Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos Demandado: La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Temas: Pensión de Invalidez.
Miembros de la Fuerza Pública. Los dictámenes emitidos por médicos particulares no tienen la aptitud para suplir a las autoridades competentes para determinar la pérdida de la capacidad laboral. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 15 de noviembre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 2 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Fernando Gallardo Bastos formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto negativo que se originó por la omisión de la administración en responder la petición de reconocimiento y pago de la pensión por sanidad y el reajuste de la indemnización. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la demandada a pagar la pensión de sanidad o invalidez en cuantía equivalente al 85% mensual de lo equivalente al salario que devengaba en la entidad al momento de su retiro, sin solución de continuidad desde el momento en que así ha sido declarado, en forma absoluta y permanente, incluyendo los demás emolumentos y de conformidad con lo preceptuado por el artículo 3º numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, en concordancia con el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1157 de 2014 y el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.
Igualmente, se reconozca y pague al demandante la indemnización plena o el reajuste de la indemnización ya reconocida, a que legalmente tenga derecho, según corresponda, conforme a la disminución de la capacidad médico laboral dictaminada, la cual le otorga el derecho a la pensión de invalidez, conforme a los parámetros determinados en el artículo 3º, numeral 3.5, parágrafo 2º de la Ley 923 de 2004, indemnización que no es incompatible con la prestación pensional.
Se ordene a pagar la indexación, incluida la corrección monetaria y los intereses correspondientes, junto con la actualización con base en los ajustes del IPC acorde a lo previsto en el artículo 187 del CPACA y el equivalente a 100 salarios mínimos 3 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos legales vigentes al momento de la sentencia, como reparación por los perjuicios causados, en consonancia con lo señalado en el artículo 138 ibidem. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: i) El accionante prestó servicios al Ejército Nacional y se encuentra al momento de instauración de la demanda en condiciones de discapacidad médico laboral; cuenta con una disminución del 86,.89% según el dictamen que se acompaña practicado de conformidad con lo establecido en el Decreto 1352 de 2013 reglamentario del artículo 16 de la Ley 1562 de 2012. ii) Las lesiones que dieron origen a la discapacidad padecida por el demandante, como podrá apreciarse en las pruebas de orden científico y en el diagnóstico médico laboral son sustancialmente graves, lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado y tuvieron origen durante su permanencia en la entidad demandada. iii) No obstante las afecciones en su salud, el demandante no ha recibido de la entidad demandada con regularidad el tratamiento y la asistencia médica adecuada, como lo demanda el ordenamiento jurídico en el marco de los derechos fundamentales a la vida y salud, motivo por el cual se solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización, previo examen y reevaluación de sus actuales condiciones psicosomáticas, así como también el tratamiento y suministro de medicamentos en razón a la gravedad de sus condiciones médicas. 4 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito de demanda se invocaron como violados los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la carta política; 9º del CST; 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004; 2º del Decreto 1157 de 2014 y 32 del Decreto 4433 de 2004. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la carta política y 9º del CST el trabajo es una obligación social y goza de la especial protección del Estado.
En consecuencia, los derechos y prerrogativas que se consagran en leyes especiales son de imperioso cumplimiento. Los uniformados por excelencia prestan un servicio continuo al Estado y realizan una actividad de alto riesgo y peligro en virtud del mantenimiento del orden público y la soberanía nacional. ii) Por ese motivo, no resulta justo ni equitativo que luego de la prestación del servicio al que ingresó en la plenitud de sus facultades psicofísicas, su ex miembro retorne a la vida particular en lamentables condiciones de salud sin la condigna prestación social que legalmente corresponde. iii) En el acta de junta médico laboral realizada no fueron consignadas en su totalidad las lesiones que padece el demandante y que progresivamente han 5 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos deteriorado de manera ostensible su estado de salud y prueba de ello es que se le declaró «NO APTO»1. para el servicio. iv) De forma paralela a las anteriores normas y con el mismo espíritu, se consagra el régimen especial para el personal del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional en la Ley 923 de 2004 y los Decretos Reglamentarios 4433 de 2004 y 1157 de 2014, que naturalmente exigen como presupuesto sustancial para optar por la pensión de invalidez o sanidad, una discapacidad mínima del 50%, sin perjuicio del pago pleno del reajuste de la indemnización. v) Es de elemental entendimiento que las normas especiales adoptadas en el ámbito castrense y de la Policía Nacional fueron concebidas para favorecer al personal que lo integra, dada la especial naturaleza y vulnerabilidad a que están expuestos de acuerdo con las funciones que desarrollan, lo cual equivale a decir que debían ser más laxas y favorables que las consagradas en las normas ordinarias. 2 1.2.
Contestación de la demanda La parte demandada allegó memorial de contestación3 en el cual señaló los siguientes aspectos: i) Desde el momento en que se efectúo la junta médica se determinó una disminución de la capacidad laboral en un 30.25% de acuerdo con las patologías 1 Negrilla, subrayado y mayúscula originales 2 Folios 50 a 56 cuaderno principal 3 Visto en samai expediente digital índice 2 Cuaderno 010 CONTESTACIONDEDEMANDA, folios 1 a 6. 6 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos sufridas durante la vinculación del demandante al Ejército Nacional y, por tanto, no se cumplen los presupuestos contemplados en la Ley 923 de 2004 para el reconocimiento de la pensión de invalidez dado que no existe una afección que le impida al señor Gallardo Bastos realizar actividades funcionales como lo pretende hacer ver sin ningún sustento. ii) No es posible otorgar valor probatorio al informe pericial emitido por el doctor Enrique Ayala Pérez aportado en la demanda, sin que se hubiera dado a conocer a la entidad demandada, lo cual infringe las reglas trazadas en el CGP respecto del trámite de los dictámenes periciales, omisión a la cual se agrega que el accionante nunca acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo para impugnar el índice de incapacidad ratificado por el Tribunal Médico Laboral.4 1.3.
