70001233300020230020401 — Consejo de Estado

Demandante: Jaime Luis Navarro Payares Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes, como concejal del municipio de Buenavista (Sucre), periodo 2024-2027 Radicado: 70001-23-33-000-2023-00204-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 70001-23-33-000-2023-00204-01 Demandante: Jaime Luis Navarro Payares Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes, concejal del municipio de Buenavista (Sucre), periodo constitucional 2024-2027 Temas: Apelación de medida cautelar.

Requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos del acto electoral. Inhabilidades por ejercicio de autoridad y celebración de contratos. Elementos que las configuran. AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 11 de abril del 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Sucre, entre otras decisiones, admitió el medio de control de la referencia y negó la medida cautelar solicitada.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Jaime Luis Navarro Payares, en nombre propio, y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda, el 19 de diciembre del 2023, en la que solicitó la nulidad del formulario E26CON del 2 de noviembre de la misma anualidad, por medio del cual se declaró la elección de la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes, como concejal del municipio de Buenavista (Sucre), periodo constitucional 2024-2027. 1.2.

Hechos 2. Refirió que la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes celebró con el municipio de Buenavista el contrato C.P.S.109-2022 el 26 de septiembre de 2022, con una duración de tres meses, cuyo objeto era la prestación de servicios de apoyo a la gestión como auxiliar en la biblioteca, el cual fue ejecutado en la misma territorialidad. 3.

Indicó que la demandada se inscribió como candidata para el Concejo Municipal de Buenavista el 29 de julio de 2023, y resultó electa en los comicios del 29 de octubre del mismo año, para el periodo constitucional 2024-2027. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación 4. La parte actora consideró que la elección cuestionada era nula en virtud de lo dispuesto en los numerales 2° y 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 Demandante: Jaime Luis Navarro Payares Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes, como concejal del municipio de Buenavista (Sucre), periodo 2024-2027 Radicado: 70001-23-33-000-2023-00204-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, 137, 139 y 275.5 de la Ley 1437 de 2011. 5.

Al respecto indicó que se encontraban acreditados los elementos constitutivos de las inhabilidades referidas así: - La señora Elsa Rodríguez, se desempeñaba como empleada pública a la fecha de inscripción como aspirante al Concejo de Buenavista, como auxiliar en la biblioteca de dicho municipio. - Que el contrato C.P.S.109-2022 se ejecutó hasta el día 26 de diciembre de 2022, y como la fecha de las elecciones fue el 29 de octubre de 2023, solo habían transcurrido 10 meses y 3 días, cuando la norma exige no haber contratado dentro de los 12 meses anteriores a la inscripción. 1.4.

Solicitud de medida cautelar 6. En el mismo escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 1.5. Trámite procesal de primera instancia 7. Por auto del 24 de enero del 2024, el despacho conductor de primera instancia inadmitió la demanda1; subsanada, dispuso correr traslado de la petición cautelar mediante providencia del 21 de febrero del mismo año. Durante el plazo otorgado se presentaron las siguientes intervenciones: 8.

La demandada, actuando a través de apoderada judicial, mediante escrito del 29 de febrero de 2024, solicitó que se negara la suspensión provisional. Consideró que no se configuran las inhabilidades deprecadas, en síntesis, por lo siguiente: (i) La señora Elsa Rodríguez, en su calidad de contratista, no fue empleada pública ni ejerció autoridad administrativa.

(ii) El contrato fue suscrito por la accionada con el ente territorial el 26 de septiembre de 2022, por lo que no se cumple con el límite temporal prohibitivo de 1 año antes de la elección (29 de octubre de 2022 a 29 de octubre de 2023), toda vez que es la fecha de celebración del contrato la que genera la inhabilidad y no el periodo de ejecución. 9.

La Registraduría Nacional del Estado Civil se abstuvo de pronunciarse sobre la medida cautelar por no estar legitimada para hacerlo, en razón del papel meramente logístico que cumple en la contienda electoral. 1.6. Auto que negó la medida cautelar 10. En providencia del 11 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo de Sucre, entre otras decisiones, admitió el medio de control de la referencia y negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 11.

En relación con este último aspecto, indicó que el contrato suscrito no le confiere a la demandada la condición de empleada pública y que tampoco se demostró el ejercicio de autoridad política, civil, administrativa o militar derivada 1 Para que se identificara de manera concreta el acto o actos acusados de nulidad, así mismo, se ajustaran las pretensiones y la solicitud cautelar.

