Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar Demandados: Departamento de Caldas, Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Moñitos Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente.

Vinculación a través de órdenes de prestación de servicios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 contra la sentencia proferida el 17 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Rosa Esther Gómez Salazar presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo2, en orden a que 1 En adelante Fomag. 2 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar se declarara la nulidad parcial del acto administrativo 3130-6 del 20 de octubre de 2020 mediante el cual se negó la petición de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, presentada el 15 de septiembre de 2020. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación a partir del 25 de junio de 2018, en cuantía del 75% de todo lo percibido antes de adquirir el estatus; ii) el pago de los reajustes correspondiente a la disminución del poder adquisitivo de los valores adeudados; iii) la indexación de las sumas de dinero que resulten de la condena; iv) el cumplimiento con la sentencia en los términos del CPACA; y v) la condena en costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Rosa Esther Gómez Salazar nació el 27 de febrero de 1959 y fue vinculada mediante contrato de prestación de servicio en el programa de soluciones educativas en la Escuela Rural de la Vereda San Ignacio de Aranzazu (Caldas) desde el 14 de febrero hasta el 30 de junio y desde 30 de julio hasta el 5 de diciembre de 1992. 3.2.

Entre el 29 de mayo y el 16 de junio de 1993 trabajó como empleada pública en el Municipio de Aranzazu (Caldas), en el cargo de secretaria de inspección y como asistente de programas del ICBF entre el 21 de febrero y el 12 de julio de 1994. Asimismo, desde el 11 de marzo hasta el 14 de junio y desde el 13 de julio hasta el 6 de diciembre de 1998 fue vinculada como docente en la «modalidad de RECONOCIMIENTO» en la Escuela Rural Camelia Baja de la Vereda de Aranzazu (Caldas). 3.3.

Mediante la sentencia 145 del 5 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas fue reconocido el tiempo de servicio prestado a través de contratos de prestación de servicios en los periodos comprendidos entre el 1° de enero y el 30 de diciembre de 1999, el 1° de enero y el 30 de diciembre de 2002 y el 1° de enero y el 30 de diciembre de 2003. 3.4.

Prestó su servicio a través de una vinculación contractual desde el 7 de marzo y al 30 de diciembre de 2000, según la autorización 179 de la Secretaría de Educación de Caldas. 3 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar 3.5. Una vez surtidos los trámites fue vinculada a la docencia oficial el 12 de marzo de 2004 hasta el momento de la presentación de la demanda.

El 15 de septiembre de 2020, solicitó el reconocimiento pensional; el cual fue negado por el Fomag, mediante el acto administrativo 3130-6 del 20 de octubre de ese año. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política, 17 de la Ley 6 de 1945, 1 de la Ley 33 de 1985, 15 de la Ley 91 de 1989 y 81 de la Ley 812 de 2003. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso que la docente fue vinculada antes del 23 de junio de 2003, de manera que resultó beneficiaria de lo dispuesto por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual el régimen aplicable era el contenido en la Ley 33 de 1985 y de haber realizado aportes en el sector privado era la Ley 71 de 1988, en concordancia con la sentencia del 16 de marzo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2012-00275-01 (1078-2014), proferida por el Consejo de Estado3. 1.2.

Contestaciones de la demanda 1.2.1. Fomag 6. El Ministerio de Educación Nacional, Fomag contestó la demanda en los siguientes términos4: 6.1. La docente no acreditó vinculación oficial alguna antes de junio de 2003, de manera que el régimen aplicable eran las leyes 812 de 2003 y 100 de 1993 que previeron 57 años de edad y 20 años de servicio para alcanzar el reconocimiento pensional. 6.2.

Solicitó declarar probadas las excepciones de «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico», «violación del principio de inescindibilidad normativa», cobro de lo no debido y prescripción. 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo denominado ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_2411202(.zip) NroActua 2. 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo denominado ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_2411202(.zip) NroActua 2. 4 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar 1.2.2.