La sentencia apelada En sentencia del 15 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Carlos Fernando Gallardo Basto de acuerdo con las siguientes consideraciones:5 i) El 6 de septiembre de 2010, la Junta Médica Laboral procedió a practicarle al soldado profesional Gallardo Basto examen de capacidad psicofísica y determinó que se había mermado en un 30.25%.
En desacuerdo con el anterior porcentaje, se convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, órgano que al revisar los resultados obtenidos y previo examen físico profirió el Acta No. 391 del 12 de mayo de 2011 que ratificó la decisión materia de reproche. 4 Folios 87 a 102 del cuaderno principal 5 Visto en samai expediente digital índice 2 Cuaderno 027 FALLOPRIMERAINSTANCIA, folios 1 a 24. 7 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos ii) Para restarle credibilidad a los resultados emitidos por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el demandante allegó peritaje rendido por el médico cirujano Enrique Ayala Pérez, especialista en salud ocupacional y administración de salud y seguridad social, el cual luego de la respectiva valoración determinó una pérdida de la capacidad laboral en el porcentaje del 86.89%. iii) Si bien es cierto la Sala no discute la experiencia y los conocimientos del perito Ayala Pérez no puede perderse de vista que en la audiencia de contradicción del dictamen reconoció haberse equivocado en el total del porcentaje de disminución de la capacidad laboral, puesto que en dos de los cuatro ítems — acúfenos derechos y cicatrices no quirúrgicas—aplicó incorrectamente la tabla prevista en el Decreto No. 00094 de 1989, lo cual dio lugar a que se presentara una diferencia de más del 5%, es decir, que la disminución de la capacidad laboral era realmente del 81.46% y no del 86.89%. iv) Adicionalmente, no se anexaron los tres conceptos rendidos por especialistas —psicología, psiquiatría y otorrinolaringología— de manera que no fue posible demostrar la idoneidad con la que actuaban, lo cual era un elemento sustancial para respaldar los pronósticos emitidos y, adicionalmente, el perito en la audiencia de contradicción del dictamen adujo que en un encuentro posterior con el señor Carlos Fernando Gallardo Basto se había dado cuenta de su notable mejoría y, por ello, ya no debía estar valorado en un porcentaje del 81.46% sino del 66.36%. v) En consecuencia, como no se desvirtúo el porcentaje de pérdida de capacidad laboral otorgado por la Junta Médico Laboral y ratificado por el Tribunal 8 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es del caso denegar las pretensiones de la demanda. 1.4.
El recurso de apelación Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, el señor Carlos Fernando Gallardo Bastos por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación6 y expuso las razones que pasan a explicarse: 7 i) El demandante obtuvo como resultado definitivo de su evaluación médico pericial integral una discapacidad del 66.36% realizada por el doctor Enrique Ayala Pérez, médico especialista en salud ocupacional, que supera ampliamente el porcentaje del 50% exigido por el artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004 y sus decretos reglamentarios 1157 de 2014 artículo 2º y 4433 de 2004, artículo 32, lo cual le otorga el derecho a la pensión de sanidad por cuanto dicha discapacidad médico legal guarda relación directa con las lesiones y patologías padecidas en servicio activo en el Ejército Nacional. ii) Es «bueno» recordar que, durante el desarrollo de la diligencia de contradicción del dictamen, ninguno de los intervinientes lo objetó, así como tampoco fue motivo de tacha o controversia alguna, salvo la propia y espontánea intervención del perito en la cual reconoció un lapsus de su parte, involuntario, naturalmente, al señalar el quantum discapacitante de dos patologías lo cual varió el diagnóstico de un 86.89% al 81.46%. 6Folios 296 a 311 del cuaderno principal. 7 Folios 296 a 312 del cuaderno principal 9 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos iii) Igualmente, el galeno en la audiencia de contradicción agregó que en una nueva entrevista personal con el evaluado se había dado cuenta de su notable mejoría en relación con las afecciones psicológicas gracias al apoyo de la familia, lo cual implicaba que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral ya no sería de un 81.46% sino del 66.36%. iv) Esta actitud del perito, además de ser espontánea le otorga mayores méritos, credibilidad y certeza al medio de prueba que suscribió dada la sinceridad, probidad, honradez, honestidad y firmeza de carácter del galeno, lo cual garantiza su ética profesional en el campo de la medicina y con la administración de justicia, por lo cual en presencia de tan excepcionales cualidades el medio de prueba aportado otorga sustancial convicción para que sirva de fundamento a las pretensiones de la demanda. 1.5.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 1. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si es procedente para desestimar el porcentaje señalado en las Actas de Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para en su lugar acoger el «dictamen pericial» rendido por el médico particular doctor Enrique Ayala Pérez o el dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral proferido por la Junta Regional de Calificación de 10 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, en aras de establecer si el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez prevista en el artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública Con el objeto de atender las circunstancias derivadas de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y, con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Así, el Decreto 1836 de 19798 en su título noveno se encargó de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63.
La prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75 %. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 094 de 1989,9 que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 incluyeron la distinción 8 «Por el cual se terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 9 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía 11 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes referido.
El 27 de junio de 1995, fue proferido el Decreto 1091,10 aplicable al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cuyo artículo 65 previó el reconocimiento de una pensión de invalidez «c) Cuando el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional haya perdido el setenta y cinco por ciento (75 %) o más de la capacidad sicofísica».
