado: 25000-23-42-000-2016-00351-00/01. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01360-00 Accionante: Alicia Calderón Gutiérrez Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 3.- En primera instancia el conocimiento de este asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, que en fallo del 27 de junio de 2018, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho (i) ordenó a CREMIL reconocer y pagar la sustitución de asignación de retiro a las señoras Cecilia Díaz de Bernal y Alicia Calderón Gutiérrez, en partes iguales (50% cada una) a partir del 10 de octubre de 2014 (fecha de fallecimiento del causante);
(ii) precisó que aunque la señora Calderón Gutiérrez venía disfrutando el 100% de la prestación no estaba obligada a devolver las sumas percibidas porque las recibió de buena fe; e, (iii) indicó que en caso de fallecimiento de alguna de las beneficiarias, dicha prestación acrecerá en favor de la sobreviviente hasta completar el 100%. 4.- CREMIL apeló la decisión y solicitó modificar la condena, en el sentido de (i) reconocer la sustitución de asignación de retiro a favor de la señora Díaz de Bernal (cónyuge supérstite) a partir de la fecha en que se suspendió el pago del 50% de la prestación a la señora Calderón Gutiérrez (compañera permanente), pues ordenar el pago desde la muerte del causante genera una doble erogación; y (ii) disponer que en caso de fallecimiento de alguna de las beneficiarias no habrá ningún acrecimiento. 5.- En sentencia del 22 de septiembre de 2022, el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B modificó la decisión del A quo, accediendo a lo solicitado por CREMIL en su recurso de apelación, esto es, modificar la fecha a partir de la cual se reconoce la prestación a la cónyuge supérstite y negar el acrecimiento. 6.- En el escrito de tutela, la parte actora sostuvo que: (i) en la sentencia atacada se negó el derecho de acrecimiento que había reconocido el a quo, y (ii) a pesar de que la señora Cecilia Díaz de Bernal (cónyuge supérstite) falleció el 04 de junio de 2021 el Consejo de Estado en decisión del 22 de septiembre de 2022 resolvió privar a la accionante de recibir el 50% de la prestación, porque el apoderado de la señora Díaz no informó sobre su deceso. 7.- Con fundamento en ello pretende que en el referido proceso ordinario se dicte una sentencia de reemplazo en la que se ordene a CREMIL “el reconocimiento y pago del 100% de la sustitución pensional que venía devengando (…) la señora ALICIA CALDERON GUTIERREZ (…) por el derecho al acrecimiento pensional del 50% debido al fallecimiento de la señora CECILIA DÍAZ DE BERNAL (…)”. 8.- Según la accionante, la autoridad judicial accionada vulneró los siguientes derechos fundamentales: (i) debido proceso, porque negó el acrecimiento entre cónyuge y compañera permanente aun cuando la primera había fallecido el día 04 de junio del 2021;
(ii) mínimo vital, porque es una persona de 74 años desempleada Radicación: 11001-03-15-000-2023-01360-00 Accionante: Alicia Calderón Gutiérrez Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 cuyo ingreso depende exclusivamente de la prestación discutida, (iii) a la seguridad social porque se le privó de la posibilidad de disfrutar al 100% de la prestación que le reconoció CREMIL, (iv) dignidad humana, por la demora en pagar oportunamente las mesadas, (v) a la pensión sustitutiva, porque se desatendieron los requisitos legales establecidos para acceder a la misma, y (vi) a la igualdad, porque se desconoce que la compañera permanente goza de iguales garantías que la cónyuge, pues ambas figuras derivan de dos tipos de familia que gozan de igual protección constitucional. 9.- Igualmente sostiene que la tutela se utiliza como un mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, y que se cumplen los presupuestos para que esta acción proceda contra providencia judicial. 10.- Finalmente sostiene que la decisión cuestionada desconoce el precedente fijado por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, en la sentencia del 21 de mayo de 2020, proferida dentro del proceso con radicado 25000 23 42000 2015 06230 01 (3463-18).
B. Trámite procesal y contestación de la demanda 11.- Mediante auto de 21 de marzo de 2023, se dispuso admitir la acción de tutela, notificar de su presentación a la autoridad judicial demandada, así como vincular a los herederos indeterminados de la señora Cecilia Díaz de Bernal y a CREMIL, como terceros interesados en las resultas del proceso.
Adicionalmente, se comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo. 12.- También, se requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda para que remitiera, en medio magnético, copia del expediente identificado con el radicado número 25000-23-42-000-2016-00351-00/01. (i) CREMIL2 13.- La entidad solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, por cuanto esta sólo procede cuando no existe otro instrumento de protección judicial.
Así mismo puntualizó que la parte actora no logró acreditar la existencia de una vulneración a sus derechos y lo que pretende es que el juez de tutela revise la decisión del juez ordinario. 14.- Igualmente, sostuvo que la discusión que plantea la accionante ya es cosa juzgada, por lo que no es viable reabrir el debate sobre el mismo asunto. 2 Intervención digital contenida en 7 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01360-00 Accionante: Alicia Calderón Gutiérrez Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 15.- Finaliza indicando que la entidad no puede entrar a apoyar a ninguna de las partes en la litis, y se limita a reconocer la prestación en los términos que corresponde legalmente.
(ii) Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C3 16.- La autoridad judicial remitió copia del expediente ordinario solicitado. II. C O N S I D E R A C I O N E S C. La acción de tutela contra providencias judiciales 17.- El Consejo de Estado ha indicado de manera consistente y reiterada que, los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales, son los siguientes4: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos y que hubiere alegado tal afectación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi). que no se trate de sentencias de tutela. 18.- Interesa destacar que la relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.
Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional5. 19.- En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la 3 Intervención digital contenida en 7 folios. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 5 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2010.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01360-00 Accionante: Alicia Calderón Gutiérrez Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 20.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos6: (i) Que el actor motive con suficiencia argumentativa dicha relevancia constitucional, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada; y (ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada.
D. Análisis del caso concreto 21.- Revisado en su totalidad el escrito de tutela, las pruebas y el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala no encuentra que los argumentos que presenta la accionante se proyecten como trasgresión de los derechos fundamentales que invoca. Por el contrario, se advierte que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos de (i) relevancia constitucional, porque además de carecer de suficiencia argumentativa, pretende reabrir el debate judicial que se surtió ante el juez natural de la causa; y (ii) subsidiariedad, en tanto la parte accionante omitió ejercer otro recurso judicial que tiene a su alcance. 22.- En la tutela, la señora Alicia Calderón Gutiérrez censura la sentencia del 22 de septiembre de 2022 porque, en su consideración, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B (i) negó el derecho de acrecimiento, desconociendo la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección A el 21 de mayo de 20207, y (ii) no tuvo en cuenta que la señora Cecilia Díaz de Bernal (cónyuge supérstite) falleció el 04 de junio de 2021, antes de que se adoptara la decisión. 23.- La Sala advierte que la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, en su sentencia, hizo un estudio serio y detallado de la legislación aplicable al caso, y a partir de la misma adoptó la posición que la parte accionante no comparte.
Así mismo se evidencia que la discusión planteada en torno al derecho de acrecimiento en caso de fallecer la otra persona beneficiaria de la prestación, constituyó uno de los 2 puntos que CREMIL puso de presente en su recurso de 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 7 Proceso con radicado 25000 23 42000 2015 06230 01 (3463-18).
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01360-00 Accionante: Alicia Calderón Gutiérrez Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 apelación. Y sobre el mismo, la autoridad judicial accionada se pronunció de manera clara y razonada, en los siguientes términos: <<(…) debe precisarse que el acrecimiento es el derecho que tiene el sustituto de una pensión compartida con otros beneficiarios de solicitar el aumento de la mesada pensional cuando fallezca, expire o se pierda el derecho de otro de los beneficiarios.
Por disposición del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, la porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Es decir que no es del caso ordenar que, al fallecimiento de alguna de las beneficiarias, dicha prestación acrecerá en favor de la sobreviviente por expresa prohibición de la ley.
La norma llamada a definir el reconocimiento de un acrecimiento pensional no es la vigente para la fecha en la que se verifica la pérdida del derecho de alguno de los beneficiarios, sino la que tiene vigencia para la fecha del fallecimiento del pensionado o afiliado, de manera tal que, con arreglo a la misma, tanto para los beneficiarios como para la entidad de seguridad social que tiene a su cargo el reconocimiento de la prestación, se genera una situación jurídica que en sus condiciones esenciales no es susceptible de modificación, como es el caso estudiado cuando por orden del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, no se permite el acrecimiento entre cónyuge y compañera permanente.>> (Subrayado propio) 24.- En su escrito de tutela, la parte accionante se limita a indicar que la decisión objeto de reproche vulnera sus garantías constitucionales sin presentar una carga argumentativa que por sí misma revele la importancia constitucional del asunto y por ende la necesidad de intervención del juez de tutela.
