Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: ALESSANDRO CORRIDORI Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Temas: Responsabilidad en infracciones contra el mercado de valores.
Debido proceso. Principio del non bis in idem. Prueba indiciaria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 29 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, sin imponer condena en costas2.
ANTECEDENTES El 15 de febrero de 2013, la Superintendente Delegada para Supervisión de Riesgos de Mercados e Integridad de la Superintendencia Financiera de Colombia expidió el Pliego de Cargos nro. 2013013140-000-000 en contra de Alessandro Corridori por la presunta manipulación de la liquidez de la acción de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. (en adelante, BMC) por el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2011 y el 13 de julio de 2012.
El 18 de abril de 2013, el demandante respondió el pliego de cargos3. El 24 de enero de 2014, la citada dependencia profirió la Resolución nro. 0144, en la que sancionó al actor por la conducta referida, impuso multa por $179.298.018 e inhabilidad por el término de cinco (5) años para realizar funciones de administración, dirección o control de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia Financiera de Colombia4. 1 CD fl. 566 c.p. 1. 2 Fls. 535 a 561 c.p. 1. 3 Fls. 78 a 94 y 112 a 139 c.p. 2. 4 Fls. 77 a 115 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 25 de febrero de 2014, el demandante interpuso recurso de apelación contra la resolución sancionatoria5, el cual fue decidido el 10 de junio de 2014 por el Superintendente Financiero mediante la Resolución nro. 0907, en el sentido de confirmar el acto recurrido6.
DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones7: «1. Que se declare la nulidad de la resolución No. 0144 del 24 de enero de 2014, proferida por el doctor CIRO ARTURO VELASCO VILLARREAL en su calidad de Superintendente Delegado para Riesgos de Mercado e Integridad de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de la cual se impuso a mi representado, a título de sanción, una multa equivalente a $179.298.018.oo y una inhabilidad por el término de 5 años para realizar funciones de administración, dirección o control en entidades sometidas a la inspección y vigilancia de dicho ente de Supervisión. 2.
Que se declare la nulidad de la resolución 0907 del 10 de junio de 2014, a través de la cual el doctor GERARDO HERNÁNDEZ CORREA en su calidad de Superintendente Financiero de Colombia, resolvió el recurso de apelación interpuesto en su momento, confirmando en todas sus partes la sanción impuesta. 3. Que se restablezca el derecho de mi representado y, en consecuencia, se le exonere del pago de la suma de $179.298.018.oo establecida en los actos administrativos acusados y se le libere de su inhabilidad por el término de 5 años para realizar funciones de administración, dirección o control en entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. 4.
Que como consecuencia de la anterior nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia Financiera de Colombia a resarcir y pagar el daño emergente que se le ha causado al señor ALESSANDRO CORRIDORI con la expedición de los actos administrativos acusados en cuantía no inferior a CIEN MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($100.000.000.oo) generado por los gastos de defensa a los que se ha visto abocado para poder ejercer su derecho de defensa frente a la investigación adelantada por dicha entidad y que ascienden a la suma de CIEN MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($100.000.000.oo). 5.
Que como consecuencia de la anterior nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia Financiera de Colombia a resarcir y pagar el daño moral que se le ha causado al señor ALESSANDRO CORRIDORI con la expedición de los actos administrativos acusados en cuantía no inferior a QUINIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($500.000.000.oo), producto del daño moral que ha sufrido y que se ha visto reflejado directamente en el proceso penal que actualmente se adelanta en su contra. 6.
Que la condena respectiva se actualice de conformidad con lo previsto en la normatividad vigente. 7. Que se reconozcan los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. 8. Que se condene en costas a la demandada». 5 Fls. 359 a 409 c.p. 2. 6 Fls. 117 a 146 c.p. 1. 7 Fls. 2 a 3 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Invocó como disposiciones violadas el artículo 29 de la Constitución Política y la Ley 964 de 20058. Como concepto de la violación expuso9: Aplicación de la sanción con base en una responsabilidad objetiva proscrita por el ordenamiento jurídico En la conducta reprochada debe configurarse un elemento de engaño o artificiosidad que, en el presente caso, no se logró evidenciar; por el contrario, se presentó una coincidencia en el mercado de valores que generó un efecto sobre la liquidez de una acción, comportamiento que no puede calificarse como ilegal.
La manifestación de la entidad de que la responsabilidad es objetiva y por ello es indiferente determinar si el transgresor obró con culpa o dolo resulta contraria al ordenamiento y la jurisprudencia, porque debe probarse el elemento subjetivo. La inhabilidad para ejercer cargos no es aplicable La sanción debe ser congruente con los hechos que la originan, de manera que la inhabilidad impuesta contraría el debido proceso porque el actor no ostentó ni ejerció las funciones de administración, dirección o control de las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la superintendencia. Vulneración del principio del non bis in idem El actor fue sancionado dos veces por los mismos hechos en un único proceso, toda vez que la decisión debatida le impuso una multa y la inhabilidad para desempeñar cargos en entidades sometidas a supervisión de la superintendencia. La entidad aplicó erróneamente el artículo 53 de la Ley 964 de 2005, desconociendo que solo procede cuando se trata de varias infracciones.
Falsa motivación de los actos administrativos De los hechos indicadores expuestos por la superintendencia en los actos enjuiciados no se configuró una conducta irregular por parte del actor, según los siguientes argumentos: (i) Responsabilidad de Alessandro Corridori en las operaciones realizadas por Invertácticas S.A.S. Se desconocen las razones por las cuales la entidad sostiene la posible manipulación de liquidez de la especie BMC, debiéndose precisar la existencia de los indicios alegados en los actos demandados y el tipo de responsabilidad que se alude.
(ii) Las posturas en la pila de compra de acciones de la BMC respecto de la pila de venta fueron sustancialmente menores. En el periodo investigado, la acción no se encontraba demandada, por lo que era lógico que los accionistas las vendieran, 8 Fls. 290 a 292 c.p. 1. 9 Fls. 6 a 72 c.p. 1. Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esperando la disminución en su precio.
En este caso no se manipuló la especie, se trató de los efectos de la oferta y la demanda del mercado. Los inversionistas están dispuestos a comprar acciones al mejor precio posible cuando las proyecciones indiquen que disminuirá. Es por esto que, como en el caso del actor, se diseñan estrategias en las que se compran paulatinamente paquetes pequeños de acciones a precios de mercado mientras se logra el valor pretendido, momento en el cual se procede a adquirir la totalidad de las faltantes.
La superintendencia no comprobó la manipulación de la liquidez de una especie, porque se trató del ejercicio del libre acceso al mercado y no de un acuerdo, engaño o artificialidad. (iii) Dentro del cómputo de la función de liquidez para la acción BMC, la única variable positiva fue la frecuencia. Quien afecta la liquidez real de la acción es el Comité de Acciones de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. (en adelante, BVC), que no evidenció irregularidad alguna.
No se realizó un estudio sobre la forma en que la frecuencia afectó la función de liquidez ni sobre la injerencia de otras variables, por lo que no se puede determinar si esta se mantuvo positiva o negativa, vacío que debe ser interpretado en favor del sancionado. (iv) Las operaciones realizadas por el actor implicaron una participación significativa en las sesiones en las que se transó la acción de la BMC.
