Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Accionante: Griselda Cardozo Briñez Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá Temas: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda tendientes a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a docente oficial afiliado al FOMAG.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia del 24 de agosto de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de la cual declaró improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES La señora Gricelda Cardozo Briñez, mediante apoderado judicial promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis; que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS Narró la accionante que labora como docente en el departamento de Boyacá, vinculada con posterioridad al año 1990, y se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que el 26 de agosto de 2021, dicho fondo le resolvió negativamente la solicitud de pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la falta de consignación oportuna de sus cesantías correspondientes al año 2020.

Que por tal razón, mediante apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Que del proceso conoció en primera instancia, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, bajo el radicado 15001-33-33-010-2022-00056-00, autoridad judicial que, en sentencia de 2 de noviembre de 2022, negó las pretensiones deprecadas, al considerar que no se cumplían los supuestos de hecho previstos en el inciso tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para la configuración de la penalidad por el giro tardío de las cesantías anualizadas de la demandante, en atención a la inexistencia de una consignación por parte del empleador, por dicho concepto, en una cuenta individual del docente, en el fondo elegido por este, pues, conforme al régimen especial que los cobija, el rubro de cesantías se descuenta de los recursos del Sistema General de Participación, lo cual se encuadraba en el concepto de unidad de caja.

Que interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia, al considerar que le asistía derecho a la mencionada sanción, conforme a lo sostenido por la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones constitucional y contencioso administrativo; sin embargo, el Tribunal Administrativo de Boyacá en fallo de 26 de mayo de 2023, confirmó la providencia. Al respecto, el accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, porque su decisión no es acorde a la abundante jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado sobre el derecho que le asiste a la sanción moratoria.

Como fundamento de su solicitud, la parte actora hizo referencia a varios pronunciamientos judiciales sobre la naturaleza y fin del auxilio de cesantías1 y posteriormente se refirió a la aplicación del régimen anualizado de éstas a los docentes vinculados después de 1990 y 1996, así como al derecho a la sanción moratoria por su pago tardío. Indicó que, los docentes se encuentran en la categoría de empleados públicos, razón por la cual, no era admisible la distinción con los demás servidores públicos a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo, como lo es, el auxilio de cesantías «así, una interpretación contraria, conllevaría una restricción en la posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación, lo que conlleva una connotación de relevancia constitucional, ya que se está vulnerando el derecho a la igualdad de los docentes, respecto de otros servidores públicos».

Manifestó que se desconocieron las reglas fijadas por la sentencia SU-098 del 17 de octubre 2018, pues, en su sentir, a partir de dicha providencia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado reiteradamente que, en virtud del principio de favorabilidad, es posible aplicar a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las disposiciones consagradas en la Ley 50 de 1990, en particular, las referidas a la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales.

En este sentido, sostuvo que la providencia cuestionada incurrió en tres errores: sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento de precedente, el primero por la inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el segundo por desatención del artículo 53 Superior, referido a la interpretación de la situación más favorable para el trabajador y, el último por ignorar las sentencias sobre este tema de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1 Específicamente, citó in extenso las sentencias C-432 y C-171 de 2020 de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En este punto, relacionó las providencias dictadas, en su mayoría, por las distintas subsecciones de la Sección precitada con las siguientes fechas y radicados: 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, 2014- 00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, 2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, 2015-00031-01; 17 de junio de 2021, 2014-00815-01 (4979-2017); 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208- 2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 3 de marzo de 2022, 2015-00075-01 (2660-2020); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, 2017-00795-01 (2659- 2020); 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, 2015-00509-01 (2140-2020); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020).

Insistió en que es aplicable el régimen anualizado de cesantías para los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es decir que, se deberá afiliar y realizar el pago oportuno del auxilio de cesantías; de allí que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria viola el derecho a la igualdad, pues los docentes del señor oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada, lo que evidentemente conlleva una relevancia constitucional para que el presente asunto sea estudiado en sede de tutela.