En igual sentido se estableció el requisito en el Decreto 1796 de 2000,11 por el cual se derogó la anterior reglamentación, salvo por lo dispuesto en el artículo 48 ibidem según el cual el procedimiento y los criterios de calificación de la disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 094 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación.12 El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 92313 en cuyo artículo 3.º previó los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno nacional cuando reglamentara la materia, disponiendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 10 «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995». 11 Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. 12 «Artículo 48.
Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» 13 «Por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 12 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […] El Decreto 4433 de 200414 se encargó de desarrollar esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32.
El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75 % ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50 % e inferior al 75 % en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.
No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 201315 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50 %.16 14 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» 15 Radicación: 110010325000200700061 00 (1238-2007). 16 Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005 explicó la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 a partir del 7 de agosto de 2002, lo cual se consideró no violatorio del principio 13 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014,17 esta Corporación precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el artículo al considerar que la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75 %, exigencia cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación. Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014,18 en el cual consagró los requisitos para el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: Artículo 2.
Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección de igualdad, con base en consideraciones de equidad y proximidad, de manera que «quienes más recientemente se hubiesen visto situados en los supuestos previstos en la nueva ley pudiesen beneficiarse de las condiciones fijadas en ella, y por otra parte, a las limitaciones de orden presupuestal, que hacían imposible ampliar de manera indefinida la cobertura retroactiva del nuevo régimen». 17 Sección Segunda, radicado 11001 03 25 000 2007 00077 01(1551-07). 18 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública» El artículo 2 de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. 14 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.
Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).
Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional […]». (Resalta la Sala). Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, actualmente, los requisitos de reconocimiento de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3.º de la Ley 923 de 2004, así como en el artículo 2.º del Decreto 1157 de 2014. 15 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos 2.2.2.
Proceso de calificación de invalidez en el régimen especial de las Fuerzas Militares El Decreto 1836 de 1979 señaló que son autoridades Médico-Militares y de Policía la Junta Médico-Laboral y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión. Asimismo, el artículo 13 ibidem señaló que la finalidad de estas «es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y su imputabilidad al mismo y fijar los correspondientes índices para fines de indemnización cuando a ello hubiere lugar».
Esta norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, el que a su vez fue derogado por el Decreto 1796 de 2000. Sin embargo, las aludidas autoridades conservaron la competencia para establecer la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública y su imputabilidad al servicio. Asimismo, el artículo 48 de la última norma determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 094 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación.19 De acuerdo con lo señalado por el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, la Junta será convocada i) cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral; ii) cuando exista un informe administrativo por lesiones; iii) cuando la incapacidad sea igual o superior a 3 meses, continuos o discontinuos, en 1 año contado a partir de la fecha 19 «Artículo 48.
Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» 16 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos de expedición de la primera excusa de servicio total; iv) cuando existan patologías que así lo ameriten; y v) por solicitud del afectado.
Igualmente, el artículo 16 ibidem señala que son soportes de la Junta i) la ficha médica de aptitud psicofísica; ii) el concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado; iii) el expediente médico laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad; iv) los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar; y v) el informe administrativo por lesiones personales.
Además, conforme lo indica la norma, la Junta deberá realizarse dentro de los 90 días siguientes al recibo de los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes del miembro de la fuerza. A efectos de acudir a esta autoridad, el artículo 29 del Decreto 094 de 1989, prevé que «El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico-Laboral».
Ahora bien, en el Sistema General de Seguridad Social, el artículo 3 del Decreto 1346 de 1994 le atribuyó a las Juntas Regionales, en primera instancia, y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en segunda instancia, la competencia para determinar el origen y estado de la invalidez, al paso que estableció que las decisiones de las Juntas de Calificación de Invalidez se emitirán con base en el manual único para la calificación de invalidez. 17 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos Cabe precisar que el citado Decreto 1346 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 58 del Decreto 2463 de 2001, el que a su vez se derogó en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 1352 de 2013.
Empero, conservó la aludida competencia para establecer el estado de invalidez.20 Valga señalar que el artículo 53 del Decreto 1352 de 2013, circunscribió la competencia de estas autoridades solo cuando ya se hubiere efectuado la calificación por parte del organismo del régimen especial.21 En tal sentido, en el caso de las Fuerzas Militares, y acorde con lo explicado por esta Sala en anterior oportunidad,22 las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen competencia para emitir su dictamen una vez se haya surtido previamente la calificación del padecimiento o lesión por parte del ente especial, en cuyo caso sería la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Militar y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 20 Artículo 13 del Decreto 1352 de 2013. 21 Artículo 53.
Dictámenes sobre el origen y la pérdida de la capacidad laboral de educadores, de servidores públicos de Ecopetrol, Fuerzas Militares y Policía Nacional. Los Educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los Servidores Públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos o pertenecientes a las Fuerzas Militares o de Policía Nacional serán calificados por los profesionales o entidades calificadoras de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional competentes, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o de Ecopetrol, según el caso.
El trámite ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez se surtirá, solo después de efectuarse la calificación correspondiente en su respectivo régimen. La Tabla de Calificación que deberán utilizar Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, será la misma con la cual se calificó anteriormente al trabajador en cada uno de los regímenes de excepción. El dictamen se realizará teniendo en cuenta la fecha de estructuración, y las normas especiales aplicables a los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los servidores públicos de Ecopetrol, según el caso.