Señaló que el elemento temporal de la causal de inelegibilidad por la celebración de contratos del numeral 3° de la misma disposición tampoco configura, toda vez que el acuerdo de voluntades fue suscrito el 26 de septiembre de 2022, por fuera de los 12 meses anteriores a la elección (29 de octubre de 2022 a 29 de octubre de 2023), siendo ésta la conducta que materializa la inhabilidad, independientemente del momento de ejecución o liquidación. 1.7.

Recurso de apelación 13. El demandante, el 23 de abril de 2024, recurrió la decisión antes señalada. Consideró que la demandada está incursa en la inhabilidad de los numerales 2° y 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, lo que sustenta con las siguientes afirmaciones: (i) La ejecución del contrato C.P.S.109-2022 ocurrió dentro de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2022, tiempo que, a su juicio, está cobijado por los 12 meses anteriores a la fecha de elección. (ii) Por la suscripción de dicho contrato, la demandada ejerció como empleada pública dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de celebración de las elecciones territoriales del año 2023. 14.

En el término del traslado del recurso, el apoderado de la demandada insistió en que la señora Elsa Rodríguez no ejerció autoridad administrativa en su calidad de contratista; así mismo, que la suscripción del contrato ocurrió por fuera del término de prohibición de celebración de contratos. 15. Mediante auto del 20 de mayo de 2024, la magistrada ponente de primera instancia concedió el recurso de apelación. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 16. De conformidad con lo establecido en los artículos 1502, 125.4.h)3, 152.7.a)4 y 277 de la Ley 1437 del 2011 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para resolver sobre la apelación del auto que negó la medida cautelar en el proceso de la referencia. 2.2.

Procedencia y oportunidad de la interposición del recurso 17. El inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 prevé que es apelable el auto que resuelve sobre la solicitud de suspensión provisional del acto demandado cuando se dicte en primera instancia. 2 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. (…)». 3 «De la expedición de providencias.

La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. (…)». 4 «Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de elección (…) de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos (…)». Demandante: Jaime Luis Navarro Payares Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes, como concejal del municipio de Buenavista (Sucre), periodo 2024-2027 Radicado: 70001-23-33-000-2023-00204-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co 18.

En relación con la oportunidad para presentarlo, el numeral 3º del artículo 244 de ese mismo estatuto señala que si el auto se notifica por estado, dicho recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los 3 días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de 2 días. 19.

En este caso, la providencia recurrida se notificó por estado al demandante el 22 de abril de 20245 y el recurso se presentó el 23 siguiente6, esto es, oportunamente. 2.3. Asuntos a tratar 20. A efectos de resolver sobre este asunto particular, la Sala abordará los siguientes temas: (i) las medidas cautelares en el medio de control de nulidad electoral;

(ii) generalidades de las inhabilidades a estudiar y, (iii) la respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente, para concluir si se debe confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia. 2.3.1. Medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral 21. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de mecanismo que el juez encuentre necesario para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad. 22.

En este amplio catálogo, se contempló en el ordinal 3º7, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia debe hacerse a la luz de la tutela judicial efectiva, la cual parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido. 23.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el solicitante debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: «Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)». 5 Índice 18 de Samai del tribunal. 6 Índice 22 de Samai del tribunal. 7 Ley 1437 de 2011.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) Demandante: Jaime Luis Navarro Payares Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes, como concejal del municipio de Buenavista (Sucre), periodo 2024-2027 Radicado: 70001-23-33-000-2023-00204-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co 24.

Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de esta herramienta procesal no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su prosperidad. En efecto, en el antiguo régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta alta corte exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho a la tutela judicial efectiva. 25.

Acorde con lo anterior, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un estudio amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión temporal, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem8. 26.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibidem, existe la posibilidad de modificarla o revocarla, aún, de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, esta debe levantarse. 27.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a este trámite especial por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto el artículo 277 ibidem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta apenas razonable y acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en el libelo inicial como en el escrito contentivo de la petición cautelar9. 2.3.2.

Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular10 28. Buena parte del principio democrático, descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular, en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política.