En el periodo investigado, existía oferta, poca demanda y los únicos compradores fueron el demandante y la sociedad Invertácticas S.A.S., razón por la cual se destacaban frente a los demás intervinientes en el mercado; con todo, la intención no fue especulativa, sino de compra con ánimo de permanencia. La manipulación busca generar el desbordamiento de compradores o vendedores de tal forma que el inversionista logre comprar a un menor precio o vender a uno mayor al verdadero valor del mercado, hecho no demostrado en los actos administrativos.
(v) El actor y la sociedad Invertácticas S.A.S. presentaron un patrón de negociación homogéneo en la mayoría de sus operaciones. El demandante compró paquetes de mil acciones por sesión y postura, pero ello no obedeció a una intención de afectar la liquidez de la especie, sino que su estrategia era la de adquirir cantidades pequeñas hasta que llegase al punto del precio que consideró adecuado, momento en el cual obtendría la totalidad de acciones pretendidas, actuando bajo los presupuestos de la buena fe.
(vi) Los inversionistas tenían posiciones abiertas en operaciones de reporto10 por cumplir. La decisión de la BVC de suspender los repos de la acción de la BMC fue lo que llevó al actor a desistir de su interés y, en todo caso, para las fechas investigadas las operaciones cumplían los requisitos exigidos por la Bolsa. Desconocimiento de la presunción de inocencia 10 En adelante, repo.
Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el proceso sancionatorio no se probó la culpabilidad del investigado, puesto que no se practicaron las pruebas relevantes para esclarecer los hechos y, en consideración a que los vacíos originados en dicha omisión afectan el debido proceso, la actuación debe ser anulada.
Medida cautelar Se solicitó la suspensión provisional de los actos dada la afectación de la situación económica del actor11. OPOSICIÓN La Superintendencia Financiera de Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente12: El artículo 29 de la Ley 964 de 2005 no exige elementos subjetivos para la comisión de las infracciones, sino la realización o participación, en cualquier forma, de transacciones y otros actos relacionados que tengan como objetivo manipular la liquidez de un determinado valor, razón por la cual, no era necesario determinar si se actuó con dolo.
Dicha ley dispone que el titular de las sanciones será quien incurra en cualquiera de las infracciones descritas en el artículo 50, de manera que no puede interpretarse que la inhabilitación para realizar funciones de administración, dirección o control de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la superintendencia aplica únicamente a personas que hayan desempeñado esas labores en aquellas instituciones.
Las sanciones impuestas son acumulables porque no riñen entre sí, al tratarse de efectos y finalidades diferentes, toda vez que la multa es de carácter pecuniario mientras que la inhabilidad es de naturaleza preventiva. De conformidad con el Reglamento General de la BVC, la variable que resulta más fácil de afectar por el inversionista es la frecuencia, porque implica una mayor participación en las ruedas de negociación sin necesidad de transar sumas elevadas de dinero ni adquirir o vender altas cantidades de valores para influenciarla, como acaeció en el presente caso, a través de la compra de paquetes de acciones BMC realizadas por el actor, a nombre propio, y a través de Invertácticas S.A.S., en pequeños montos durante varias sesiones.
En los actos demandados se explicó, a través de hechos comprobados, la injerencia y responsabilidad del demandante en las operaciones realizadas sobre la especie BMC, que influyeron en la manipulación de su liquidez mediante la frecuencia. Las posturas de compra del actor eran menores a la pila de venta de acciones de la BMC y, por tanto, opuestas a la tendencia general del mercado.
Además, el comportamiento del demandante no guarda correspondencia con la información 11 La medida cautelar fue negada mediante auto del 19 de marzo de 2015. Cfr. fls. 194 a 200 c.p. 3. 12 Fls. 210 a 275 c.p. 1. Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relevante del emisor para el periodo investigado, que estaba encaminada a incrementar las posiciones de venta.
En este caso se probó que las compras de la especie BMC hechas con un patrón homogéneo, mediante pequeños montos en varias ruedas de negociación, de modo alterno y continuado en el tiempo, afectaron la frecuencia y liquidez, que era lo pretendido por el sancionado, en consideración de los recursos que había comprometido en la realización de operaciones repo utilizando la especie BMC como garantía. Dadas las transacciones del actor, la acción de la BMC para el periodo investigado tuvo una frecuencia positiva, razón por la cual la BVC la clasificó como instrumento líquido.
La entidad aplicó el principio de presunción de inocencia permitiéndole al investigado ejercer su derecho de defensa y con la respuesta al pliego de cargos tuvo la oportunidad de exponer sus argumentos y presentar las pruebas que considerara pertinentes. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA El 14 de octubre de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA13.
En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales o nulidades que debieran ser resueltas. Sobre la medida cautelar se advirtió que se decidió previamente. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se decretaron las documentales anunciadas en la demanda y las testimoniales solicitadas por las partes.
En los días 24 de febrero y 11 de julio de 2017 se realizó la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 ibidem. En la diligencia se recaudaron los testimonios decretados y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto14. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en la sentencia apelada negó las pretensiones y no condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en lo siguiente15: El régimen de responsabilidad aplicable a los procesos sancionatorios de índole financiero es de tipo objetivo, de manera que la aplicación de fundamentos propios del derecho penal está restringida y no procede el análisis de elementos subjetivos como el dolo y la culpa, porque se trata de conductas que afectan el mercado de valores, la confianza del público y el orden económico. 13 Fls. 333 a 339 c.p. 1. 14 Fls. 365 a 376 c.p. 1. 15 Fls. 535 a 561 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No se probó la vulneración al debido proceso en la investigación administrativa, comoquiera que las etapas del proceso sancionatorio se surtieron de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y, además, la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva fue el previsto por el legislador para las conductas reprochadas.
La sanción de inhabilidad es procedente porque pretende evitar un daño futuro en el sistema financiero por parte de quien sea declarado responsable de la infracción (finalidad preventiva). No se vulneró el principio del non bis in idem porque se está reprochando la comisión de una sola conducta, solo que la ley faculta a la entidad para imponer sanciones simultáneas siempre que su acumulación no riña con su naturaleza.
Si bien el actor debate que los indicios expuestos por la superintendencia no cumplen con los requisitos para ser tenidos como tal, no aportó pruebas que demuestren tales irregularidades o que indiquen que el proceso sancionatorio se fundamentó en hechos ajenos a la realidad. De los elementos probatorios se infiere que el demandante influyó en la liquidez de la acción BMC para el periodo investigado, de manera que su actuación se ajusta a la infracción contenida en la norma.
Del plenario se constató que, en el periodo investigado, la especie BMC había estado clasificada como instrumento líquido y en las sesiones bursátiles se tendía más a la venta de acciones que a su compra; no obstante, en las sesiones de punta de compra, los inversionistas que efectuaron mayores movimientos fueron el demandante y la sociedad Invertácticas S.A.S., que participaron en 122 de las 243 sesiones en las que se transó el valor.
Como el actor participó en negociaciones de compra de la especie BMC, que se encontraba con una tendencia hacia la venta, ello devino en la variación de la liquidez de la acción por el aumento de la frecuencia. La sola clasificación de la especie no influye en la comisión de la infracción, sino que la conducta sancionada es la de manipularla, hecho que produjo una afectación al mercado de valores.