Para el caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las juntas actúan como peritos ante los jueces administrativos, y deben calificar con los manuales y tablas de dicho régimen especial. [Resalta la Sala 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2020, radicado 25000 23 42 000 2015 04005 01 (1717-17), M.P. William Hernández Gómez 18 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos En consecuencia, en caso de que en el litigio obren diferentes calificaciones de pérdida de la capacidad laboral, corresponderá al juez exponer las razones que lo llevan a otorgar mayor certeza y convencimiento para validar un porcentaje u otro por encontrarse más ajustado a los requisitos de la valoración de esa pérdida, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica. 2.3.
Hechos probados 2.3.1. La Dirección de Personal del Ejército Nacional, certificó que el demandante SLP GALLARDO BASTO CARLOS FERNANDO estuvo vinculado a las fuerzas militares por un lapso de siete años, tres meses y 3 días, esto es, comprendido del 24 de mayo de 2005 hasta el 30 de marzo de 2013, POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA.23 2.3.2.
El 14 de febrero de 2009, el comandante de la unidad operativa menor DECIMA OCTAVA BRIGADA y unidad táctica grupo «REVEIZ PIZARRO» presentó concepto sobre la ocurrencia de los siguientes hechos: […] De acuerdo con el informe inscrito por el señor ST RODRIGUEZ VALENCIA DEIBY JULIAN Comandante del Segundo Pelotón del Escuadrón “B” (Brioso 2), sobre los hechos ocurridos en día 18 de Enero de 2.009 donde resulto herido SLP GALLARDO BASTO CARLOS FERNANDO CM 1022944053.
El día 18 de Enero de 2.009 el pelotón Brioso dos se encontraba realizando un movimiento táctico sobre el área general de Ato de Citaca Jurisdicción del Municipio de Fortul Arauca, siendo aproximadamente las 16:00 horas el puntero hace alto e informa sobre algo raro que había observado en el sector; el comandante de pelotón le ordeno al grupo EXD de que inspeccionara el área, en esa actividad el elemento canino detecta un campo minado instalado por los grupos narcoterroristas de las ONT-FARC; inicialmente encuentra al parecer una granada trampeada, al continuar 23 Folio 12 cuaderno dos 19 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos con su registro detecta una segunda granada; procediendo a demarca el área y, a cambiar el eje de avance para salir, del sector, dándole la orden al SS.
VANEGAS CARDOZO PEDRO NEL, reemplazante de pelotón, para que verificara un punto seguro donde pueda pernoctar la unidad, nuevamente el canino se sienta al parecer señalando otro artefacto explosivo, el soldado guía procede a llamarla para premiarla y en el momento en que esta se levanta, activa otra granada trampeada, hiriendo al SLP.
GALLARDO BASTO CARLOS FERNANDO CM 1022944053, quien sufrió trauma penetrante en cuello y lesión nervio laríngeo recurrente izquierdo por la detonación de la Granada de fragmentación, siendo remitido al Hospital Regional de Arauca para su tratamiento médico y valoración por parte de los especialistas. Por la misma acción muere en forma instantánea el canino. 6.
IMPUTABILIDAD De acuerdo al Art. 24 Decreto 1796 del 14 de Septiembre de 2.000 LITERAL “C”, la lesión sufrida por el SLP GALLARDO BASTO CARLOS FERNANDO cm 1022944053, ocurrió EN EL SERVICIO COMO CONSECUENCIA DEL COMBATE POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO. (sic en todo el texto)24. 2.3.3 El 16 de septiembre de 2010, mediante Acta No.1265112 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, practicó Junta Médica Laboral en la cual luego de recibir los conceptos de las especialidades de otorrinolaringología y cirugía general efectúo las siguientes conclusiones: a. DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) DURANTE COMBATE TRAS ACTIVACIÓN DE CAMPO MINADO PRESENTA TRAUMA PENETRANTE EN CUELLO, EL CUAL ES VALORADO Y TRATADO QUIRÚRGICAMENTE POR EL SERVICIO DE OTORRINOLARINGOLOGÍA Y CIRUGÍA GENERAL CON TERAPIA DE VOZ, RECONSTRUCCIÓN LARÍNGEA, RINOPLASTIA. -B) CICATRIZ CON DEFECTO ESTÉTICO, LEVE SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL.
FIN DE LA TRASCRIPCIÓN.25 Con fundamento en lo anterior, se determinó la pérdida de la capacidad laboral en un 30.25% 24 Folio 128 cuaderno dos 25 Folios 120 a 127 cuaderno dos 20 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos 2.3.4.
El 12 de mayo de 2011, mediante Acta No. 391 MDNSG-TML-41 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, consignó la siguiente información: IV. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía procedieron a efectuar examen físico al paciente evidenciando: Paciente en buen estado general, Presenta Cicatriz Quirúrgica en región anterior de cuello de mas o menos 5 cms, trasversa, queloide, hipercrómica, otra cicatriz paralela traumática por entrada de esquirla de mas o menos 3 cm con las mismas características.
Presenta dos cicatrices traumáticas queloides, redondeadas de mas o menos 1X1 cm. en región de hombro derecho, otras dos cicatrices traumáticas queloides en región distal y anterior de brazo derecho por esquirlas, redondeadas de mas o menos 1.5 X1.5 cm queloides e hipercrómicas. Habla en tono bajo, refiere dificultad respiratoria con ciertas actividades físicas.