El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03- 27-000-2013-00014-00 (20066). 9 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001- 23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2021, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado 52001-23-33-000-2020-00013-01.

En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: «Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana. Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo»11. 29.

El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública12. Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral»13. 30.

Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante»14.

Así mismo, en la realización del principio democrático15 esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad «prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes»16. También, ha indicado la jurisprudencia constitucional: (…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.

Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos17. 31. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato18, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de 11 Sentencia T-045 de 1993.

Magistrado ponente: Jaime Sanín Greiffenstein. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008- 00087-03(IJ). 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 17 C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 18 De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).

También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). Demandante: Jaime Luis Navarro Payares Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes, como concejal del municipio de Buenavista (Sucre), periodo 2024-2027 Radicado: 70001-23-33-000-2023-00204-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.3.3.

Las normas que consagran las causales de inhabilidad invocadas 32. En virtud del cometido previamente expuesto del régimen de inhabilidades electorales, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los concejales las siguientes causales:

ARTÍCULO

40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: “Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 3.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito (Se destaca) 33. En lo que se refiere a la primera conducta del numeral 2°, está Sección ha establecido que la misma se configura cuando concurren, de manera concomitante, los siguientes elementos: «a. Un elemento subjetivo, relativo a la condición de empleado público. b. Un elemento objetivo dado por el ejercicio de un empleo público con autoridad política, civil, administrativa o militar. c. Un elemento temporal determinado por los 12 meses anteriores a la elección cuestionada. d. Un elemento espacial o territorial que se refiere al respectivo municipio o distrito donde es elegida la persona de quien se predica la inhabilidad, el cual debe coincidir con aquel en el cual se ejerció anteriormente un empleo público con autoridad».19 34.

Frente al contenido normativo del numeral 3°, una de las hipótesis que constituye inhabilidad es la relacionada con la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 35. Así mismo, como factores configurativos de esta causal, la Sala ha identificado los siguientes: (i) un elemento temporal, previsto en la norma, según el cual, el contrato ha debido celebrarse un año antes del certamen electoral;

(ii) un elemento espacial o geográfico que lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato, esto es, el mismo municipio o distrito en que el candidato aspira a ser concejal; (iii) un elemento material u objetivo, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato y; (iv) un elemento 19 Auto del 11 de abril de 2024, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez, Rad. 70001-23-33-000-2023-00175-01.

En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Sección, en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración21. 37.

Finalmente, para que se configure esta causal de inhabilidad, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos definitorios. 2.3.4. Solución al recurso de apelación 38. La razón del tribunal de primera instancia para negar la petición cautelar consistió en que, en esta etapa, no encontró acreditados los elementos estructuradores de las inhabilidades reguladas por los numerales 2° y 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, frente a la primera causal, porque el contrato de prestación de servicios suscrito por la demandada no le confiere la condición de empleada pública y, en lo atinente a la segunda, porque la suscripción del acuerdo de voluntades no ocurrió en el límite temporal de la causal de inelegibilidad. 39.

Sostuvo el demandante en su apelación que debe decretarse la medida cautelar deprecada, al estimar que por la suscripción del mencionado contrato, la demandada sí ejerció como empleada pública dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de celebración de las elecciones territoriales del año 2023; además, que la ejecución del mismo ocurrió dentro de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2022, tiempo que, a su juicio, está cobijado por los 12 meses anteriores a la fecha de elección que consagra la norma. 40.

Así las cosas, advierte la Sala que en el caso bajo estudio se encuentra acreditado y no es objeto de discusión que la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes resultó electa como concejal de Buenavista para el periodo 2024-2027; además, que suscribió el contrato C.P.S.109-2022 el 26 de septiembre de 2022, cuyo objeto era la prestación de servicios de apoyo a la gestión como auxiliar en la biblioteca municipal. 41.

Precisado lo anterior, se procede a realizar un análisis por separado de cada una de las causales de inhabilidad invocadas en la demanda. 2.3.4.1. La configuración de la causal del numeral 2° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000) 42. Como se explicó previamente (párrafo 33), uno de los elementos necesarios para que se configure esta causal, es que la persona elegida como concejal haya tenido la condición de empleado público, además, que se acredite que ejerció autoridad política, civil, administrativa o militar. 20 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080. 21 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518.

Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926; sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. Demandante: Jaime Luis Navarro Payares Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes, como concejal del municipio de Buenavista (Sucre), periodo 2024-2027 Radicado: 70001-23-33-000-2023-00204-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co 43.

En este caso, la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes celebró el contrato C.S.P.109-2022 con el municipio de Buenavista, cuyo objeto era la prestación de servicios de apoyo a la gestión como auxiliar en la biblioteca del ente territorial. 44. Una vez revisado el clausulado del acuerdo de voluntades, se advierte que la consideración segunda dispuso: SEGUNDA: Que el MUNICIPIO, no cuenta con técnicos y/o profesionales de Planta suficientes y/o con los conocimientos y experiencia necesarios para ejercer y cumplir con todas las funciones y competencias propias de la misión y de la función administrativa y pública de la entidad; por lo que se hace necesario contratar la prestación de servicios profesionales con personas naturales o jurídicas que apoyen de manera eficiente y eficaz la gestión de la administración. 45.

Así mismo, en la cláusula vigésima tercera se estableció: EXCLUSIÓN LABORAL Y PRESTACIONAL. De conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, este contrato en ningún caso generará relación laboral ni prestaciones sociales, entre el MUNICIPIO y EL CONTRATISTA. 46. De lo anterior, resulta claro que la suscripción de dicho negocio contractual no generó en la demandada la condición de empleada pública del municipio de Buenavista en los términos de los artículos 123 Constitucional22 y 1° de la Ley 909 de 200423, toda vez que se trató de una relación que se rigió bajo los parámetros del artículo 32.3 la Ley 80 de 199324. 47.

A esta misma conclusión llegó la Sección en el auto del 23 de mayo de 2024, proferido en el proceso con el radicado 70001-23-33-000-2023-00172-01, en donde se resolvió un asunto de idénticos supuestos fácticos y la demandada era la misma señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes, así: «68. Descendiendo al sub judice, debe decirse que, revisada la demanda, se encuentra que la razón por la que se considera que la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes incurrió en esta inhabilidad, es porque fue empleada pública al haber suscrito un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión como auxiliar en la biblioteca del municipio de Buenavista. 69.

En este contexto, de las pruebas reseñadas, no se avizora que la demandada haya tenido la calidad de empleada pública, ni mucho menos haya autoridad política, 22 «ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.» 23 «ARTÍCULO 1o. OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.

Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.» 24 «ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)» Demandante: Jaime Luis Navarro Payares Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes, como concejal del municipio de Buenavista (Sucre), periodo 2024-2027 Radicado: 70001-23-33-000-2023-00204-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co civil, administrativa o militar dentro los 12 meses anteriores a la celebración de las elecciones del 29 de octubre de 2023, puesto que se limitó a celebrar un contrato de prestación de servicios. 70.

Lo anterior, encuentra razón en que el tipo de vinculación que tuvo la parte accionada no tiene relación con algunas de las vinculaciones detalladas en el artículo 125 de la Constitución Política o en la Ley 909 de 2004, además no concurren los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Fundamental. 71. Es de aclarar que, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales, como aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades a las que les aplica el Estatuto de la Contratación Estatal. 72.

Y frente al de prestación de servicios, la misma norma establece que estos se celebraran con personas naturales cuando las actividades que se van a contratar no pueden realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados, pero que, en ningún caso, ese acuerdo de voluntades genera una relación laboral o prestaciones sociales. 73.

Así las cosas, puede concluirse que de ninguna manera la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes tuvo la calidad de funcionaria pública por el hecho de haber suscrito un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones, en atención a que esa vinculación, únicamente se rige por el clausulado que hayan acordado las partes». 48.

Por ello, en esta etapa, con los elementos de prueba que obran en el expediente, no es posible encontrar acreditado el elemento subjetivo de la inhabilidad del numeral 2° del artículo 43 de la Ley 134 de 1996. 2.3.4.2. La configuración de la causal del numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000) 49.

En relación con esta causal, en el escrito de alzada, el demandante aduce que la ejecución del contrato C.P.S.109-2022 ocurrió dentro de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2022, tiempo que, a su juicio, está cobijado por los 12 meses anteriores a la fecha de elección. 50. Está acreditado que el contrato de prestación de servicios 109-2022 fue suscrito por la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes y el municipio de Buenavista el 26 de septiembre de 2022, así: 51.