Frente al hecho indicador relacionado con la intención del demandante de mantener la especie como líquida para continuar ejecutando operaciones tipo repo, se acreditó que las compras pequeñas que realizó indujeron a que la especie mantuviera su liquidez, lo que permitió que pudiera realizar las referidas operaciones, toda vez que, de haberse clasificado la especie como no líquida, no se permitían tales transacciones.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante16 apeló la sentencia de primera instancia según los siguientes argumentos: Aplicación de la sanción con base en la responsabilidad objetiva En la sentencia C-595 de 2010 la Corte Constitucional manifestó que la responsabilidad objetiva en el derecho administrativo sancionador debe estar consagrada de manera 16 CD fl. 566 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expresa por el legislador, lo que no acontece en el caso concreto. También se señaló que las sanciones por responsabilidad objetiva son procedentes siempre que: (i) no comprometan, de manera específica el ejercicio de derechos y afecten directa o indirectamente a terceros;
(ii) tengan un carácter monetario; y (iii) sean de menor entidad en términos absolutos o relativos, supuestos que no se cumplen en el presente asunto. Imposición de la sanción de inhabilidad La sanción de inhabilidad por cinco (5) años para realizar funciones de administración, dirección o control de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la superintendencia no es procedente porque el actor no ostentó tales calidades ni las presuntas infracciones se cometieron en el ejercicio de funciones propias de esos cargos.
Vulneración del principio non bis in ídem El artículo 53 de la Ley 964 de 2005 dispone que las sanciones previstas podrán aplicarse simultáneamente, siempre que su acumulación no pugne con su naturaleza. Sin embargo, esa norma se debe tener en cuenta cuando son varias las infracciones que se atribuyen, no una sola. Desconocimiento de la figura del in dubio pro reo y la presunción de inocencia La entidad no demostró la culpabilidad y, dados los vacíos existentes por la omisión investigativa del ente sancionador, debieron aplicarse los referidos principios constitucionales.
Falsa motivación de los actos administrativos La conclusión de que existió manipulación tuvo origen en indicios que fueron acogidos por el a quo, pero debe afirmarse que no se presentó la conducta irregular por la que fue sancionado el actor, por las siguientes razones: Los hechos acontecidos fueron consecuencia de la situación económica que se vivía en esa oportunidad y en la que el demandante no tuvo que ver.
Los compradores adquieren cuando hay oferta, y se vende cuando existe demanda, sin que esto pueda tenerse como un hecho indicador de una irregularidad, máxime cuando el actor no se aprovechó de la coyuntura mediante artificios, la caída del precio o una liquidez inexistente, sino que ejerció su derecho de libre acceso al mercado. En el expediente no obra algún estudio sobre la forma en la que la frecuencia afectó la función de liquidez, ni sobre la injerencia de las demás variables en esta, siendo carga de la superintendencia determinarlo para el presente caso.
La manipulación busca generar un desbordamiento de compradores o vendedores para que se compre o venda a un precio distinto del valor de mercado; ser uno de los pocos inversionistas no es producto de una conducta irregular, esto obedece a la falta de interés de terceros. Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si bien el actor presentó un patrón constante de negociación en la compra de acciones, ello no se debió a una intención de afectar la liquidez de la especie, porque es razonable que se adquieran pequeñas cantidades de acciones hasta el punto en que se considere adecuado su precio, momento en el que se procederá a la adquisición de la totalidad del paquete pretendido.
Para las fechas analizadas existían operaciones repo que cumplían los requisitos exigidos por la BVC, por lo que son legales y transparentes, tan es así que no se evidenciaron requerimientos por parte de la Bolsa, la Superintendencia Financiera de Colombia o el Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió mediante auto del 30 de marzo de 202317.
Dentro del término de ejecutoria, la parte demandada se pronunció sobre el recurso, solicitando se confirme la decisión proferida en primera instancia, reiterando para el efecto los argumentos de la contestación a la demanda18. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la resolución proferida por la Superintendencia Financiera de Colombia que sancionó al demandante por la manipulación de la liquidez de la acción BMC, impuso multa de $179.298.018 e inhabilidad por el término de cinco (5) años para ejercer funciones de administración, dirección o control en entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la referida entidad, y de la resolución que decidió el recurso de apelación en el sentido de confirmar el acto recurrido.
En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe determinar: (i) si en el procedimiento sancionatorio se aplica el régimen de responsabilidad objetiva; (ii) si procede la sanción de inhabilidad; (iii) si se vulneró el principio del non bis in idem y la presunción de inocencia y (iv) si los indicios expuestos por la entidad resultan suficientes para imponer la sanción. 1.
Responsabilidad en las infracciones contra el mercado de valores El artículo 335 de la Constitución Política establece que «[l]as actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley […]». 17 Índice 4 de SAMAI. 18 Índice 11 de SAMAI.
Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El artículo 150 ibidem (lit. d) del num. 19) faculta al Congreso para dictar las normas generales que regulen aquellas actividades. En ejercicio de la anterior potestad, el legislador expidió la Ley 964 de 200519 que regula las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados al público mediante valores, en cuyo artículo 49 se faculta a la Superintendencia de Valores20 para imponer sanciones administrativas a quienes incurran en alguna de las infracciones previstas en el artículo 50 del mismo ordenamiento.
En cuanto al proceso sancionatorio para determinar la comisión de las infracciones, el artículo 59 de la referida ley establece que las actuaciones de la superintendencia se sujetarán al procedimiento determinado en el numeral 4 del artículo 208 del Decreto Ley 663 de 199321, norma que prescribe que la valoración de las pruebas se realizará «conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los propósitos perseguidos por el régimen sancionatorio» [se resalta].
Por lo anterior, en el procedimiento administrativo sancionatorio, la entidad deberá tener en cuenta el carácter objetivo de la responsabilidad del investigado. El artículo 50 de la Ley 964 de 2005 (ord. ii) del lit. b.) tipifica como conducta sancionable «[r]ealizar, colaborar, cohonestar, autorizar, participar de cualquier forma o coadyuvar con transacciones u otros actos relacionados, que tengan como objetivo o efecto: […] ii) Manipular la liquidez de determinado valor».
De la lectura de la norma no se evidencia que, para que se configure el hecho sancionable, se requiera un elemento volitivo de la responsabilidad (dolo o culpa). La citada disposición solo exige la participación, en cualquier forma, en actos que tengan como finalidad manipular la liquidez de determinado valor22, que comprende, entre otros, las acciones.
Aunado a lo anterior, en lo pertinente a la responsabilidad objetiva en las infracciones contra el sistema financiero, esta Sección ha considerado23: «En lo que se refiere a la responsabilidad objetiva, la Corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades que en materia del régimen administrativo sancionador, en particular por infracciones al derecho financiero, se deben respetar estrictamente los principios y garantías propias del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, pero en esa área no tienen aplicación figuras que son propias del derecho penal, tales como el dolo o la culpa, la imputabilidad y la favorabilidad, dado que la naturaleza y finalidades de cada una de estas disciplinas son diferentes. 19 «Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones». 20 El Decreto 4327 de 2005 creó la Superintendencia Financiera de Colombia como resultado de la fusión entre la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores. 21 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – EOSF. 22 El artículo 2 de la Ley 964 de 2005 define el valor como «todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público». 23 Sentencia del 25 de marzo de 2004, exp. 13495, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.