Departamento de Caldas 7. La entidad territorial se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos5: 7.1. El contrato de prestación de servicio no generó para el ente contratante la obligación de pago de salario, ni de prestaciones sociales, puesto que solo le correspondió el pago del servicio contratado mediante los honorarios una vez cumplido el objeto contractual. 7.2.

Además, la demanda se fundamentó en los contratos de prestación de servicios, toda vez que no fueron anexados los nombramientos en provisionalidad; sin embargo, la fecha de terminación del último contrato fue hace más de 10 años, de manera que la reclamación de la existencia de la relación laboral encubierta debió presentarse dentro de los 3 años siguientes. 7.3.

Solicitó declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y prescripción. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, profirió sentencia el 17 de abril de 2023 mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas al Fomag. 9.

Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos6: 9.1. Con las pruebas que reposan en el expediente fue acreditado que la docente estuvo vinculada al servicio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, comoquiera que mediante la sentencia proferida el 5 de junio de 2014 por la jurisdicción contenciosa-administrativa se reconoció la existencia de la relación laboral establecida durante los años 1999, 2002 y 2003, además el 21 de septiembre de 2019 cumplió 20 años de servicio como docente, «por lo que no requiere acreditar tiempo de servicios en el sector privado ni otros públicos para acceder a la pensión», de manera que resultó beneficiaria de la Ley 33 de 1985, por lo tanto los factores computados fueron los previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo denominado ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_2411202(.zip) NroActua 2. 6 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo denominado ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_2411202(.zip) NroActua 2. 5 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar 9.2.

En ese orden de ideas, fueron negadas las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, de ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, de violación del principio de inescindibilidad normativa y cobro de lo no debido. 9.3. No operó el fenómeno de la prescripción trienal toda vez que el derecho se causó el 21 de septiembre de 2019, fecha en la que adquirió el estatus pensional, y la demanda se presentó el 17 de febrero de 2021. 1.4.

El recurso de apelación 10. El Fomag presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente7: 10.1. La demandante no reunió los requisitos previstos en la normativa aplicable, comoquiera que no fue vinculada laboralmente en el sector oficial, toda vez que el tiempo de servicio acreditado fue en virtud de la modalidad de contrato de prestación de servicio, es decir a través de un vínculo civil, por lo que no puede contarse para acreditar los requisitos del reconocimiento pensional requerido.

Si bien el despacho argumentó la primacía de la realidad sobre las formalidades, lo cierto es que no podía aplicarse, puesto que el proceso no giraba en torno a la existencia de los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo. 10.2. Además, la aplicación del mencionado principio provocaría un detrimento patrimonial, al no existir certeza en cuanto a la realización de los aportes al sistema de seguridad social, si bien se cuenta con la opción de repetir contra las entidades en las cuales recaía la obligación de cotizar, lo cierto es que ese trámite resulta dispendioso y costoso. 10.3.

En cuanto a la prescripción, en el caso de confirmar la decisión objetada, deberá declararse respecto de los valores que no fueron solicitados oportunamente. 10.4. Ahora, la sentencia desconoció el principio de congruencia en tanto la demandante solicitó una pensión de jubilación no una por aportes, de manera que el acto administrativo demandado fue proferido según la normatividad vigente y el contexto fáctico de la docente correspondiente a la prestación de jubilación requerida. 7 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo denominado ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_2411202(.zip) NroActua 2. 6 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar 10.5.

Finalmente, no fueron acreditados los supuestos previstos para condenar en costas a la entidad, por lo que esa decisión deberá revocarse. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 11. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar8. 1.6.

El Ministerio Público 12. El procurador delegado no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia9, se circunscribe a establecer lo siguiente: 13.1. ¿Si Rosa Esther Gómez Salazar cumplió con los requisitos previstos en la normativa vigente para el reconocimiento de la pensión de jubilación, en virtud del tiempo laborado en vinculación de contratos de prestación de servicios y, si este puede computarse para acceder al reconocimiento pensional? 13.2.

¿Si el tribunal vulneró el principio de congruencia de la sentencia al reconocerle una pensión por aportes, en lugar de una de jubilación como fue solicitado en la demanda? 2.2. Marco normativo 2.2.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 14.