Se recuerda que el factor temporal que consagra la norma que se aduce desconocida tiene a su vez dos componentes, el extremo inicial, que lo constituye el día del certamen electoral, que para este caso fue el 29 de octubre de 2023 y uno final, que es el año anterior a las elecciones, esto es, el 29 de octubre de 2022. 52. También se aclara, que el ingrediente normativo que concreta la inhabilidad en este punto es la celebración del contrato, aspecto que se extrae del tenor literal del artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994. 53.

De las pruebas adosadas al proceso, se tiene que el contrato que soporta el cargo de nulidad fue suscrito el 26 de septiembre de 2022, por lo que se puede Demandante: Jaime Luis Navarro Payares Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes, como concejal del municipio de Buenavista (Sucre), periodo 2024-2027 Radicado: 70001-23-33-000-2023-00204-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co extraer que no se encuentra en ninguno de los extremos temporales consagrados en la norma y, por tanto, no se advierte causa alguna para suspender en este estado del proceso el acto demandado. 54.

Del reproche contenido en la impugnación, la Sala encuentra que el demandante pretende que se extiendan los efectos de la inhabilidad a la ejecución del contrato. 55. Al respecto, la Sala en reiterada jurisprudencia25, ha señalado: «Ahora, del análisis del contenido del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es posible deducir que la configuración de la inhabilidad allí consagrada no depende de la fecha de su ejecución, sino de los elementos objetivos relacionados con su celebración. En este sentido, la Sala reafirma que la causal bajo estudio se configura por la celebración del contrato más no por su ejecución efectiva, en los siguientes términos: Así mismo, como elementos configurativos de la causal se han identificado en la Sala (i) uno temporal, previsto en la norma tomando como referente la fecha de la elección (1 año antes de la celebración del certamen electoral), (ii) uno geográfico o espacial, que lo constituye el lugar donde se ejecutó el contrato y el lugar de la elección respectiva, (iii) otro material u objetivo, referido a la suscripción o celebración del contrato, y (iv) el elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal.

En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Corporación en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración. Sumado a lo anterior, se ha reconocido la posibilidad de que la intervención en la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación”.

Por lo anterior, se encuentra acreditado que el demandado no suscribió el contrato No. 728 dentro del periodo inhabilitante, de manera que de la confrontación entre el acto de elección controvertido y las normas cuya infracción se predica, especialmente, el artículo 40, numeral 3 de la Ley 617 de 2000, no surge una oposición que justifique revocar la sentencia impugnada». 56.

Éste mismo discernimiento se hizo en la providencia citada en el párrafo 47, así: La Sala considera que no le asiste razón a la parte actora, al indicar que la celebración del clausulado no pudo realizarse durante todo el año inmediatamente anterior a las elecciones, esto es, la totalidad del año 2022, habida consideración de que la normativa que rige la materia es clara en sostener que el periodo inhabilitante es «dentro del año anterior a la elección», que para el caso es entre el 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 19 de noviembre de 2020, M.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 50001-23-33-000-2020-00001-01, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 28 de abril de 2016, C.P: Alberto Yepes Barreiro, Expediente: 25000-23-24- 000-2015-002753-01, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 66001-23-33-000-2015-00475-01; esta providencia reiteró lo esbozado en el siguiente fallo: Sección Quinta, 18 de julio de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 47001-23-31-000-2012- 00010-01.

Sobre la inhabilidad por celebración de contratos y que ésta se configura con la celebración del mismo y de manera independiente del momento de su ejecución o liquidación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 18 de noviembre de 2018, M.P. Mauricio Torres Cuervo, rad. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI), tesis que fue reiterada en los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de agosto de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000- 2014-00051-00 y, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 20 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-28-000-2020-00010-00.

Conclusión: Para esta judicatura, de forma preliminar y sin que ello constituya prejuzgamiento -art. 229 Ley 1437 del 2011-, de los elementos de convicción arrimados con la demanda, con los cuales se soporta la solicitud de medida cautelar, no se puede prima facie derivar la configuración de los elementos que estructuran las inhabilidades invocadas. 58.

Por ello, se confirmará el auto apelado que negó la suspensión provisional del referido acto de elección. 59. Por lo expuesto, esta Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 11 de abril del 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Sucre, entre otras decisiones, negó la suspensión provisional del acto demandado.

SEGUNDO: En firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»