En el mismo sentido, sentencias del 18 de abril de 2002, exp. 12094, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y del 30 de mayo de 2019, exp. 22026, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como corolario de todo lo anterior se tiene que existió una conducta infractora atribuida al actor que ameritaba la aplicación de la sanción, y que éste no logró demostrar que se violó el derecho de defensa o el debido proceso, pues además, a solicitud de la Superintendencia rindió las explicaciones por las irregularidades que encontró la entidad y una vez proferida la sanción impugnó el acto en la vía gubernativa».
De manera que, contrario a lo manifestado por el apelante, tratándose del régimen sancionador por infracciones al derecho financiero, no está proscrita la responsabilidad objetiva, de modo que, no era necesario que la superintendencia probara que el actor obró con dolo en la comisión de la conducta reprochada para aplicar la sanción controvertida, sino que como se hizo en el presente asunto, bastaba con que se demostrara que se incurrió en el hecho punible para que se aplicara el correctivo.
Ahora, en la sentencia C-595 de 2010 referida en la apelación, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 1 y el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1333 de 200924, decisión en la que indicó que: «Esta Corporación ha señalado que la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva se ajusta a la Constitución en la medida que “(i) carezcan de la naturaleza de sanciones que la doctrina llama 'rescisorias', es decir, de sanciones que comprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros;
(ii) tengan un carácter meramente monetario; y (iii) sean de menor entidad en términos absolutos (tal como sucede en el caso de las sanciones de tránsito) o en términos relativos (tal como sucede en el régimen cambiario donde la sanción corresponde a un porcentaje del monto de la infracción o en el caso del decomiso en el que la afectación se limita exclusivamente a la propiedad sobre el bien cuya permanencia en el territorio es contraria a las normas aduaneras)».
De lo anterior, el demandante aduce que la multa e inhabilidad impuestas en los actos enjuiciados no cumplen con los citados requisitos para que se atribuyan a título de responsabilidad objetiva. Al respecto, se precisa que el planteamiento expuesto por la Corte Constitucional en la anterior decisión tuvo lugar en el examen de constitucionalidad de normas que establecen la presunción de dolo o culpa en el procedimiento sancionatorio ambiental, que persiguen una finalidad distinta a las infracciones contra el mercado de valores sobre las que, según artículo 208 del EOSF (lit k. del num. 4) y el criterio de esta Sección, procede la imposición de sanciones en atención a la índole objetiva de la responsabilidad del infractor, disposición que, por demás, no ha sido declarada inconstitucional.
Por las razones anteriores, no prospera el cargo de apelación. 2. Sanción de inhabilidad para ejercer cargos en entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia El a quo determinó que la inhabilidad está ajustada a derecho porque resultaría contrario al interés público que un infractor contra el sistema financiero ostente un cargo de administración, dirección o control en entidades vigiladas por la demandada.
El apelante disiente de la anterior consideración, porque a su juicio, la inhabilidad impuesta no es procedente toda vez que el sancionado no cometió la infracción en desarrollo de funciones propias de dichos cargos. 24 Normas que establecen la presunción de dolo o culpa del infractor en materia sancionatoria ambiental. Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El artículo 53 de la Ley 964 de 2005 (lit. c.) prevé que quien incurra en las infracciones descritas en el artículo 50 ibidem será sancionado, entre otras, con la «[s]uspensión o inhabilitación hasta por cinco (5) años para realizar funciones de administración, dirección o control de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores».
Obsérvese que el legislador previó como sanción la suspensión o la inhabilitación para ejercer los referidos cargos, términos que no resultan equiparables entre sí, comoquiera que la «suspensión» parte de la premisa de que el infractor se encuentra desempeñando las citadas funciones, mientras que la «inhabilitación» se refiere a la declaratoria administrativa de que al sancionado le está vedado de practicar labores de aquella índole.
De manera que, la norma no supeditó la imposición de la sanción a que el infractor, al momento de la comisión de la conducta reprochada, estuviera ejerciendo funciones de administración, dirección o control de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la superintendencia, como lo alega el apelante. En ese orden de ideas, dado que la actividad bursátil es de interés público, resultaría contrario al orden económico que quien sea declarado responsable de una infracción contra el mercado de valores ejerza la administración, dirección o control de entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Además, se reitera que contrario a lo entendido por el actor, la norma no sujetó la imposición de la inhabilidad al ejercicio de las referidas labores para el momento en que se cometió la conducta sancionable. Lo anterior resulta congruente con los objetivos de la intervención del Gobierno Nacional en el mercado de valores, dentro de los que se destaca la preservación del «buen funcionamiento, la equidad, la transparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores y, en general, la confianza del público en el mismo»25, por lo tanto, no prospera el cargo. 3.
Vulneración de los principios non bis in idem y presunción de inocencia El tribunal sostuvo que: (i) la imposición de la multa y la inhabilidad no vulneró la prohibición de ser sancionado dos veces por el mismo hecho y (ii) que el procedimiento administrativo no desconoció el debido proceso del actor. En contraposición, el demandante insistió en la vulneración de las referidas garantías constitucionales.
Para resolver, se encuentran probadas las siguientes actuaciones en el procedimiento administrativo: (i) De conformidad con el informe de la inspección extra situ de la acción ordinaria BMC llevada a cabo entre el 24 de julio de 2012 y el 17 de enero de 201326, la Superintendencia Financiera de Colombia concluyó que «[…] en principio, se observa por parte de los inversionistas Alessandro Corridori, Invertácticas S.A.S., […] una posible 25 Artículo 1º de la Ley 964 de 2005 (num. 4 del lit. a.). 26 Fls. 2 a 45 c.p. 4.
Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manipulación de la liquidez de la acción ordinaria BMC en los términos ya detallados en este, razón por la cual se recomienda dar traslado a la Dirección Legal de la Delegatura para Supervisión de Riesgos de Mercados e Integridad, para la evaluación de este informe y lo de su competencia»27.
(ii) El 15 de febrero de 2013, la Superintendencia Delegada para Supervisión de Riesgos de Mercados e Integridad de la entidad profirió el Pliego de Cargos nro. 2013013140-000-00028, en el que se indicó29: «A juicio de este despacho, el análisis conjunto de los hechos indicantes expuestos en procedencia es posible deducir que el señor Alessandro Corridori, como persona natural y dada su calidad de Representante Legal de Invertácticas S.A.S., habría realizado y participado en actos y operaciones, entre el 1º de julio de 2011 y el 13 de julio de 2012, que incidieron en la variable correspondiente a la frecuencia de la acción BMC y consecuentemente en liquidez de la misma.
Lo anterior pone de presente la presunta comisión de la infracción contenida en el artículo 50 de la Ley 964 de 2005, literal b), ordinal ii) por parte del señor Corridori, tanto por su propia cuenta como en su calidad de único dueño representante legal y ordenante de la sociedad Invertácticas S.A.S. Según se indicó, ello pudo haber obedecido a su vez a una posible intención de mantener la acción clasificada como líquida, con el fin de mantener las posiciones de varios inversionistas de la BMC en operaciones repo, según lo descrito en el numeral 6 del presente pliego».