La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado». Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las 8 Tal y como se indicó en el auto del 23 de octubre de 2023.

Índice 8 de Samai. 9 Tal y como lo establece el artículo 328 del CGP, que se constituye en el marco en virtud del cual el juez de segunda instancia debe pronunciarse. 7 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte10.

La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas11. 15. En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción12.

Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»13. El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 16.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos14. Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 10 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 11 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 12 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 13 Preámbulo y artículo 6. 14 Ibidem. En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 8 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar 17.

El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran. Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 18.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 19.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200315. 20. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 21.

En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: 15 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG 22. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1 de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 23.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 10 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar 24.

La Ley 60 de 199316 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 25.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. 16 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 11 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’». 26.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 27.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.2.2.

Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 28. El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 29. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200317, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los 17 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 12 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones […]». 30. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201918, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 31.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios 18 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 14 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar 32.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años19.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 33.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida por esta Subsección20, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, así: 34. i) los docentes que ingresaron con anterioridad al 27 de junio de 2003 vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad21 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

En ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios; y 35. ii) los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 19 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio del 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 15 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199422. 2.2.2.

Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional 36. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores23.

Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 37.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 38.

Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199324, y que, 22 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 23 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 24 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún 16 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación25 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 39.

En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1626 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 40.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199427 disponían la incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios. La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 41.

Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 25 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 27 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 17 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar 42.

De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.

Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la Ley 60 de 199328 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199429; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar30.

Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 43. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.

La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.

La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.

Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 28 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».

La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 29 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 30 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 18 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar 44.

Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 45.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado31, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 46.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 19 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar de vida de las personas»32. En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»33. 47.

Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 48. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 49.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 50.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación34, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 32 Sentencia T-121 de 2015.

Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 33 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. Ver también Sentencia C-438 de 2013. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 20 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar 51.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200335 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 52.

En efecto, el artículo 2336 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Asimismo, la normativa establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos.

Pero, especialmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, los artículos 2437 y 5738 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 53. En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos 35 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 36 «Artículo 23.

Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 37 «Artículo 24.

Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo. 38 «Artículo 57.

Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». 21 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 2.2.3.

El alcance del principio de congruencia 54. El artículo 281 del Código General del Proceso dispuso que las sentencias deben guardar consonancia con los hechos, las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas y probadas, de modo que exista identidad jurídica entre lo decidido y lo alegado. Asimismo, en su inciso segundo prescribió que «[n]o podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta». 55.

De esta manera, se reguló la congruencia de la sentencia como un principio y un deber legal que los funcionarios judiciales deben respetar al emitir sus decisiones39. En virtud de este les está prohibido en sus fallos reconocer un derecho mayor al pedido (ultrapetita), otorgar un derecho no pedido o que el reclamado se concedió por razones distintas de las invocadas (extrapetita) y omitir el pronunciamiento sobre las pretensiones (minuspetita)40. 56.

Acatar ese principio conlleva a que la sentencia mantenga una coherencia tanto interna como externa: «[l]a primera se refiere a la consonancia que debe existir entre su parte motiva y resolutiva. La segunda, a que haya concordancia entre la decisión que contiene, lo que se pidió en la demanda, así como con la contestación y las excepciones»41. 57.

El incumplimiento de los presupuestos anotados implica la vulneración del debido proceso de las partes, puesto que el principio de congruencia garantiza que el juez solo se pronunciará respecto de lo discutido dentro del proceso e «impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó»42.

En esa medida, una sentencia emitida sin atender los parámetros antedichos desborda la competencia del juez para decidir sobre asuntos respecto de los cuales no se podía pronunciar43, actuación que puede dar lugar, incluso, a que se configure la causal de revisión de la nulidad originada 39 Al respeto ver las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, Radicado: 11001- 03-15-000-2013-00358-00 consejero ponente Alberto Yepes Barreiro. 40 Sentencia Consejo del Estado, Sección Cuarta, sentencia del 16 de agosto de 2002, radicado 76001232400019970434501 (12668), MP Juan Ángel Palacio Hincapié. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de agosto de 2010, radicado 76001233100020000250101 (1146-05), MP Bertha Lucía Ramírez de Páez. 42 Sentencia T-455 de 2016 MP Alejandro Linares Cantillo. 43 Consejo de Estado, Sección Primera, radicado 08001-33-33-001-2013-00006-01(REV) MP Nubia Margoth Peña Garzón, providencia del 15 de noviembre de 2019.