PRETENSIONES La parte actora solicitó declarar que el accionado, en la sentencia dictada el 26 de mayo 2023 en el proceso por ella promovido, transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 perpetuatio jurisdictionis, al adoptar una decisión que no se ajusta a los postulados legales y jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

En consecuencia, solicitó que se ordene al Tribunal Administrativo de Boyacá dejar sin efectos el proveído precitado y proferir uno nuevo, en el que atienda a la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó el máximo tribunal constitucional en la sentencia SU098/18 y la Sección Segunda de esta corporación, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como fue solicitado en la demanda.

ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO La acción de tutela de la referencia fue admitida el 27 de julio de 2023, mediante proveído, en el que se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá, como accionado y como terceros interesados al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja; a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Departamento de Boyacá. POSICIÓN DEL ACCIONADO Del Tribunal Administrativo de Boyacá, el magistrado ponente de la decisión cuestionada solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo o, en su defecto, se denieguen las pretensiones de la tutela; indicando que el asunto de carece de relevancia constitucional, comoquiera que lo pretendido es crear una tercera instancia, sumado a que es de contenido netamente económico.

Advirtió, no obstante, que no se conculcó derecho fundamental alguno, por cuanto en la sentencia acusada se expusieron con suficiencia las razones por la cuales se consideró que la demandante no era beneficiaria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ello en ejercicio del principio de autonomía judicial. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 POSICIÓN DE LOS VINCULADOS La titular del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja presentó informe, en el que se refirió a las actuaciones realizadas en el proceso ordinario donde se dictaron las providencias censuradas, transcribió las consideraciones de la sentencia; para luego solicitó que se declarara improcedente la tutela, considerando que no se le vulneró ningún derecho fundamental, en tanto la decisión de negar las pretensiones tuvo sustento jurisprudencial, legal y reglamentario, así como en el acervo probatorio recaudado.

Por último, adujo aportar la copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, donde funge como demandante la señora Gricelda Cardozo Briñez, identificado con el radicado 15001-33-33-010-2022-00056-00/01. Fiduciaria La Previsora S.A. solicitó declarar improcedente la tutela afirmando que no se presentó por parte de la autoridad judicial accionada violación a algún derecho fundamental de la accionante.

Además, solicitó su desvinculación del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. El Departamento de Boyacá se pronunció solicitando que se desestimen las pretensiones de amparo, por cuanto no hubo trasgresión alguna a las prerrogativas superiores de la tutelante con la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá. Señaló que el ad quem del proceso ordinario en uso de los criterios de transparencia y suficiencia se apartó de las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, teniendo en cuenta, además, que no existe posición unificada del órgano de cierre sobre la materia, luego, en su sentir, el mecanismo constitucional no era el escenario para el reconocimiento de derechos sobre los cuales existirían vacíos legales e interpretativos.

Pronunciamiento posterior de la parte demandante Por correo enviado el 9 de agosto de la presente anualidad el apoderado de la tutelante se pronunció sobre los informes allegados, insistiendo en la procedencia de la solicitud de amparo en el presente caso y en que les asiste a los docentes del pago Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, con base en la voluminosa y reiterada jurisprudencia de las altas cortes.

SENTENCIA IMPUGNADA El 24 de agosto de 2023 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, al considerar que la acción de tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, porque, de un lado, el debate propuesto versa sobre la determinación de aspectos legales y la correcta aplicación e interpretación de las normas que regulan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada de la consignación tardía de las cesantías en el régimen prestacional de los docentes oficiales, y, de otro, lo pretendido es convertir el mecanismo de amparo en una instancia adicional al proceso ordinario.

Para soportar su postura, resaltó lo definido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU573/19. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia referida para lo cual insistió en los argumentos iniciales y, adicionalmente, afirmó que no es cierto que no exista una posición pacífica en el Consejo de Estado respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, pues esta ha sido decantada desde el 2019 hasta la fecha, como se evidencia del recuento jurisprudencial efectuado en el escrito de tutela.