(iii) El 18 de abril de 2013, el actor respondió el pliego de cargos, oponiéndose a la imposición de la sanción y solicitando la práctica de pruebas documentales y testimoniales30. (iv) El 24 de julio de 2013, la citada dependencia expidió el Auto nro. 001, que decretó algunas pruebas documentales y negó las demás. La anterior determinación fue objeto del recurso de reposición presentado el 5 de agosto de 201331, decidido mediante el Auto nro. 002 del 22 de agosto de 2013, en el sentido de modificar el acto recurrido para recaudar elementos documentales adicionales32.
(v) El 22 de noviembre de 2013, la superintendencia corrió traslado al demandante para alegar de conclusión33, escrito presentado el 10 de diciembre de 201334, en el que solicitó el archivo de la investigación. (vi) El 24 de enero de 2014, el Superintendente Delegado para Supervisión de Riesgos de Mercados e Integridad de la entidad demandada profirió la Resolución nro. 0144, en la que concluyó que el actor incurrió en la infracción investigada, e impuso sanción de multa e inhabilidad por el término de cinco (5) años, para realizar funciones de administración, dirección o control en entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia35. 27 Fl. 45 c.p. 4. 28 Fls. 78 a 94 c.p. 2. 29 Fl. 94 c.p. 2. 30 Fls. 112 a 139 c.p. 2. 31 Fls. 150 a 161 c.p. 2. 32 Fls. 172 a 176 c.p. 2. 33 Fls. 274 a 275 c.p. 2. 34 Fls. 282 a 306 c.p. 2. 35 Fls. 317 a 355 c.p. 2.
Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (vii) El anterior acto fue objeto del recurso de apelación presentado el 25 de febrero de 201436, decidido por el Superintendente Financiero mediante la Resolución nro. 0907 del 10 de junio de 2014, que confirmó la sanción37.
Es así como, en el presente caso, la entidad surtió las etapas propias del proceso sancionatorio, en los términos del numeral 4 del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero38, aplicable por la remisión del artículo 59 de la Ley 964 de 2005. De ahí que el actor pudo ejercer el derecho de defensa y contradicción en las oportunidades previstas por el ordenamiento jurídico, por lo que no se desconoció su presunción de inocencia de forma arbitraria, toda vez que la decisión adoptada por la entidad tuvo origen de la valoración de los hechos probados y demás elementos recaudados en el procedimiento sancionatorio y, por la misma razón, no se vulneró el debido proceso del sancionado.
Frente al presunto desconocimiento del principio del non bis in idem, es oportuno precisar que el parágrafo del artículo 53 de la Ley 964 de 2005 preceptúa que «[l]as sanciones previstas en el presente artículo podrán aplicarse simultáneamente, siempre que su acumulación no pugne con su naturaleza». De la interpretación de la norma, se evidencia que la multa e inhabilidad impuestas en el acto demandado no riñen entre sí, comoquiera que aquella tiene una naturaleza pecuniaria, mientras que la segunda atiende a la preservación de la transparencia e integridad del mercado de valores y sus agentes.
Si bien el apelante sustenta el cargo en una sentencia proferida por esta Corporación39, debe señalarse que, en esa decisión, la Sección Primera consideró que la prohibición de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho opera «frente a sanciones de una misma naturaleza», circunstancia que en el caso concreto no acaeció puesto que, se repite, el carácter de la multa y la inhabilidad por el término de cinco (5) años no pugnan entre sí, razón por la cual la sanción impuesta, en los términos de los actos enjuiciados y para efectos del presente cargo, resulta aplicable.
En consecuencia, no prospera el cargo de apelación. 4. Falsa motivación. Hechos indicantes de la comisión de la infracción El tribunal consideró que la resolución sancionatoria se sustentó en hechos indiciarios claros de que el actor, a través de su actividad como inversionista profesional y representante legal de Invertácticas S.A.S., realizó operaciones mediante las cuales manipuló la liquidez de la acción BMC, actuación que se encuadra en la infracción prevista por el artículo 50 de la Ley 964 de 2005 (ord. ii) del lit. b.). 36 Fls. 359 a 409 c.p. 2. 37 Fls. 434 a 463 c.p. 2. 38 Procedimiento que, en esencia, comprende las siguientes etapas: (i) el inicio de la investigación a partir de, entre otros, un informe de inspección;
(ii) la formulación de cargos y su traslado; (iii) el período probatorio y el agotamiento de los recursos procedentes; (iv) el acto sancionatorio y (v) la resolución que decide el recurso de apelación contra el anterior. 39 Sección Primera, sentencia del 29 de noviembre de 2001, exp. 6075, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, el apelante adujo que los actos demandados se fundamentaron en hechos que, pese a ser ciertos, no tienen la calidad de indicadores, razón por la cual no se presentó una conducta irregular por parte del demandante.
La Sala ha precisado40 que la prueba indiciaria es un medio que se construye a partir de un juicio lógico en el que se deduce un hecho desconocido o indicado de aquél conocido o indicador, y ostenta un carácter subsidiario, en la medida en que suple la ausencia de pruebas directas. Así, el artículo 240 del CGP señala que el hecho indicador debe estar debidamente probado en el proceso, lo cual exige su acreditación mediante otros medios de prueba.
Adicionalmente, el artículo 242 ibidem prevé que los indicios deben ser apreciados en conjunto por el juez, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso. En ese contexto, la eficacia probatoria de un indicio «depende de la conducencia que debe tener respecto del hecho investigado, la cual es perfecta cuando otros medios probatorios lo ratifican»41.
De manera que el convencimiento de la prueba indiciaria se encuentra supeditado a factores como la convergencia de múltiples indicios contingentes y la probabilidad o, en su defecto, la posibilidad de inferir el hecho desconocido del que es conocido. Con todo, la autoridad administrativa está legalmente facultada para utilizar el medio de prueba indiciario y su idoneidad depende de que esté soportada en otras pruebas y en la razonabilidad de la construcción del nexo lógico entre el hecho indicador y el indicado.
Consecuencia de lo anterior es que los hechos construidos en los actos objeto de control resultarán válidos cuando se fundamenten en indicios, siempre que el interesado, dentro de las oportunidades legales, no cumpla con la carga de demostrar la inexistencia de la conducta infractora42. Para resolver el cargo, previamente es oportuno abordar la determinación de la liquidez de un valor.
El artículo 3.2.1.1.5. del Reglamento General de la BVC vigente para el periodo investigado43 establecía: «Artículo 3.2.1.1.5. Criterios para clasificación de valores y ruedas de negociación. La Bolsa realizará la clasificación de los valores de renta variable inscritos, con el fin de determinar las Ruedas o Sesiones de Mercado aplicables a su negociación y los tipos de Operaciones habilitadas sobre cada uno de los mismos.