En la providencia se citó la sentencia de la Sala Especial de Decisión 22 del Consejo de Estado del 2 de febrero de 2016; sin embargo, no se indicó el radicado. 22 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar en la sentencia prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA44. 58.

En concordancia con el principio analizado se encuentra el deber regulado en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA que establece como requisito para presentar la demanda el indicar «[l]os fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación», ya que este presupuesto procesal fija los límites bajo los cuales el juez debe estudiar la legalidad del acto administrativo y le permite conocer la acusación que se presenta contra él. A su vez, garantiza el derecho de defensa del demandado al señalar el marco dentro del cual debe ejercerlo45. 59.

No obstante, la jurisprudencia ha manifestado que el juez puede pronunciarse más allá de lo planteado en el concepto de violación, siempre que advierta que el acto acusado vulnera derechos fundamentales. Al respecto, la sentencia C-197 de 1999 al examinar la constitucionalidad del numeral 4 del artículo 137 del CCA (que concuerda con el actual numeral 4 del artículo 162 del CPACA) indicó, en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, que «cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas veces mencionado, y que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica deberá aplicar el art. 4 de la Constitución».

De no ser así, le está vedado pronunciarse sobre cargos no formulados en la demanda o más allá de las pretensiones presentadas46. 60. Asimismo, el juez puede, en virtud de lo regulado en el inciso 2 del artículo 187 del CPACA, para efectos de decidir sobre el restablecimiento del derecho, «estatuir 44 Así lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación al indicar que «La falta de congruencia de la sentencia puede configurar la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, pues, como se explicó, puede comportar la violación del debido proceso, en los casos en que el juez decide sobre cuestiones ajenas a su competencia».

Consejo de Estado, Sala Tercera Especial de Decisión, radicado 11001-03-15-000-2018-01235-00(REV). MP Julio Roberto Piza Rodríguez, providencial del 3 de diciembre de 2019. 45 Sobre el concepto de violación la jurisprudencia ha dicho que tiene una doble connotación, por cuanto «primero, dota de aptitud formal a la demanda teniendo en cuenta que constituye un presupuesto procesal que debe ser analizado en la etapa inicial para la correspondiente admisión; y segundo, permite materializar el debido proceso, toda vez que asegura el derecho de defensa de la parte pasiva de la litis, lo que finalmente limita el estudio de fondo que se realizará en la sentencia».

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00423-01(4617-17). Actor: David Efrén Ruiz Portilla. Demandado: Departamento de Nariño. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 29 de agosto de 2019. 46 Así se indicó en la siguiente providencia: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Radicado: 08001-23-31-000-2011-00290-01(22691). Actor: Rodrigo Pombo Cajiao. Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. Bogotá, D. C. 4 de diciembre de 2019. 23 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas».

Facultad que tiene como fin lograr una correcta administración de justicia, materializar la equidad y cumplir la finalidad del derecho47. 2.4. Caso en concreto 2.4.1. Hechos probados 61. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 61.1. Rosa Esther Gómez Salazar nació el 27 de febrero de 1959 tal y como se advierte en su registro civil de nacimiento48. 61.2.

Suscribió contratos con el departamento de Caldas con el fin de prestar sus servicios en la Escuela San Ignacio de Aranzazú (Caldas) o en el plantel señalado por la Secretaría de Educación, en los siguientes términos: Año Documento soporte Períodos 1992 Contrato de prestación de servicios en el programa de soluciones educativas 14 de febrero al 30 de junio de 1992 1992 Contrato de prestación de servicios en el programa de soluciones educativas 1 de julio al 4 de diciembre de 1992 61.3.

El 28 de julio de 1999 el director de núcleo 24 de Aranzazú (Caldas) certificó que prestó su servicio como docente vinculada mediante contrato indefinido en la Escuela Rural de San Ignacio (Caldas), desde el 14 de febrero hasta el 30 de junio y desde el 30 de julio hasta el 5 de diciembre de 199249. 61.4. El 22 de enero de 1999 los secretarios de educación y de hacienda profirieron la Autorización 48, mediante la cual fue autorizada para prestar su servicio transitoriamente en el cargo de docente de tiempo completo.

Cargo financiado con recursos del Situado Fiscal de 1999. 61.5. El 7 de marzo de 2000 los secretarios de educación y de hacienda profirieron la Autorización 170, mediante la cual fue autorizada para prestar su servicio 47 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B” Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00598-02(1710-03).

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil cinco (2005). Aplicable al presente caso, por cuanto el inciso 2 del artículo 170 de CCA coincide en su redacción con el actual 187 del CPACA. 48 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo denominado ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_2411202(.zip) NroActua 2. 49 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo denominado ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_2411202(.zip) NroActua 2. 24 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar transitoriamente en el cargo de docente de tiempo completo.

Cargo financiado con recursos del Situado Fiscal de 2000. 61.6. El 30 de mayo de 2001 el director de núcleo 25 de desarrollo educativo certificó que la docente prestó su servicio en la Escuela Rural Camelia Baja de la vereda Camelia la baja de Aranzazú (Caldas), según autorización 114, desde el 11 de marzo hasta 14 de junio y desde el 13 de julio hasta el 6 de diciembre de 1998, en la modalidad de «Reconocimiento». 61.7.

El 4 de febrero de 2002 los secretarios de educación y de hacienda de Caldas profirieron la Autorización 503 mediante la cual fue autorizada para prestar su servicio transitoriamente como docente de tiempo completo en la Escuela Rural Palmichal de Aranzazú (Caldas), con vigencia durante el 2002. Cargo financiado con recursos del Situado Fiscal de 2002. 61.8.

El 27 de enero de 2003 el secretario de educación de Caldas profirió la Autorización 237, mediante la cual fue autorizada para prestar su servicio transitoriamente en el cargo de licenciada en pedagogía reeducativa, grado 7, en la Escuela Rural Palmichal, Aranzazú (Caldas), con vigencia durante el 2003. Cargo financiado con recursos del presupuesto del Sistema general de participaciones. 61.9.

Según copia del acta de posesión 698 del 12 de marzo de 2004, el secretario de educación de Caldas y el profesional especializado de la Unidad de Gestión y Talento Humano tomaron juramento a la docente para ejercer en el Centro Educativo Eladia Mejía de Aranzazú (Caldas), en virtud del Decreto 00130 del 27 de febrero de 2004. 61.10.

Mediante la Resolución 5862-6 del 4 de agosto de 2017 los secretarios de educación y de hacienda dieron cumplimiento a la sentencia proferida el 5 de junio de 2014, por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la cual fue reconocida la existencia de una relación laboral encubierta entre la docente y el Departamento de Caldas, durante 1999 (febrero a diciembre), 2002 (febrero a diciembre) y 2003 (enero a diciembre). 61.11.

El 14 de septiembre de 2018, el alcalde del municipio de Aranzazu (Caldas) certificó que prestó su servicio como docente desde el 19 mayo hasta el 16 de junio de 1993, desde el 21 de febrero hasta el 12 de julio de 1994, en ejercicio de los cargos secretaria de inspección (e) y asistente de programas del ICBF, respectivamente. Con aportes realizados a Cajanal50. 50 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo denominado ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_2411202(.zip) NroActua 2. 25 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar 61.12.

El 15 de septiembre de 2020 presentó la reclamación administrativa del reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 25 de junio de 2018. Sin embargo, la gobernación de Caldas, mediante la Resolución 3130 del 20 octubre de 2020 negó la solicitud51. 61.13. El 24 y 30 de diciembre de 2020 el técnico operativo de la Secretaría de Educación de Caldas mediante el formato único certificó que la docente fue vinculada mediante el Decreto 00130 del 27 de febrero de 2004, posesionada el 12 de marzo de 2004, además que prestó su servicio hasta el 30 de noviembre de 2020, es decir durante 16 años 9 meses y 16 días, en los planteles Centro Educativo Eladia Mejía y en las Instituciones Educativas Escuela Normal Superior Sagrado Corazón y Alegrías52. 61.14.

El Tribunal Administrativo de Caldas mediante auto del 16 de diciembre de 2022 exhortó al Fomag con el fin de que allegara el certificado de las fechas en las cuales la demandante fue afiliada a la entidad y la modalidad de la vinculación. Para tal efecto, el 11 de enero de 2023 la Gobernación de Caldas certificó que estuvo vinculada por órdenes de prestación de servicios en los siguientes periodos: Desde Hasta Tipo de empleado/cargo Aportes Salud/Pensión/Riesgos Fondo Aporte Entidad responsable 06/02/1999 28/02/1999 Público/Profesor Si Fomag Nación 04/03/1999 30/03/1999 Público/Profesor Si Fomag Nación 04/04/1999 16/07/1999 Público/Profesor Si Fomag Nación 01/08/1999 12/12/1999 Público/Profesor Si Fomag Nación 02/02/2002 28/02/2002 Público/Profesor Si Fomag Nación 06/03/2002 09/07/2002 Público/Profesor Si Fomag Nación 01/08/2002 08/12/2002 Público/Profesor Si Fomag Nación 27/01/2003 22/06/2003 Público/Profesor Si Fomag Nación 14/07/2003 15/12/2003 Público/Profesor Si Fomag Nación 2.4.2.

Análisis sustancial 62. El Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las pretensiones de la demanda en cuanto encontró acreditado que la docente estuvo vinculada al servicio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, comoquiera que mediante la sentencia proferida el 5 de junio de 2014, por la jurisdicción administrativa reconoció la existencia de la relación laboral establecida entre 1999, 2002 y 2003, además el 21 de septiembre de 2019 cumplió 20 años de servicio como docente, «por lo que no requiere acreditar 51 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo denominado 01 Demanda y Anexos, página 15. 52 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo denominado ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_2411202(.zip) NroActua 2. 26 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar tiempo de servicios en el sector privado ni otros públicos para acceder a la pensión», de manera que resultó beneficiaria de la Ley 33 de 1985, por lo tanto los factores computados fueron los previsto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 63.

Por su parte, en el recurso de apelación el Fomag manifestó que la demandante no reunió los requisitos previstos en la normativa aplicable, comoquiera que no fue vinculada laboralmente en el sector oficial, puesto que el tiempo de servicio acreditado fue en virtud de la modalidad de contrato de prestación de servicio, el cual no puede contarse para acreditar los requisitos del reconocimiento pensional requerido.

Si bien el despacho argumentó la primacía de la realidad sobre las formalidades, lo cierto es que no podía aplicarse, puesto que en el proceso no giraba en torno a la existencia de los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo. 64. Además, el a quo desconoció el principio de congruencia en tanto la demandante solicitó una pensión de jubilación no una por aportes, de manera que el acto administrativo demandado fue proferido según la normatividad vigente y el contexto fáctico de la docente correspondiente a la prestación de jubilación, además con el reconocimiento de la prestación provocaría un detrimento patrimonial, al no existir certeza en cuanto a la realización de los aportes al sistema de seguridad social. 65.

Al respecto, la Sala encuentra acreditado que la demandante prestó su servicio como docente oficial durante 20 años, 3 meses y 6 días, en los siguientes términos: Vinculación Plantel educativo Duración 2 Contratos de prestación de servicios en el programa de soluciones educativas Escuela San Ignacio de Aranzazú (Caldas) o en el plantel señalado por la Secretaría de Educación Desde el 14 de febrero de 1992 hasta el 4 de diciembre 1992 (9 meses, 20 días) El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia proferida el 5 de junio de 2014 declaró la existencia de una relación laboral encubierta Entidades del Departamento de Caldas 1999 (11 meses) 2002 (12 meses) 2003 (11 meses) Decreto 00130 del 27 de febrero de 2004 Centro Educativo Eladia Mejía y en las Instituciones Educativas Escuela Normal Superior Sagrado Corazón y Alegrías Desde el 27 de febrero de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2020 (16 años 9 meses y 16 días) 66.

De lo anterior, se evidencia que Rosa Esther Gómez Salazar cumplió con los requisitos enunciados en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por cuanto estuvo vinculada al servicio público educativo oficial antes del 26 de junio de 2003 [fecha de entrada en vigencia de esta ley], de manera que resultaba beneficiaria del 27 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar régimen de transición fijado en ese aparte normativo. 67.

Respecto de la posibilidad de computar el tiempo de servicio prestado con ocasión de una vinculación contractual, esta subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario»53. 68.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 69.

Así las cosas, a juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, se llega a la conclusión de que la pensión de jubilación del demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes, debía ceñirse según lo previsto en la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, pues se logró probar su vinculación al servicio de la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 70.

En ese sentido se observa que, Rosa Esther Gómez Salazar ejerció como docente municipal de Aranzazú después del 1° de enero de 1990, esto es desde el 14 de febrero de 1992, luego el régimen que le era aplicable era la Ley 33 de 1985, el cual indica que el empleado público que cuente con 55 años de edad y 20 años de servicio tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual percibido durante el último año como docente.

En cuanto al IBL, comprenderá «i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio» (Se resalta). 71.

Según lo expuesto, la demandante adquirió el estatus pensional el 27 de julio de 53 Sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 28 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar 2020, fecha en la que acreditó 20 años de servicio y contaba con más de 60 años de edad [nació el 27 de febrero de 1959], de conformidad con los requisitos contenidos en la Ley 33 de 1985, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la prestación pretendida con el 75% del promedio de los factores salariales respecto de los cuales se realizaron aportes, durante el último año de servicio. 72.

Por todo lo anterior, la Sala no le encuentra asidero a lo manifestado por el Fomag, toda vez que la demandante cumplió con los requisitos previstos por la normativa que le resultaba aplicable, en virtud de los periodos laborados en el sector público, por cuanto para el reconocimiento pensional el a quo no tuvo en cuenta aportes realizados en el sector privado, puesto que tampoco fueron allegados al expediente certificaciones laborales de algún tiempo laborado en ese último sector. 73.

Asimismo, contrario a lo afirmado por el apelante, en el presente asunto no fue declarada la existencia de una relación laboral encubierta, puesto que, si bien se tuvieron en cuenta los tiempos trabajados en los años 1999, 2002 y 2003, lo cierto es que tal declaración fue proferida por el Tribunal Administrativo Caldas mediante sentencia proferida el 5 de junio de 2014. 74.

Ahora, como ya se dijo el Tribunal de primera instancia estudió el reconocimiento pensional en virtud del servicio prestado en calidad de docente oficial, es decir en virtud de aportes realizados a Cajanal y al Fomag, de manera que esta Subsección no encuentra acreditado que la decisión del a quo vulnere el principio de congruencia en tanto guarda identidad jurídica entre lo pretendido, lo decidido y lo alegado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código General del Proceso, por lo que se desestimará el cargo de la apelación. 75.

Respecto de la solicitud de la declaración de prescripción, la Sala encuentra que entre la fecha en que Rosa Esther Gómez Salazar adquirió el estatus el 27 de febrero de 2020 y presentó la reclamación administrativa, esto es el 15 de septiembre de igual año, claramente no transcurrieron 3 años, motivo por el cual no operó el mencionado fenómeno. 2.4.

Costas 76. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 29 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 77.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 78. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma54. 79.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 80. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia y se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. 3.

Conclusión 81. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la demandante cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación previstos en la Ley 33 de 1985 y que la decisión apelada no incurrió en la violación del principio de congruencia en tanto guarda identidad jurídica entre lo decidido y lo alegado. 82.

Finalmente, se revocará la condena en costas dispuesta en el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 17 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 54 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 30 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar F A L L A: Primero. Revocar el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 17 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión mediante el cual la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue condenada en costas.

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 17 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Vmtl