Ruidos Respiratorios rítmicos, buena ventilación en campos pulmonares. No se auscultan ruidos ni agregados. V. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la situación médico laboral del señor SLP GALLARDO BASTO CARLOS FERNANDO, al cual le fue practicada Junta Médica Laboral No. 389903 DEL 6 DE SEPTIEMBRE DE 2010, realizada en la ciudad de Bogotá, por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con los resultados antes consignados y luego de cotejar las conclusiones de ésta con su estado médico laboral actual, Se revisa el expediente, la petición hecha en la solicitud a Tribunal Médico Laboral y se examina al calificado, teniendo en cuenta que el calificado refiere que al caminar o realizar esfuerzo físico, hay dificultad respiratoria; que los hallazgos encontrados por este Tribunal Médico Laboral están acordes con lo calificado por la Junta Médico Laboral NO. 38903 DEL SEPTIEMBRE DE 2010, por Unanimidad se decide Ratificar la Junta Medico Laboral.
VI DECISIONES Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía decide RATIFICAR los resultados de la Junta Médico Laboral NO. 38903 DEL 6 DE SEPTIEMBRE DE 2010realizada en la ciudad de Bogotá, D.C. …[…](sic en todo el texto)26 2.3.5 Obra la historia clínica del paciente en el Hospital Militar Central.27 26 Folios 10 a 12 del cuaderno dos 27 Folios 14 a 49 del cuaderno dos 21 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos 2.3.6.
El 26 de octubre de 2015, el doctor Enrique Ayala Pérez presentó peritaje respecto de la pérdida de capacidad laboral del demandante derivada de los hechos ocurridos el 18 de enero de 2009 en el municipio de Fortul (Arauca) y expresó en la información general que la Junta Médica Laboral No. 38903 del 6 de septiembre de 2010, según concepto de otorrinolaringologo del 5 de agosto de 2010, confirmó disfonía, disfagia, parálisis cuerda bucal izquierda de etiología traumática y que recibió como tratamiento terapia de voz, reconstrucción faríngea e inserción de molde.
Al examen físico se aprecia cicatriz quirúrgica en región de cuello, hipertrófica e hiper-pigmentada. Se determinó pérdida de la capacidad laboral en un 30.25%. En Acta No. 391 el Tribunal Médico Laboral el 12 de mayo de 2011, bajo el número 38903-09.06.-2010 confirmó en todas sus partes la decisión anterior. En el documento en mención, se plasmó la siguiente información: […] 2-f- Después de cinco meses de ser herido en campo minado, con deficiente manejo medico en ARAUCA, sin cumplir con las terapias ordenadas por causa de la institución, ante la sensación de ahogo sintomatología frecuente en este tipo de patologías que sentía al dormir, fue atendió por especialista en el HOSPITAL MILITAR DE BOGOTA, junio 25-2009 ante las complicaciones que le estaba presentando la lesión, fue operado fin recuperar cuerdas bucales o mejorar sintomatología. Se le practico la cirugía denominada TIROPLASTIA TIPO I, con diagnostico de parálisis cuerda vocal izquierda. 3 CONCEPTO DE ESPECIALISTAS 3 -a- SICOLOGIA DRA. Claudia P Rubio Fecha 26-03-2014, menciona persona evasiva, demuestra indecisión y falta de confianza, prefiere alejarse en las angustias y temores internos, evade los problemas, manifiesta necesidad de protección y apoyo del medio en especial de las figuras de autoridad para sentirse seguro.
DX Trastorno mixto de ansiedad y depresión, Trastorno post-estrés traumático, alteraciones del 22 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos sueño, con pesadilla por situaciones vividas en el ejército y ansiedad por el sentimiento de inutilidad y afecciones físicas sufridas. 3- b- SIQUIATRA DR. OSWALDO MATTA marzo 18-2013 añade sufrir de pesadilla, con frecuencia revive el miedo que generan los campos minados y los combates, deportándose asustado y angustiosos, a menudo se siente triste y nostálgico, vocabulario escaso, de bajo volumen con tono de voz entrecortada, aspecto ansioso, sudoración de manos e inquietud en las manos y pies DX trastorno mixto de ansiedad y depresión, trastorno por estrés postraumático, requiere tratamiento siquiátrico y psicoterapia para el proceso de adaptación. 3.- c Concepto OTORRINO DR. HECTOR ARIZA 30-04-2014 Parálisis de cuerda bucal izquierda, acufenos en oído derecho por trauma acústico, ambas lesiones son definitivas e irreversibles. 4.- DIAGNOSTICOS 4-a- ESTRÉS POSTRAUMATICO 4-b- TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESION 4-c- DISFONIA CROMICA POST TRAUMATICA 4-d- PARALISIS DE CUERDA VUCAL IZQUIERDA Y LESION NERVIO LARINGUEO RECURRENTE IZQUIERDO 4.-e- ACUFENOS 4-f- CICATRICES EN CUELLO, HOMBRO IZQUIERDo QUELOIDES POR ESQUIRLAS […] 6- DISMINUCION DE SU CAPACIDAD LABORAL FECHA ESTRUCTUR ACION PATOLOGIA NUMERAL ÍNDICE DE LA LESION DL TABLA DLT% Enero de 2009 Parálisis cuerda bucal izq Disfonía irreversible 6-020 14 52 52 23 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos afecciones de fonación Marzo de 2013 Trastorno de ansiedad- depresión y estrés post Traumático, episodios psicoticos 3-040 14 52 24.96 Enero de 2009 Acufenos derecho 6-037 3 10.05 8.08 Enero de 2009 Cicatrices no quirúrgicas 10-004 2 10 1.49 EDAD 22 AÑOS TOTAL DISCAPACIDAD 86.89 7.