Para el efecto, los criterios con base en los cuales se efectuará la clasificación de las Especies será la liquidez de la Especie o la naturaleza jurídica de las mismas. Se entenderá por liquidez la medida de disponibilidad y representatividad de los valores en el mercado mediante la combinación de los siguientes aspectos: - Frecuencia: Número total de Ruedas en que se negocia el valor respecto al total de Ruedas del periodo. 40 Sentencias del 3 de mayo de 2018, exp. 20727 y del 12 de febrero de 2019, exp. 22156, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, y del 12 de noviembre de 2020, exp. 20461, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 41 Sentencia del 12 de octubre de 2015, exp 19999, C.P Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, reiterada en la sentencia del 29 de junio de 2017, exp. 21332, C.P. Milton Chaves García. 42 Sentencia del 28 de mayo de 2020, exp. 24395, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 43 1° de julio de 2011 al 13 de julio de 2012.
Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Rotación: Relación entre la cantidad de unidades transadas del valor y el número de unidades del valor en circulación. - Volumen: Valor de las Operaciones de Contado registradas día a día. De acuerdo con la aplicación del criterio de liquidez y la función de cálculo que incorpora los aspectos que componen el criterio, los valores de renta variable se clasificarán en Instrumentos Líquidos o en Instrumentos no Líquidos y teniendo en cuenta esa clasificación o la naturaleza jurídica se definirán las Especies respecto de las cuales procederá la celebración de Operaciones de Reporto o Repo y/o TTV». [Se destaca] A su vez, el artículo 3.3.4.1. de la Circular Única de la BVC vigente para la época de los hechos definía la función de liquidez y sus variables en los siguientes términos: «Artículo 3.3.4.1.
Función de Liquidez. De acuerdo con lo establecido en el Reglamento General de la Bolsa, los valores de renta variable inscritos en la Bolsa, con excepción de los BOCEAS, las participaciones en fondos bursátiles y los valores listados en el Mercado Global Colombiano, serán clasificados en Instrumentos Líquidos o en Instrumentos no Líquidos, teniendo en cuenta la aplicación de la función de liquidez, cuyo cálculo se especifica a continuación: 1.
Variables para el cálculo de la función de liquidez: Para cada una de las acciones, la Bolsa calculará la siguiente información: a) Frecuencia: representa el porcentaje de Ruedas en las que participó la acción en los últimos noventa (90) días calendario, anteriores a la fecha de corte de la información. b) Rotación: corresponde al número de acciones negociadas de una especie en los últimos ciento ochenta (180) días calendario, anteriores a la fecha de corte de la información. c) Volumen: corresponde al valor total en dinero, que transó la acción los últimos 360 días calendario, anteriores a la fecha de corte de la información. […] Con el fin de calcular la función de liquidez de cada una de las acciones, la Bolsa procederá a estandarizar el resultado de cada variable respecto de su media y desviación estándar.
A partir de las variables estandarizadas, el resultado de la función de Liquidez corresponderá al promedio ponderado de las tres variables […] 2. Criterios para la clasificación de las acciones en Instrumentos Líquidos y no Líquidos. La clasificación se realizará con base en los siguientes criterios: a) Las acciones cuyo valor de función de liquidez resulte positivo, serán clasificadas como Instrumentos Líquidos. b) Entre las acciones con función de liquidez negativa, se seleccionarán aquellas cuya frecuencia o rotación o volumen tengan un valor positivo, así como aquellas que pertenezcan al IGBC, para que la Bolsa, previo sondeo del mercado y consulta al Comité Técnico de Acciones, determine si dichas acciones serán clasificadas como Instrumentos Líquidos o no Líquidos. c) Aquellas acciones con función de liquidez negativa, respecto de las cuales ninguna de las tres variables haya resultado positiva, ni pertenezcan al IGBC, se clasificarán como Instrumentos no Líquidos. d) Todas aquellas especies que hayan sido clasificadas como Instrumentos Líquidos estarán habilitadas en el Sistema para la realización de Operaciones de Reporto o Repo, a excepción de aquellas inscritas en la Bolsa que vayan a ser negociadas por primera vez en el Sistema e inicien Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su negociación a través de las sesiones de mercado para Instrumentos Líquidos y las reclasificadas de conformidad con el parágrafo cuarto del presente artículo, en cuyo caso la posibilidad de realizar Operaciones de Reporto o Repo estará habilitada una vez sea aplicada la función de liquidez a dicha especie, en desarrollo de lo previsto en el Reglamento General de la BVC y en esta Circular.
También se podrán realizar operaciones Repo sobre aquellas especies inscritas en la Bolsa que vayan a ser negociadas por primera vez en el Sistema e inicien su negociación a través de las sesiones para el mercado de instrumentos líquidos, siempre y cuando el emisor de esta especie ya tenga listada otra clase de acciones que se negocien como instrumentos líquidos al momento de la nueva emisión […]».
El artículo 3.2.1.3.3.1. del Reglamento General de la BVC define las operaciones de reporto o repo como aquellas en las que «una parte denominada “Enajenante”, transfiere la propiedad a la otra, denominada “Adquirente”, sobre valores de renta variable tales como acciones inscritas en Bolsa, a cambio del pago de una suma de dinero, denominado “Monto Inicial” y en las que el Adquirente al mismo tiempo se compromete a transferir al Enajenante valores de la misma especie y características a cambio del pago de una suma de dinero denominado “Monto Final”, en la misma fecha o en una fecha posterior previamente acordada […]».
De manera que la Bolsa clasificará una especie como líquida o no, para lo cual atenderá sus variables de frecuencia, rotación y volumen. La importancia de la aludida calificación radica en que sobre los instrumentos líquidos procederá la celebración de operaciones de reporto. Si el valor de la función de liquidez es positivo, la acción se clasificará como instrumento líquido; en caso de que existan especies con una función de liquidez negativa, se seleccionarán aquellas cuya frecuencia, rotación o volumen tengan un valor positivo, para que la Bolsa determine si serán calificadas o no como instrumentos líquidos; y las acciones con función de liquidez negativa respecto de las cuales ninguna de las variables resulte positiva, serán instrumentos no líquidos.
Una vez precisado lo anterior, en el procedimiento administrativo se evidencia que la Superintendencia Financiera fundamentó la manipulación de la liquidez de la especie BMC en los siguientes hechos que, según el actor, pese a ser ciertos, no constituyen indicios: (i) El demandante está clasificado como inversionista profesional en la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa S.A., es propietario del 100% de la participación accionaria de Invertácticas S.A.S. y fungía como su representante legal, por lo que actuaba como su ordenante, sustentando esa conclusión en el testimonio del Director Administrativo de Invertácticas S.A.S., practicado en sede administrativa.
(ii) Para los períodos investigados, el mercado tendía a ofertar la especie BMC, existiendo una demanda considerablemente inferior de la acción, lo cual resultaba razonable para la entidad, teniendo en consideración los «deficientes» resultados financieros del emisor. Pese a lo anterior, el comportamiento del actor contrariaba la tendencia bursátil.
Sobre el particular, en la resolución sancionatoria, se indicó44: 44 Págs. 42 a 49 de la resolución sancionatoria. Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «De esta forma, el Despacho encuentra razonables las posturas del “offer” debido a que, probablemente, por efecto del deficiente desempeño del emisor, los inversionistas en general salieron a ofrecer sus acciones.