De esta manera, reprocha que el Consejo de Estado no haya reconocido el derecho de acrecimiento, aunque no expone cuál es el fundamento normativo de esa pretensión ni explica en qué forma se configura una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 25.- Adicional a lo anterior, el extracto de la sentencia del 22 de septiembre de 2022 citado anteriormente, permite concluir que el juez natural de la causa efectuó un análisis consecuente con lo expuesto en la demanda ordinaria, que tuvo en cuenta los elementos fácticos del caso, y a partir de los mismos definió las disposiciones legales aplicables, de cara a la decisión que debía adoptar. 26.- De esta manera, la Sala considera que la acción que se propone carece de relevancia constitucional, en la medida que pretende prolongar un debate ya definido por el juez de instancia, sin que lo que se alega ante el juez constitucional revele la presencia de un real defecto, pues más allá de su simple enunciado, lo que muestra es la discrepancia de criterios de quien no resultó favorecido con la decisión del juez natural.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01360-00 Accionante: Alicia Calderón Gutiérrez Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 27.- En lo que se refiere al cargo por desatender el precedente fijado por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado en la 21 de mayo de 20208, se advierte que el mismo carece igualmente de la carga argumentativa mínima necesaria para dar por cumplido el requisito de relevancia constitucional. 28.- El desconocimiento del precedente se configura cuando el fallador judicial al resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en las sentencias proferidas por las altas cortes o dictadas por ellos mismos, se aparta de dichas providencias sin exponer las razones jurídicas que justifiquen su decisión, es decir, el juzgador se aparta del precedente cuando no aplica una misma consecuencia jurídica ante un supuesto fáctico similar. 29.- En el caso que nos ocupa la parte accionante se limitó a citar la sentencia del 21 de mayo de 20209, pero no explicó de manera clara por qué la misma es un precedente que vinculaba a la Sección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Ante la ausencia de este análisis, la Sala advierte una carencia argumentativa, que se hace más evidente si se tiene en cuenta que: (i) la sentencia citada no unificó la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ya que simplemente es una providencia proferida por la Subsección A que no determina las posiciones que pueda adoptar sobre el mismo punto la Subsección B de esa corporación, y (ii) a pesar de que en dicha providencia se estudia una situación fácticamente similar a la que nos ocupa, la parte accionante omite considerar que en aquella ocasión el caso se resolvió a la luz de una interpretación garantista de los decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990 que resultaban aplicables, mientras que en el presente caso, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado estableció que la legislación que regulaba el asunto era el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. 30.- En ese sentido, contrario a lo indicado por la parte accionante, ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido una suerte de derecho genérico al acrecimiento entre cónyuge y compañera permanente.
Y la sentencia atacada fue clara en indicar que la normatividad que resulta aplicable al caso, no solo no consagra esa posibilidad, sino que la prohíbe. 31.- Por último, en lo que se refiere al reproche de la parte accionante, orientado a cuestionar que en su decisión del 22 de septiembre de 2022 la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, no tuvo en cuenta que la señora Cecilia Díaz de Bernal (cónyuge supérstite) falleció el 04 de junio de 2021, la Sala reitera la improcedencia de la acción de tutela por lo siguiente: (i) la autoridad judicial estaba obligada a resolver los asuntos puestos a su consideración con fundamento en el 8 Proceso con radicado 25000 23 42000 2015 06230 01 (3463-18). 9 Ibidem Radicación: 11001-03-15-000-2023-01360-00 Accionante: Alicia Calderón Gutiérrez Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 acervo probatorio allegado al expediente, de manera que no se puede considerar una omisión dejar de valorar un certificado de defunción que nunca fue aportado por las partes; y (ii) si la parte actora considera que tal certificado es un documento decisivo, con el cual se hubiera podido adoptar una decisión diferente y está en capacidad de acreditar que no lo pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, se estaría ante la primera hipótesis de procedencia del recurso extraordinario de revisión (artículo 250 CPACA), y en esa medida la solicitud de amparo resulta improcedente por falta de subsidiariedad. 32.- Para finalizar se debe recordar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, cuando quiera que estas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley sustancial y procesal. 33.- Visto lo anterior, la Sala estima que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho corresponden, en realidad, a una mera discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 34.- Aunado a ello, de manera pacífica, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que cuando la providencia cuestionada fue proferida por una alta corte, el examen de procedencia que debe adelantar el juez de tutela debe ser más estricto, pues el papel de órganos de cierre que la Constitución asignó a estas corporaciones en sus respectivas jurisdicciones, les dota de competencias hermenéuticas de mayor alcance y exige “aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias, aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”10.
En ese sentido, para este tipo de situaciones la procedencia del amparo está supeditada no sólo al cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, sino también a que el accionante acredite “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez 10 Sentencias SU-917 de 2010, SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017 de la Corte Constitucional.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01360-00 Accionante: Alicia Calderón Gutiérrez Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 constitucional”11, esto es, que “la decisión riña de manera abierta con la Constitución y se torne definitivamente incompatible con el alcance y límites de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional”12.
Presupuesto que, en el caso bajo estudio no fue acreditado. 35.- Por todo lo anterior, habrá de declararse improcedente la solicitud de amparo. 36.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE13 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 11 Sentencias SU-917 de 2010, SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017 de la Corte Constitucional. 12 Sentencia SU-397 de 2019 de la Corte Constitucional. 13 VF