En ese sentido, adujo que la postura anterior sigue siendo acogida por el Consejo de Estado, además, aseveró que la acción de la referencia sí cumple con el requisito de relevancia constitucional. En este sentido, indicó que esta Corporación en pronunciamiento del 23 de marzo de la presente anualidad, analizó un caso con una idéntica naturaleza al que nos ocupa, encontrando superados los requisitos de procedibilidad de la tutela y de manera específica consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente; razón por la cual, solicito comedidamente en igual sentido se profiera sentencia de tutela dentro del presente asunto, teniendo en cuenta la providencia mencionada.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En consecuencia, solicitó revocar el fallo de tutela recurrido y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales invocados y dejar sin efectos la sentencia objeto de esta acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales2, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/053.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales. 2 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 3 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 (iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En primer lugar, a la Sala le corresponde determinar si, como lo concluyó la Subsección Sección Quinta de esta corporación, en la decisión de primera instancia, en el presente asunto no se encuentra superado el requisito de relevancia constitucional o si, por el contrario, sí está satisfecho y, de ser así, si se configuraron algunos de los defectos que hagan procedente el amparo en esta acción constitucional.

Al respecto, debe aclararse que, en criterio de esta Subsección, el caso reviste una marcada relevancia constitucional, en tanto a través de esta acción de tutela se persigue la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, los cuales la señora Gricelda Cardozo Briñez. estimó vulnerados con ocasión de la expedición de la sentencia del 26 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Boyacá, por la estructuración de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, debido a la negativa de reconocer la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial afiliados al FOMAG.

Lo anterior permite evidenciar que no se trata de un asunto de mera legalidad y el propósito de la accionante no es crear una instancia adicional al proceso ordinario, sino demostrar los defectos en que, a su juicio, incurrió la autoridad judicial accionada. Por consiguiente, al encontrarse cumplida la exigencia mencionada y advertirse la satisfacción de los demás requisitos generales de procedibilidad para discutir providencias judiciales, se analizarán los desacuerdos esgrimidos por el solicitante de la salvaguarda ius fundamental.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Así, se denota que los desacuerdos planteados pueden resumirse en el desconocimiento del principio de favorabilidad ante el no reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, a pesar de que tiene derecho a ella en su condición de docente oficial afiliado al FOMAG, como lo han reiterado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que el Tribunal Administrativo del Boyacá, en la sentencia discutida en esta sede constitucional, luego de analizar el auxilio de cesantías en el sector docente, la sanción moratoria, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías y los hechos probados en el proceso, explicó que el régimen anualizado de cesantías previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 fue extendido en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 a todos los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, con excepción de los docentes oficiales, en atención a que estos cuentan con un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989.

En este sentido, señaló que la Corte Constitucional, en la sentencia SU - 573 de 27 de noviembre de 201925, con ocasión de la revisión de unas providencias proferidas en el marco de unas acciones de tutelas interpuestas contra la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de unas decisiones, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por falta de consignación a las cesantías, consideró que la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable a todos los procesos de docentes oficiales pues en esa oportunidad (2018) se estudió únicamente el caso de docentes en provisionalidad, que nunca fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni a otro fondo por errores internos. Así mismo, explicó que las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se accedió a la aplicación del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; acudieron a la sentencia SU-098 de 2018, sin tener en cuenta el análisis sistemático de la normativa aplicable y las consideraciones de la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Así mismo, expresó que resulta improcedente aplicar el principio de favorabilidad, en la medida en que no se presenta duda en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas que regulan el régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni una falta de regulación en el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses, sino que, mediante normas de carácter legal y reglamentario, se ha establecido de forma clara y precisa la obligación a cargo de las entidades demandadas de la liquidación, disponibilidad de los recursos destinados a las cesantías y su consignación directamente a cada docente.

Así concluyó que la sentencia SU-098 de 2018 no tiene identidad fáctica con el caso bajo estudio, en el cual, la docente se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que impide aplicar ese precedente en esta oportunidad. Pues bien, señalados los razonamientos del aquí accionado, la Subsección observa que aquel hizo referencia expresa tanto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia como a los del Consejo de Estado, lo cual le permitió concluir que no es procedente la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG.

Al respecto, se denota que el accionante difiere de la anterior conclusión, dado que, a su modo de ver, existe una postura unificada, como se ha definido en las decisiones judiciales SU098/18, SU332/19 y SU041/20; sin embargo, esta Sala advierte que ninguna de las anteriores providencias constituye precedente judicial para el caso concreto, dado que en ellas no se fijó ninguna regla de decisión sobre la aplicación de la ley precitada para el referido sector, como se pasa a explicar.

Ciertamente, en la primera sentencia referida, si bien la Corte Constitucional analizó la procedencia de las disposiciones de la Ley 50 de 1990, concretamente de la sanción moratoria, lo hizo únicamente en relación con un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, debido a errores internos, lo cual implicaba la responsabilidad del segundo de los mencionados por la totalidad de las prestaciones sociales respectivas, en los términos del artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, situación fáctica que difiere de la del accionante.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Así mismo, se evidencia que los supuestos fácticos estudiados en la Sentencia SU098/18 son iguales a los que acontecieron en varios de los procesos que dieron lugar a la expedición de las sentencias dictadas por las distintas subsecciones del Consejo de Estado alegadas por la parte actora como desconocidas; tales como, la del 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16), en la que, además, valga señalar, se unificó únicamente lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y fue objeto de estudio por el Tribunal Administrativo del Huila; 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); y 19 de mayo de 2022, 2019- 00359-01 (4004-2021).

Así mismo, es importante dilucidar que en las sentencias SU332/19 y SU041/20 se estudió la sanción moratoria con fundamento en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, que modificó el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no de la Ley 50 de 1990. Igualmente, resulta pertinente precisar que la sentencia del 29 de julio de 2019, 2018-03499-01, fue proferida en sede de acción de tutela, por lo que tampoco constituye un pronunciamiento de obligatorio acatamiento, más allá de los efectos para el caso concreto.

Lo anterior desvirtúa el argumento del accionante acerca de la existencia de un precedente en casos similares al suyo con fundamento en las decisiones previamente identificadas. Aunado a ello, en un gran número de los proveídos indicados por el solicitante del amparo se limitaron a estudiar la prescripción de la sanción moratoria reclamada, por ser ese el objeto de discusión en la segunda instancia, y, en esa medida, la ratio decidendi versó sobre ese aspecto.

Bajo este contexto, no es factible concluir que se formuló una regla decisoria sobre el reconocimiento de esa sanción, que el Tribunal Administrativo de Boyacá debió indefectiblemente aplicar al caso. Dentro de este grupo de sentencias se encuentran las del 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002- 2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De otro lado, la providencia del 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483- 20), no versó sobre la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, sino sobre liquidación de cesantías, por lo cual tampoco constituye un precedente obligatorio.

Así mismo, esta Subsección considera que las demás providencias no son sentencias de unificación, en los términos de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, ni puede aceptarse que lo allí examinado sea la posición armónica o uniforme del Consejo de Estado y que, por lo tanto, deba ser aplicada por las autoridades judiciales de inferior jerarquía, máxime cuando aquellas, en virtud de su autonomía e independencia judicial, estiman que no es la posición acorde con el ordenamiento jurídico y justifican concretamente las razones para ello.

Ahora bien, la señora Griselda Cardozo Briñez también estima que el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en error al no aplicar el principio de favorabilidad ante la existencia de duda sobre la aplicación de las fuentes formales del derecho vigente; sin embargo, se aprecia que en el presente asunto no se presenta la duda alegada, pues para el accionado es claro que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, debido a que su régimen es especial y no es posible aplicar normas de otros regímenes, pues se desconocería el principio de inescindibilidad, lo cual explicó minuciosamente en la decisión judicial que aquí se discute.

En consecuencia, esta Subsección no evidencia la configuración de los defectos alegados en esta sede constitucional, sino que, por el contrario, advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá adoptó la decisión que aquí se controvierte, luego de analizar el desarrollo normativo y las diversas posiciones jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que le permitió concluir que el accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de aquella.

Por consiguiente, se revocará la sentencia del 24 de agosto de 2023, mediante la cual, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 constitucional solicitado y, en su lugar, se negará la protección deprecada por la señora Griselda Cardozo Briñez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 24 de agosto de 2023, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo constitucional solicitado y, en su lugar, negar la protección deprecada por la señora Griselda Cardozo Briñez, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Salvamento de voto Radicado: 11001-03-15-000-2023-03994-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.