Sin embargo, no encuentra la misma razonabilidad en las posiciones de compra asumidas por el señor Corridori e Invertácticas S.A.S., en razón a que, dada la información relevante, no era posible percibir una expectativa real de incremento sustancial en el precio que justifique las constantes operaciones por parte de la sociedad investigada […] […] las posturas de oferta encuentran asidero en la información pública y relevante del emisor más no justifican las compras constantes de la especie BMC por parte del investigado y de la sociedad a la cual representa, pues no se evidencia a corto o largo plazo un escenario en el cual los inversionistas en general pudieran percibir una utilidad derivada de las operaciones de compra de la especie BMC.
Con lo anterior, se quiere mostrar que el comportamiento asumido por el investigado y por la sociedad que representaba era inusual en comparación con la tendencia evidenciada por el resto del mercado. […] Adicionalmente, se observó que entre el 1º de julio de 2011 y el 10 de julio de 2012, esto es, el día siguiente a la emisión del Boletín Informativo que ordenó el cierre de las operaciones repo, los inversionistas aludidos no realizaron más posturas de compra de la acción en el contado, al tiempo que la especie BMC no se volvió a transar hasta el 01 de agosto de 2012. […] se observó que a partir del 18 de noviembre de 2011 la especie BMC presentó una tendencia a la baja para luego mantenerse estable entre el 21 de noviembre de 2011 hasta el 01 de agosto de 2012. […] De esta forma, los precios promedio de negociación aquí señalados no encuentran concordancia con lo manifestado por la Defensa, en la medida que no se observó la tan esperada corrección en el precio y de donde la Defensa justifica la constante adquisición de acciones de la BMC».
(iii) En el periodo investigado, la especie BMC se negoció en 243 sesiones bursátiles, de las cuales en 212 se transaron cantidades entre 800 y 1.000 acciones por sesión, lo que devino en el aumento de la variable de la frecuencia, mientras que la rotación y volumen se mantuvieron negativas. Por lo anterior, la BVC clasificó la acción como instrumento líquido.
(iv) De las 243 sesiones bursátiles en las que se negoció la especie BMC, Alessandro Corridori participó en 67 y compró 67.800 acciones; en esas sesiones, el actor fue el único inversionista por la punta de compra. A su vez, la sociedad Invertácticas S.A.S. participó en 55 de las 243 sesiones en las que se negoció la acción BMC, en 47 de ellas como único inversionista por la punta de compra, y compró 1.277.576 acciones.
Por lo anterior, la superintendencia concluyó que el actor e Invertácticas S.A.S. participaron en el 50,21% de las sesiones en las que se transó la especie BMC y que, en 114 de esas 122 oportunidades, los dos inversionistas fueron los únicos partícipes por la punta de compra. Sobre esta situación, en la resolución sancionatoria se indicó45: «En síntesis, el esquema de negociación desplegado por el señor Corridori y por la sociedad a la cual representaba conllevó a que, en la forma descrita anteriormente, este inversionista fuera el único comprador en una cantidad importante de sesiones en las cuales, sin su participación, la acción BMC no habría marcado frecuencia […] 45 Pág. 56 de la resolución sancionatoria.
Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta forma, las sesiones en las que participó el investigado e Invertácticas S.A.S. incidieron en la formación de la variable frecuencia de la acción BMC, puntualmente en los trimestres a los que se hizo referencia. Para el caso, si se tiene en cuenta que la frecuencia consiste en el porcentaje de ruedas en el que participó la acción en períodos de 90 días (un trimestre) en las ruedas de negociación de la bolsa, se encuentra que dicho porcentaje está compuesto de manera significativa por las operaciones realizadas por le investigado y la sociedad en mención, llegando incluso en uno de esos trimestres a formar más del 90% de la misma.
Así entonces se corrobora lo anotado en el indicio correspondiente en cuanto a que la participación del señor Corridori en conjunto con Invertácticas S.A.S. en las ruedas en que se negoció la acción de la BMC contribuyó en gran medida a la formación de la variable frecuencia que a su vez influyó positivamente en la clasificación de liquidez de dicha especie».
(v) Para la entidad, el patrón de negociación de los inversionistas era homogéneo y sucesivo, reflejado en la compra constante de montos poco significativos de acciones46, lo que derivó en el incremento de la variable de frecuencia de la especie, circunstancia que repercutió en su clasificación como instrumento líquido por parte de la Bolsa.
Al efecto, se sostuvo47: «Como se observa del anterior comportamiento transaccional del investigado y de la sociedad que representaba, no se encuentra siquiera indicios de la supuesta adquisición del paquete de acciones pretendido, siendo que se evidenció, en la primera etapa del período investigado una baja en el precio de la acción de la BMC para luego mantenerse constante en el segundo período, más aun no se observó un comportamiento en el precio o en los fundamentales de la empresa que evidencien una perspectiva favorable de recuperación que a su vez justificara la adquisición de acciones del emisor.
Lo anterior, más aún, si se tiene en cuenta que para el momento en que la BVC canceló la posibilidad de realizar operaciones repo sobre la especie, el investigado en conjunto con la citada sociedad, se abstuvieron de seguir realizando operaciones de adquisición de la especie BMC en el contado, lo que descartaría también la supuesta estrategia de inversión del investigado pues si su estrategia estaba estructurada para adquirir pequeños montos y luego adquirir un paquete pretendido, que a nuestro entender sería superior buscando un mejor precio, no se entienden las razones que llevaron al investigado a parar su nivel de inversión si aún no había logrado su supuesto objetivo. […] Ahora bien, como también se señaló en el pliego de cargos la compra sucesiva en montos poco significativos de acciones, permitió en su momento que la participación del investigado y de su entonces sociedad en las sesiones que se negoció la especie BMC fuera mayor y sucesiva a lo largo de un período extendido de tiempo, lo que a su vez también contribuyó a la formación de la variable frecuencia en la negociación de dicha especie, la cual, como se ha dicho a lo largo de este acto administrativo, es tenida en cuenta por la BVC para clasificar la liquidez de las acciones».
(vi) Finalmente, los referidos inversionistas tenían operaciones de reporto pendientes por cumplir para el periodo investigado, circunstancia que llevó a la entidad a concluir que el actor tenía interés en que la especie BMC continuara clasificada como instrumento líquido, porque ello lo habilitaría para realizar ese tipo de transacciones sobre la acción en cuestión48: 46 800 acciones por sesión y postura en el caso del actor, y 1.000 acciones en las negociaciones en las que participó Invertácticas S.A.S. 47 Págs. 59 a 60 de la resolución sancionatoria. 48 Págs. 62 a 63 ibidem.
Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «En el pliego de cargos, se planteó que de su importante participación en operaciones repo se podría advertir el interés que tenía el señor Corridori como persona natural, único dueño y en su entonces calidad de representante legal de Invertácticas S.A.S., que la acción BMC se mantuviera clasificada como líquida debido a la exposición descrita en operaciones repo como enajenantes. […] De esa forma, su alta participación como únicos compradores en la formación de la frecuencia -y en esa medida, en la función de liquidez- de la acción BMC, tendría la finalidad de aumentar este indicador que es una variable tenida en cuenta para su clasificación como líquida.