CONCLUSION 7 -a La lesión producida el 18-0-2009 por explosión de mina en la laringe del señor GALLARDO BASTO, causó lesión al nervio laríngeo recurrente izquierdo, genero parálisis de cuerda vocal izquierda lo certifica el informe nro. 22200 de febrero 14- 2009de las fuerzas armadas. El tratamiento para este tipo de lesiones tiene dos variables medico o quirúrgico dependiendo de la causa que genero la lesión, si las causas son infeccioso o de esfuerzo físico el tratamiento es médico, si la lesión es destructiva su tratamiento es quirúrgico en su gran mayoría con la corrección denomina Tiro plastia de medialización, trasplante del musculo cerrando. 7- b Inicialmente se hicieron terapias de voz como es recomendado, se ordenaron 10 por inconvenientes administrativos se realizaron 5 insuficientes, adicionalmente pasaron más de 5 meses para la corrección quirúrgica, negligencia que repercutió en el futuro de la recuperación y por ende dejando secuelas definitivas.
Requiere, evaluaciones de las secuelas y cirugía, pueden llevar accidentes fatales para el señor GALLARDO, POR NEUMONIAS debido a la posibilidad existente de aspiración de comida y liquido a los pulmones, sensación de ahogo al dormir, toser al comer, disnea de medianos esfuerzos, adicionalmente voz ronca, entrecortada e incapacitante de hablar en voz alta y variaciones limitadas en el tono y volumen de la voz. 7-c Los estados depresivos y ansiosos que le han generado la sintomatología y secuelas mencionadas en el anterior ítem, está repercutiendo en la limitación de aspirar a varios cargos laborales en que tiene experiencia como escolta, vigilante, cajero, atención al público, conductor entre otros y limitar sus aspiraciones y por ende su están de vida a que tenía proyectado, por tanto es primordial dar acompañamiento 24 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos siquiátrico para evitar que la sintomatología que presenta de la esfera mental se acentúe. (sic en todo el texto)28 2.3.7.
El 5 de diciembre de 2017, se practicó en el Tribunal Administrativo de Arauca, audiencia de pruebas en la que se llevó a cabo la contradicción del anterior dictamen, diligencia en la cual se dejó constancia que no asistieron los apoderados de la parte. 29 En la declaración el perito indicó lo siguiente: […]Adicionalmente doctora con la honestidad que me caracteriza y siendo siempre imparcial para las partes hice una nueva revisión del dictamen encontré a causa mía un pequeño error matemático en la calificación final no en el contexto del dictamen sino únicamente una parte muy subjetiva que fue el momento de sumar habíamos calificado 86.89% y en realidad la discapacidad es del 81.46% si usted me lo permite yo anexaría este nuevo dictamen firmado por mí con la corrección matemática el mismo tiene cuatro hojas la modificación está únicamente en la página 3 en la parte matemática y la anexaría si usted cree conveniente también la sustentación del dictamen y estoy dispuesto a ver sus preguntas mi doctora[…] Mas adelante señaló: Al día de antier cuando lo vi ha disminuido porque él ha tenido no el apoyo del ejército el apoyo de su familia era un soldado que siendo escasamente con cuarto primaria logró superarse y terminar el bachillerato orita me decía doctor estoy terminando ser auxiliar de enfermería tengo el complejo que tengo que trabajar es en un ancianato porque el tono de voz me ayuda entonces yo me atreví inclusive a traer otra propuesta adicional de disminuir todavía más la capacidad laboral calificada inicialmente porque el paciente ha recuperado parte de esa inhabilidad o de esa discapacidad que tenía por ese complejo por esa angustia por ese estrés postraumatico que con el apoyo de la familia ha disminuido no está curado entonces en su momento lo califique con un stress postraumático del 14 y ahora con un estrés postraumático del cinco mínimo que se puede calificar porque la enfermedad persiste […] a la pregunta de la 28 Folios 8 a 9 cuaderno dos 29 Folios 268 a 269 CD 25 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos magistrada ¿quedaría en cuanto doctor? Respondió: si la capacidad quedaría en 66.36 que bajaría un 20% de lo que inicialmente calificamos. 2.3.8 El 26 de agosto de 2023, se practicó dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional,30 por disposición de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en auto para mejor proveer del 13 de octubre de 202231 el cual fue emitido por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca.
En dicho documento se dejó constancia que el demandante tuvo una valoración por psiquiatría con un médico particular el 18 de marzo de 2013 y otra por psicología el 16 de diciembre de 2023 (sic). Consta que se dio traslado a las partes.32 En el citado dictamen se expresó lo siguiente: Análisis y conclusiones: «Paciente de 36 años con antecedente de trauma por onda explosiva el 18 de enero de 2009, presentó trauma en región cervical zona II con lesión de cuerda vocal izquierda, recibió manejo quirúrgico con reconstrucción faríngea y tiroplastia tipo I el 25 de junio de 2009.
Realizó terapia de voz durante 3 meses. ORL el 4/08/2010, reporta voz funcional. Fue valorado por psiquiatra particular en marzo de 2013, quien hace impresión diagnóstica de trastorno mixto de ansiedad y depresión y trastorno por estrés postraumático. Indica manejo inmediato por psiquiatría para el manejo sintomático y psicoterapia para el proceso de adaptación. No se aportan valoraciones por el área de salud mental de su IPS que confirmen esta impresión diagnóstica, tratamiento y evolución clínica de este presunto diagnóstico.
Refiere que desde el 2020 presenta trastorno de deglución para sólidos, refiere odinofagia y tos seca; no hace referencia síntomas de hipoacusia ni tinnitus dice que la esquirla en región clavicular derecha le genera parestesias y temblor en todo el brazo. Dice 30 Visto en samai expediente digital PDF 42 31 Folios 333 a 335 32´Samai índice 48, por secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 14 de agosto de 2023 por el término de un día 26 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos que, en la noche, le cuenta la madre que produce unos sonidos raros cuando está dormido.
Fue dado de baja en el 2014, refiere que no volvió a consultar al médico posterior a esta fecha. En la valoración médica realizada en la JRCI, se encuentra al examen físico: Paciente ingresa por sus propios medios, sin ayudas externas. Independiente en vestido en postura bípeda y sedente, adopta posturas de forma adecuada. Buen estado general, afebril, hidratado, no signos de dificultad respiratoria.
Tos seca durante la consulta y carraspeo. Voz audible e inteligible, con tono adecuado, no disfonía. Hemodinámicamente estable. C/C. Cicatrices N. 2 en zona II paracentral derecha transversas, planas, no adheridas a planos profundos. Tiroides normal, no palpo nódulo. No estridor laríngeo. No masas. ORLnormal, úvula centrada. Cardiopulmonar, abdomen y extremidades sin alteraciones.
Músculo esquelético: MsSs con arcos de movilidad articular conservados, no dolorosos, excepto hombro derecho, refiere dolor no constante con la movilización. Neer y Yocum dudosos al lado derecho, localiza dolor en región clavicular derecha. Cicatrices no mayores a un cm en cara lateral tercio distal de brazo derecho y en hombro derecho.
No deformidades, no sinovitis. No signos de inestabilidad articular. Neurológico: Paciente alerta, consciente, orientado en las tres esferas. Lenguaje claro, fluente y coherente. Inteligencia impresiona promedio. No alteración de pares craneales bajos. Engramas motores integrados. FM 5/5 simétrica. Tono y trofismo normal y simétrico.
RMT ++/++++ simétricos. Neurovascular distal normal. Agarres y pinzas funcionales. Patrón de marcha funcional e independiente en terreno plano. Adecuada coordinación y equilibrio. Esfera mental: Afecto modulado, sensoperceptivo normal. No ideas auto ni heteroagresivas. Juicio y raciocinio conservados. Se procede a calificar DCL con el Decreto 094 de 1989, de las lesiones derivadas del accidente de trabajo del 18 de enero de 2009, soportadas con suficiencia en la historia clínica aportada, tratadas y con secuelas funcionales establecidas».
Descripcion de deficiencias Fijación de los correspondientes índices de lesión Numeral Descripción Índice de lesión Disminución cap. laboral 6-020 Lesión cuerda vocal izquierda tratada 8 19,5% 10-004 Cicatrices en zona II de cuello 2 6,8% DCL 26,34% Nota: Decisión tomada de manera unánime por los integrantes firmantes al final del dictamen CIE-10 Diagnóstico Diagnóstico específico Fecha Origen S110 Herida que compromete la laringe y la traquea Herida laríngea con lesión de cuerda vocal izquierda.
Accidente de trabajo Diagnósticos y origen 6. Descripción del dictamen 27 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala El precepto llamado a reglar la pensión de invalidez del demandante se encuentra contenido en el numeral 3.5 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, y las siguientes son las características que determinan conceptualmente el reconocimiento: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante aquel pues debe considerarse que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.
En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva Pérdida de la capacidad laboral 26,34% Origen: Accidente Riesgo: de trabajo Fecha de estructuración: 16/06/2023 Fecha declaratoria: 26/06/2023 Sustentanción fecha estructuración y otras observaciones: Fecha en la cual se determina el estado clínico y funcional actual Muerte: No Fecha de defunción Ayuda de terceros para toma de decisiones: No Requiere de dispositivos de apoyo: No Enfermedad degenerativa: No Enfermedad progresiva: No Decisión frente a JRCI: No aplica Enfermedad de alto costo/catastrófica: No Calificación Integral: No aplica 7.
Concepto final del dictamen Nivel de perdida: Incapacidad permanente parcial Ayuda de terceros para ABC y AVD: No 28 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo.33 iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.
Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material. Significa lo anterior, que es posible determinar con fundamento en otra valoración médica la pérdida de capacidad laboral, en virtud de la progresividad de ciertas patologías, las cuales se pueden consolidar con el transcurso del tiempo, caso en el cual la norma aplicable para definir el derecho pensional será la vigente para el momento de la última valoración.34 33 Sentencia del 23 de enero de 2023, Sección Segunda, Subsección, A, consejero ponente: William Hernández Gómez, radicado: 76001-23-31-000-2004-03192-01 (1256-01), demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez. «[e]n concordancia con lo anterior, la Sala de Decisión se permite resaltar que, a pesar de que la mayoría de la pérdida de capacidad laboral en el sub lite es de origen común, el Consejo de Estado ha señalado al respecto que: «la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos, los soldados regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este», lo cual ocurrió en el caso bajo estudio, toda vez que el demandante fue retirado del servicio como suboficial por incapacidad relativa y permanente no apto para el servicio militar, tal como se señaló en el Acta de Junta Médica Laboral 321 del 7 marzo de 2000 52». 34 Radicación: 08001-23-33-000-2017-01393-01(5256-2019), demandante: Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz, demandada: La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 21 de septiembre de 2021.
En dicha sentencia, se indicó que la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 005 advirtió que «[…] si la invalidez definitiva se configura en una fecha posterior a la ocurrencia de los hechos la normatividad aplicable es la vigente al momento de la última calificación». (negrilla no original). 29 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos Esa situación fue estudiada por esta Corporación en la sentencia del 21 de septiembre de 202135en la cual se aludió a supuestos similares, analizados en pronunciamientos jurisprudenciales, con fundamento en los cuales se extrajo la siguiente conclusión: «De esta forma, considera esta Sala que en las sentencias anteriormente analizadas se ha concedido la pensión de invalidez al personal de la Fuerza Pública, que ha consolidado su derecho en vigencia de la Ley 923 de 2004 e incluso del Sistema General de Pensiones, o que como ocurrió en la providencia T-681 de 2011, los sucesos que originaron la incapacidad laboral tuvieron su origen enero 17 de 1996, pero posteriormente y con ocasión de un nuevo dictamen laboral, se le determinó una mayor disminución en el año 2006, es decir, en vigencia de la Ley 923 de 2004» Y más adelante, se indicó: «Sobre este punto, se resalta que si bien esta Sección en sentencia del 28 de enero de 202136, accedió a la aplicación retrospectiva de la Ley 923 de 2004, el caso allí analizado es totalmente disímil al aquí estudiado, habida cuenta que si bien en aquel, el demandante fue calificado el 18 de agosto de 1993 con una pérdida de capacidad laboral del 53.34%.
Posteriormente, el 27 de noviembre de 2015, le fue valorado nuevamente otorgándole una disminución del 74.05%, esto es, bajo la vigencia de la mentada ley e incluso del Sistema General de Pensiones, lo cual permitió advertir que en la actualidad tiene una invalidez superior que le impide desarrollar actividad económica para su sustento y que cumple con el requisito mínimo del 50% regulado en la normativa vigente anteriormente señalada».
Sea lo primero referir que los únicos documentos aptos para calificar la pérdida de la capacidad laboral respecto del personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía son los provenientes de las autoridades Médico-Militares y de Policía y el Tribunal 35 Sentencia ibidem. 1 36 Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00023-01(0893-18) 30 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos Médico-Laboral de Revisión y por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, las cuales tienen competencia para dictaminarla una vez se haya surtido previamente la calificación del padecimiento o lesión. En consecuencia, el documento suscrito por el médico particular doctor Enrique Ayala Pérez el 26 de octubre de 2015 no tiene la virtualidad para desplazar a las mentadas autoridades en su ámbito de competencia, aunado a las graves falencias de que adolece y que se reflejaron en la audiencia de contradicción del dictamen, toda vez que, en primer lugar, señaló que la pericia presentaba un error en el porcentaje, es decir, ya no sería en el 86.89% sino en el 81.46% y, en segundo lugar, porque indica que en virtud de la recuperación del paciente en su esfera mental derivada del estrés postraumático, la pérdida de la capacidad quedaría en el 66.36% es decir, según sus palabras, bajaría un 20% de lo que inicialmente se calificó. La parte actora en el recurso de apelación esboza como argumento que las anteriores correcciones, además de mostrar la honestidad del perito con la administración de justicia contribuyen a la credibilidad del dictamen.
A juicio de la Sala estas imprecisiones son suficientes para demeritar el valor probatorio del dictamen en tanto no son simplemente derivadas de un error aritmético, sino que inciden sustancialmente en su contenido porque, en primer lugar, no se explicó con suficiente fundamentación la verdadera causa del yerro presentado para reducir el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 86.89% al 81.46% y, en segundo lugar, porque respecto de la recuperación del demandante en su salud mental el perito adujo que la observó cuando se lo encontró días antes 31 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos de la diligencia de contradicción del dictamen, pero no explica el sustento médico para hacer esa aseveración. Ahora bien, la Sala observa que al demandante le fue practicada el 16 de septiembre de 2010 mediante Acta No.1265112 por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Junta Médica Laboral, y previo examen de las especialidades de otorrinolaringología y cirugía general, se concluyó la pérdida de la capacidad laboral en un 30.25%, decisión confirmada el 12 de mayo de 2011 por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante Acta No. 391 MDNSG-TML-41, sin que se dejara consignada alguna situación que evidenciara una enfermedad mental.
En ese sentido, se aprecia que, en el dictamen practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca del 26 de junio de 2023, no se dejó constancia de una afectación psiquiátrica padecida por el demandante con incidencia en la afectación de su capacidad laboral por cuanto se indicó en las conclusiones, que no se aportaron valoraciones por el área de salud mental de la IPS a la que estaba afiliado que confirmen la impresión diagnóstica, tratamiento y evolución clínica del trastorno mixto de ansiedad y depresión y del trastorno por estrés postraumático diagnosticado en la cita por psiquiatría atendida por un médico particular el 18 de marzo de 2013.
Además, la Sala observa que la citada consulta particular que tuvo el demandante con el doctor Oswaldo Matta el 18 de marzo de 2013, fue la que dio origen al dictamen rendido por el doctor Enrique Ayala Pérez cuyo alcance probatorio se desestimó en esta providencia. 32 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos De este modo la Sala observa que las explicaciones ofrecidas por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca contienen la motivación necesaria para establecer que la pérdida de la capacidad laboral del demandante en el porcentaje del 26.34% derivado de la lesión en la cuerda vocal izquierda tratada y en las cicatrices en zona II del cuello, no alcanza el mínimo del 50% previsto en los términos del artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004 para acceder a la pensión de invalidez. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201637, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso, y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero Ponente: William Hernández Gómez. 33 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos situación y a la luz de la normatividad vigente.
En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma no se observa que se manifieste una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse, acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que el acto acusado deben mantener la presunción de legalidad, motivo por el cual es del caso confirmar la sentencia de primera instancia del 15 de noviembre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 15 de noviembre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca por medio de la cual se negaron las 34 Radicado: 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020) Demandante: Carlos Fernando Gallardo Bastos pretensiones de la demanda en el proceso instaurado contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por el señor Carlos Fernando Gallado Bastos con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente38 MECG 38 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.