Ahora bien, resulta importante tener en cuenta que mediante Boletín Informativo 137 del 09 de julio de 2012, la Bolsa de Valores ordenó el cierre de operaciones repo para la especie BMC a partir del 10 de julio de 2012, sin perjuicio del cumplimiento de las operaciones que se encontraban pendientes. Cabe anotar que sobre la acción BMC se realizaron operaciones de contado en las primeras 5 sesiones correspondientes a los días 03, 04, 05, 06 y 09 de julio de 2012, como único comprador el señor Alessandro Corridori (sesión del 04 de julio) manteniendo el mismo esquema descrito en el informe de inspección y en este documento.
No obstante, llama la atención, como se señaló, que precisamente a partir del 10 de julio de ese año, esto es, el día siguiente a la emisión del Boletín Informativo que ordenó el cierre de las operaciones repo, los inversionistas aludidos no realizaron más posturas de compra de la acción en el contado, al tiempo que la especie BMC no se volvió a transar hasta el 01 de agosto de 2012, siendo esa la última fecha en la que se negoció dicha acción. En esa medida, lo descrito concuerda con la finalidad o el interés que tendrían los inversionistas referidos, ya que al no contar con la posibilidad de hacer operaciones repo, los inversionistas dejaron de desplegar el patrón de negociación que venían presentando en las fechas descritas […]».
Con todo, es del caso resaltar que la ocurrencia de los hechos conocidos, a partir de los cuales la entidad construyó los indicios, no son debatidos por el apelante, pues su inconformidad radica en el alcance de la interpretación que sobre estos realizó la superintendencia. En efecto, nótese que el actor se limitó a exponer su percepción de los hechos e interpretación de las pruebas que la entidad recaudó, pero no aportó elementos de juicio encaminados a desvirtuar los indicios en los que se fundamentaron las resoluciones demandadas, menos aún a demostrar que los patrones establecidos por la superintendencia como determinantes para calificar el instrumento como líquido no tuvieron esa finalidad, o que la valoración que de estos se hizo, fue errada.
Así, según se constata en los actos enjuiciados, el demandante participó en el mercado de valores a nombre propio y a través de Invertácticas S.A.S., sociedad en la que ocupaba una posición de injerencia. En el curso del periodo investigado, la tendencia en las sesiones de negociación de la acción BMC se caracterizaba por unas posiciones de venta superiores a las de compra, lo cual resultaba congruente con la situación financiera del emisor y el precio de referencia del valor, con una perspectiva a la baja en el corto plazo.
En las 243 sesiones bursátiles en las que se negoció la especie BMC, se verificó que el demandante participó, directamente, en 67 y, mediante la sociedad que representaba legalmente, en 55, lo que significa una participación conjunta en el 50,21% del total de Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las ruedas, en las que el actor mantuvo un comportamiento semejante y prolongado en el tiempo, en el sentido de adquirir, habitualmente, montos de ochocientas (800) o mil (1.000) acciones.
La participación continuada en el tiempo en esas sesiones de negociación influyó en la variable de frecuencia para determinar la función de liquidez del valor, mientras que la rotación y el volumen se mantuvieron negativas. Por lo anterior, la BVC mantuvo la calificación de la especie BMC como instrumento líquido, lo que permitía que sobre dicha acción se celebraran operaciones de reporto que, en el caso del demandante, se comprobó la existencia de obligaciones por cumplir bajo esa modalidad.
Así, los hechos indicadores permiten concluir que al demandante le asistía interés en mantener la especie BMC como instrumento líquido, comoquiera que una calificación contraria impedía realizar operaciones repo o renovar las que estaban por cumplirse, de ser el caso. Esa conclusión también se apoya en el hecho de que el actor transó el monto de ochocientas (800) acciones BMC en cada una de las sesiones bursátiles en las que participó durante los días 3 a 6 y 9 de julio de 2012.
Sin embargo, mediante el Boletín Informativo 137 del 9 de julio de 201249, la BVC informó que «se ordena el cierre50 de Operaciones Repo para la especie BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA S.A. (NEMO: BMC). La medida entra en vigencia a partir del inicio de las sesiones de mercado de la Rueda Repo del día 10 de julio de 2012» y que «el porcentaje de castigo de las operaciones Repo para la especie BMC […] es del ochenta por ciento (80%)»51.
De la misma forma, en el Boletín Informativo 145 del 13 de julio de 201252, la Bolsa clasificó la especie BMC como instrumento no líquido. Tomando en consideración lo anterior, en la actuación administrativa se comprobó que, después del cierre de operaciones de reporto sobre la especie BMC y su calificación como instrumento no líquido, el actor e Invertácticas S.A.S. no realizaron más posturas de compra de esa acción. Por consiguiente, del análisis de los hechos relacionados, se concluye que las pruebas indiciarias a partir de las cuales la superintendencia determinó que el actor incurrió en actos tendientes a manipular la liquidez de la especie BMC se construyeron correctamente, toda vez que los hechos conocidos expuestos en las resoluciones enjuiciadas fueron soportados en otros medios probatorios recaudados en el procedimiento sancionatorio, observándose que el nexo lógico entre esos hechos y los desconocidos resultan tanto razonables como probables. 49 Índice 2 de SAMAI.
Carpeta: «ED_C04CD22_CD22FOLIO234(.zip) NroActua 2». Archivo: «boletin_2012_07_09_No_137.pdf». 50 El artículo 3.2.1.3.3.3. del Reglamento General de la BVC prevé que «[…] por razones de seguridad el Presidente de la Bolsa podrá ordenar el cierre de Operaciones Repo para un determinado valor, o para todo el mercado, informando inmediatamente al mercado a través del Sistema y con posterioridad al Consejo Directivo».
En todo caso, no se podrán realizar operaciones repo cuando el emisor del valor objeto de la transacción se encuentre en alguno de los eventos enumerados por esa misma disposición. 51 Al respecto debe precisarse que, de conformidad con los artículos 3.4.3.3.1. y 3.4.3.3.2. de la Circular Única de la BVC, para determinar el valor de celebración en las operaciones de reporto, se tomará el precio de la referencia de la acción disminuido en un porcentaje de castigo que, dependiendo de la liquidez del instrumento y la volatilidad de su precio, oscilará entre el 20% y el 40%, sin perjuicio de que la Bolsa exija garantías adicionales, según el parágrafo quinto del artículo 3.2.1.4.1.2. del Reglamento General de la BVC. 52 Índice 2 de SAMAI.
Carpeta: «ED_C04CD22_CD22FOLIO234(.zip) NroActua 2». Archivo: «boletin_2012_07_13_No_145.pdf». Radicado: 25000-23-41-000-2015-00179-01 [27424] Demandante: Alessandro Corridori 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, la sola manifestación del apelante acerca de su percepción de los hechos en el sentido de que su conducta obedeció a la oferta y demanda del mercado y no a una intención de afectar la liquidez del valor, no son suficientes para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, por ende, no prospera el cargo de apelación. Teniendo en cuenta que los cargos de apelación no son procedentes, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.
CONFIRMAR la sentencia del 29 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”. 2. RECONOCER personería al abogado José Alexander Malagón Medina para actuar como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 11 de SAMAI. 3.
Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN