Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01336-00 Demandantes: CISAR ENRIQUE PÉREZ ROMO Y OTRO Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTROS Tema: Actuación temeraria en la acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por los señores Cisar Enrique Pérez Romo y Amet José Jiménez Zurita contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, la Comisión Nacional del Servicio Civil – en adelante CNSC – y el departamento del Magdalena, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Los señores Cisar Enrique Pérez Romo, Amet José Jiménez Zurita y Bienvenido Vargas Nejera1 por conducto de apoderado judicial, mediante escrito enviado por correo electrónico el 24 de febrero de 2022, al buzón de la Rama Judicial dispuesto para la recepción de tutelas en línea y remitido en la misma fecha al de la Secretaría General del Consejo de Estado, presentaron solicitud de amparo, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, así como al principio de confianza legítima. 1 También se presentó la acción de tutela en representación de Bienvenido Vargas Nejera, sin embargo, pese a que se requirió en el auto admisorio, el abogado no aportó el poder que lo acredite como su apoderado.
En todo caso, el señor Vargas Nejera no allegó memorial con el cual presentara su propia demanda, o a través del cual solicitara su reconocimiento como coadyuvante. Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Las referidas garantías constitucionales las consideraron vulneradas con ocasión de la omisión del cumplimiento de los parámetros señalados en la sentencia C-183 de 2019, al expedir el Acuerdo No. 20191000004476 que corresponde a la convocatoria No. 1303 de 2019, para proveer cargos de carrera en el departamento del Magdalena.2 1.2.
Peticiones de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda fueron las siguientes: “Comedidamente ruego a usted, Se Tutele a favor del Sindicato de Trabajadores del Sector Salud adscrito al Departamento del Magdalena, Sindicato Nacional de Empleados y Trabajadores Oficiales, el derecho fundamental al debido proceso, derecho al trabajo, derecho al principio de la Confianza legítima, y en consecuencia se ordene:
1. LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL – DEL ACUERDO No. M2019000004476 suscito por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, Doctor FRIDOLLE BALLEN DUQUE, en el cual materializa la Convocatoria 1303 del 2019 en lo que respecta al Departamento del Magdalena, hasta tanto no sea resuelta de Fondo la demanda de Nulidad que se adelanta ante el Honorable CONSEJO DE ESTADO, con el objeto de evitar se le vulneren los derechos fundamentales a los trabajadores del ente territorial que participan dentro de esta convocatoria y lograr se tutele el derecho fundamental al debido proceso.
Suspender o Dejar sin efecto la etapa de Inscripción adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento del Magdalena”. 1.3. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: Afirmaron que la CNSC y el departamento del Magdalena suscribieron el Acuerdo No. 2019000004476 de 14 de mayo de 2009, que dio lugar a la Convocatoria No. 1303 de 2019.
Indicaron que, en la referida convocatoria se llamó a un proceso de selección de 190 empleos, con 300 vacantes en el sistema de carrera administrativa de la planta de personal de la Gobernación del Magdalena, correspondiente a los niveles profesional, técnico y asistencial. 2 Asunto frente al cual se adelanta el medio de control de nulidad ante el Consejo de Estado, causa identificada con el radicado 11001-03-25-000-2021-00037-00.
Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Advirtieron que, en aras de desarrollar la primera etapa, se estableció como fecha de inscripción el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2019 y el 5 de febrero de 2020.
Señalaron que, en ese orden, se determinó que la oportunidad para adquirir el PIN para la inscripción, iba entre el 6 y 7 de febrero de 2020, razón por la cual se definió dicho término para optar en la referida convocatoria. Adujeron que, posteriormente, el Sindicato de Trabajadores de la Gobernación del Magdalena (Sintragobermag), el Sindicato de Trabajadores del Sector Salud del departamento del Magdalena (Sintrasagomag), y el Sindicato Nacional de Empleados y Trabajadores Oficiales y Administrativos de Colombia (Sinaltroadicol), presentaron solicitud de suspensión de los efectos de la convocatoria, ante la CNSC.
También, el sindicato del sector salud pidió que se certificara sobre la planta anual vacante utilizada por el ente territorial para efectos de la convocatoria 1303 de 2019. Finalmente requirieron el estudio técnico elaborado por la Gobernación del Magdalena. Manifestaron que, en la respuesta otorgada por la jefe de talento humano de la CNSC, se indicó: “a. Que la Administración Departamental del Magdalena, en cumplimiento de los cronogramas establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en lo referente a la Convocatoria 1303 del 2019, territorial Boyacá, César y Magdalena, regida por el acuerdo 2019000004476 del 11 de mayo del 2019 firmados entre este Ente Departamental y La CNSC, informa que se reportaron en la OPEC todos los cargos provistos y no provistos en la vigencia 2016, con base en el plan anual de vacantes. b. De igual manera señala Que La Comisión Nacional Del Servicio Civil mediante radicado No. 20172330291721 de fecha 13 de julio de 2017, solicitó al ente Departamental apropiar en su presupuesto los recursos para cofinanciar y cubrir los costos de la respectiva convocatoria, en un valor estimado de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), por vacante a proveer, para un total de mil cincuenta millones de pesos, ($1´050.000.000)”.
(Énfasis del texto y sic para la cita). Refirieron que solicitaron a la Procuraduría Regional la intervención preventiva, con el fin de lograr la protección de los derechos de los trabajadores y, se expuso que el departamento del Magdalena estaba inmerso en una convocatoria a concurso de méritos en la que contaban con la participación de los departamentos del Cesar y Boyacá, “sin que se hubiese cumplido con los parámetros legales señalados por la CORTE CONSTITIUCIONAL en la sentencia C- 183 DEL 2009 como son: a) La actualización del Plan anual vacante estructurado por la Unidad de personal (Jefe de Talento Humano) como para el Departamento Administrativo para La Función Pública.
B) Tener el Certificado de Disponibilidad Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Presupuestal, con vigencia anterior a la suscripción del acuerdo y de la respectiva convocatoria”.
(Sic para la cita) Finalmente, los tutelantes promovieron el medio de control de nulidad, proceso que se encuentra activo y se identifica con el radicado 11001-03-25-000-2021- 00037-00. Dicho mecanismo fue radicado en el interior de la Corporación y repartido a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 28 de enero de 2021, según la información que obra en el sistema de gestión judicial Siglo XXI. 1.4.
Fundamentos de la solicitud La parte actora adujo que la CNSC y el departamento del Magdalena vulneraron sus derechos fundamentales con ocasión de la expedición del Acuerdo No. 20191000004476 que corresponde a la convocatoria No. 1303 de 2019, para proveer cargos de carrera en el referido ente territorial. Lo anterior, en atención a que se desconoció la regla establecida en la sentencia C-183 de 8 de mayo de 2019, a través de la cual se moduló el artículo 31 de la Ley 909 2004, en el sentido de indicar que: “(i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el acto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso la Comisión Nacional del Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley, en los términos del fundamento jurídico 4.6.2. de esta sentencia” Indicó que se incumplió con lo señalado por la Alta Corte, comoquiera que de la respuesta expedida por la jefe de talento humano de la Gobernación del Magdalena, el plan anual de vacantes reportado para la convocatoria correspondía al del año 2016 y, frente a esto, la CNSC no ejerció su deber de exigir el certificado de disponibilidad presupuestal, debido a que solo sugirió que el departamento ampliara los recursos.
En ese orden, refirió que la CNSC “vulneró la Constitución Nacional en sus artículos 13, 29, 53, artículo 125.artículo 130, artículo 209, así mismo vulneró disposiciones de rango legal, como son los artículos, 11 literal c, 14 literal d, Articulo 15 literal b, Artículo 17, Artículo 19, Artículo 20, Artículo 28, y Artículo 31 y 32 de la Ley 909 del 2004 en consonancia con la Sentencia C- 183 del 2019, de igual forma se vulneran los artículos 6, Parágrafo 2, del acuerdo, capítulo II artículo 8 del Acuerdo No.20191000004976 de fecha 14 de mayo del 2019”.
Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En síntesis, la inconformidad del extremo accionante radica en que, para la convocatoria reprochada, no se elaboró el plan anual de vacantes que debía ser usado para la planeación del recurso humano y la formulación de la política que regiría el concurso, tanto así, que ni siquiera los manuales de funciones de los cargos ofertados del sector salud fueron actualizados, lo que genera frustración en las aspiraciones de muchos funcionarios, debido a que la información contenida en la plataforma no coincide con las tareas y obligaciones laborales que actualmente cumplen, lo cual deviene en la transgresión del principio de transparencia. Finalmente, en relación con la procedencia de este mecanismo, se indicó: “Esta acción de tutela es procedente en virtud a que los Sindicatos arriba referenciados a través de este profesional del derecho, promovió Demanda de Nulidad del Acuerdo No. 20191000004476, materializado como Convocatoria No.1303 del 201, solicitando medida de Suspensión Provisional correspondiendo por reparto al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, quien ordenó por competencia remitirlo al Honorable Consejo de Estado, identificada con la Radicación No 47001233300020200010000, y a la fecha de presentación de esta Acción de tutela, no se ha generado un pronunciamiento de fondo; razón para indicar que los sindicatos Accionantes fueron diligentes al escoger la ACCION DE NULIDAD con SUSPENSION PROVISIONAL DEL ACUERDO pero ante la situación de no haber pronunciamiento al respecto, el único medio que se torna idóneo es la presente Acción de Tutela”. 1.5.
Trámite de la acción 1.5.1. Con auto de 1º de marzo de 2022 se admitió la acción de tutela; se ordenó la notificación de la parte actora y del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, la CNSC y el departamento del Magdalena como autoridades demandadas; se dispuso la vinculación como terceros con interés de la Procuraduría General de la Nación y de la Procuraduría Regional del Magdalena.
De otro lado, se negó la medida provisional solicitada, consistente en que se ordenara la suspensión de los efectos del acuerdo No. 2019000004476 de 14 de mayo de 2009, debido a que no se advirtió la necesidad y urgencia que se requiere para que en sede de tutela, el juez constitucional imparta este tipo de órdenes previo al estudio del fondo del reclamo.
Adicionalmente, se requirió al abogado José Alfredo Jiménez de la Rosa para que allegara los poderes que lo faculten como apoderado judicial de los señores Cisar Enrique Pérez Romero y Bienvenido Vargas Nejera, así como los documentos que den cuenta de que dichas personas junto con el señor Amet Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 José Jimenez Zurita son los representantes de los sindicatos señalados en la solicitud de amparo.
Por último, se le reconoció personería al referido abogado para actuar en representación del señor Amet José Jimenez Zurita, y se ordenó a la Oficina de Sistemas de la Corporación realizar una publicación de la información relativa a esta acción de tutela, en la página web del Consejo de Estado. 1.5.2. En cumplimiento de lo anterior, se aportaron los siguientes elementos: (i) Los dos poderes otorgados por los señores Amet José Jiménez Zurita y Cisar Enrique Pérez Romero.
(ii) Los dos formatos del Ministerio del Trabajo, denominados “CONSTANCIA DE REGISTRO MODIFICACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA Y O COMITÉ EJECUTIVO DE UNA ORGANIZACIÓN SINDICAL”, en los cuales se advierte que los señores Amet José Jiménez Zurita y Bienvenido Vargas Nejera son los presidentes de las Juntas Directivas del Sindicato de Empleados y Trabajadores Oficiales y Administrativos de Colombia, y del Sindicato de Trabajadores de la Gobernación del Magdalena, respectivamente. 1.6.
Contestaciones Librados los oficios correspondientes, se pronunciaron las siguientes autoridades: 1.6.1. Procuraduría Regional del Magdalena Mediante memorial enviado por la apoderada de la entidad el 4 de marzo de 2022, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda tutelar en cuanto hace referencia a este ente de control.
Lo anterior, en atención a que en virtud de la petición de intervención elevada el 13 de diciembre de 2019 por el señor Bienvenido Vargas Nejera como presidente del Sindicato de Trabajadores de la Gobernación del Magdalena, respecto de la Convocatoria al concurso de méritos No. 1303 de 2019, por presuntamente no cumplir con los parámetros legales señalados en la sentencia C.138 de 2019, la solicitud fue asumida y se activó una actuación misional de carácter preventivo identificada con el No. E-2019-769982.
En ese orden, adujo que requirió en dos oportunidades a la Gobernación del Magdalena con el fin de que informara el “trámite, gestiones y diligencias Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 adelantadas para dar contestación al solicitante”.
Al respecto, el ente territorial a través del jefe de la Oficina de Talento Humano allegó la información respectiva el 12 de marzo de 2020 y con ello, se tuvo como brindada la respuesta a los solicitantes, razón por la cual era procedente el cierre de la actuación preventiva, lo cual se llevó a cabo el 30 del mismo mes y año. Resaltó que la actuación misional de la Procuraduría es definida por la Resolución No. 132 de 2014 en los siguientes términos: “Artículo 5.
Es la función misional de la Procuraduría Regional de la Nación a través de la cual la entidad busca anticiparse y evitar la ocurrencia de hechos que afecten los derechos de las personas, mediante la detección y advertencia temprana de riesgos en la gestión pública. De igual manera promueve el respeto de las garantías de los derechos constitucionales”.
Refirió que, verificada la actuación adelantada por la Procuraduría Regional del Magdalena respecto a la solicitud de intervención, esta se alineó a los parámetros que fija la referida resolución, habida cuenta que se enfocó en verificar si la Gobernación del Magdalena había o no atendido la petición realizada por el representante del sindicato sobre el proceso de selección mencionado.
En ese orden, concluyó que, contrario a lo señalado por la parte actora, la Procuraduría Regional del Magdalena no guardó silencio en relación con el requerimiento de intervención. 1.6.2. Gobernación del Magdalena El apoderado de la entidad, con escrito radicado el 7 de marzo de 2022, puso de presente que en este asunto se configura el fenómeno de la temeridad.
Para tal efecto, indicó que “el caso que nos ocupa la misma acción de tutela con algunos cambios cosméticos con relación a los hechos, pero que en esencia son los mismos y con las mismas pretensiones ya fue tramitada ante el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta con radicación 2021/00144 que, mediante auto del 23 de febrero de 2021, erróneamente calendado como del 23 de enero de 2021, admitió la acción de tutela con el mismo tenor y contenido de la que nos ocupa”.
Adujo que la referida solicitud de amparo fue resuelta negativamente mediante sentencia de 5 de marzo de 2021 y, en segunda instancia fue revocada por el Tribunal Administrativo del Magdalena con fallo de 19 de abril de 2021, para, en su lugar, declarar la improcedencia. En dicho proveído del tribunal, también se puso de presente la eventual existencia de temeridad por cuanto indicó que la parte actora había presentado Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 otra tutela identificada con el radicado “47001-33-33-006-2021-00020”, la cual fue tramitada por el Juzgado 6º Administrativo de Santa Marta, cuyas pretensiones también se dirigían a lograr la suspensión del Acuerdo No. 2019000004476.
Agregó que, producto de una orden de remisión por competencia expedida por la referida Corporación, “esta misma acción de tutela fue nuevamente tramitada ante el Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta que mediante auto proferido el 18 de marzo de 2021; pero increíblemente mal calendado como 18 de octubre de 2018, admitió el recurso de amparo y mediante sentencia del 8 de abril de 2021 declaró improcedente la tutela” por no haberse acreditado el presupuesto de la legitimación en la causa por activa.
Adicionó que también se presentó idéntica tutela de la cual conoció el Juzgado 1º Penal del Circuito de Santa Marta Para Adolescentes con Función de Conocimiento, autoridad que con auto de 18 de junio de 2021 admitió la solicitud de amparo y profirió fallo el 23 de junio de la misma anualidad en el sentido de declarar su improcedencia por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, y tampoco se pronunció sobre la temeridad.
En ese sentido, solicitó que se proceda por parte de este cuerpo Colegiado a adoptar las medidas que considere pertinentes, de conformidad con lo estipulado en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, así como que se despachen negativamente las súplicas. 1.6.3. Comisión Nacional de Servicio Civil - CNSC Con memorial radicado el 8 de marzo de 2022, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó que se declare la improcedencia del mecanismo constitucional, habida cuenta que no satisface el requisito de subsidiariedad, toda vez que este trámite no es un medio jurídico dirigido a modificar las reglas establecidas en el acuerdo de convocatoria censurado por los demandantes, pues para alegar la ilegalidad de los actos dictados en el marco del concurso deben agotar la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
A su vez, refirió que tampoco se cumple con el requisito de inmediatez, comoquiera que “examinados los hechos alegados por la accionante, frente a los resultados obtenidos en la etapa de valoración de antecedentes, se hace referencia a actuaciones adelantadas hace aproximadamente tres meses, fecha desde la cual el accionante conocía la situación del mismo frente al proceso de selección”.
Luego de hacer un recuento de todo el proceso de planeación e implementación del concurso, resaltó que la convocatoria tiene más de cuatro mil aspirantes que Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 integran las listas de elegibles expedidas para la Gobernación del Magdalena, a quienes se les debe garantizar el cumplimiento de los principios al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la promoción de la carrera administrativa, así como al libre acceso a cargos públicos, al mérito, a la libre concurrencia, publicidad, transparencia e imparcialidad, entre otros.
Así las cosas, puntualizó que no es posible modificar, menos suspender la actual convocatoria, debido a que se violarían las referidas garantías legales y constitucionales, máxime, teniendo en consideración que la CNSC debe velar por el cumplimiento de los derechos de quienes por concurso de méritos ocupan una posición meritoria en las listas de elegibles que se expidan en el marco del proceso de selección. Por último, señaló que: (i) el señor Bienvenido Vargas Nejera no se inscribió en la Convocatoria 1303 de 2019;
(i) el señor Cisar Enrique Pérez Romero no superó las pruebas de competencias básicas y funcionales, por tanto fue excluido; y (iii) el señor Amet José Jimenez Zurita, quien superó las etapas del concurso quedó en el lugar 12 de la lista de elegibles del cargo por el cual optó, razón por la que no alcanza a ser nombrado.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Cuestión previa Debido a que el abogado José Alfredo Jiménez de la Rosa, con ocasión del requerimiento realizado en el auto admisorio allegó el poder que lo acredita como representante del señor Amet José Jimenez Zurita y el documento que acredita a este último como presidente sindical, la Sala lo tendrá como extremo activo de este trámite tutelar.
Ahora, respecto del señor Bienvenido Vargas Nejera, del cual únicamente se aportó el elemento documental por medio del cual demostró ser el presidente de SINTRAGOBERMAG, pero no existe poder otorgado al abogado Jiménez de la Rosa, se señala que actúa en este proceso en nombre propio. Sin embargo, comoquiera que no presentó un memorial por medio del cual hubiese expuesto sus alegaciones, o en el que hubiere solicitado ser reconocido como coadyuvante, se le entenderá que detenta la calidad de tercero con interés. Finalmente, en relación con el señor Cisar Enrique Pérez Romero, respecto del cual se aportó el poder pero no la constancia de ser el presidente del sindicato Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 SINTRASAGOMAG, no se encuentra acreditada en debida forma su legitimación en la causa por activa, no obstante, también se tendrá como tercero interesado en las resultas de este medio constitucional. 2.2.
Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por la parte actora contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el departamento del Magdalena, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta la vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante con ocasión de la omisión por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en exigirle al departamento del Magdalena el cumplimiento de los parámetros señalados en la sentencia C-183 de 2019, de manera previa a la expedición de la convocatoria 1303 de 2019.
Para el efecto se estudiará: (i) las generalidades de la acción de tutela; (ii) el marco jurídico de la temeridad; (iii) la actuación temeraria en solicitud de amparo; y (iv) el caso concreto. 2.4. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como un mecanismo constitucional, cuyo objeto es obtener la protección inmediata de derechos fundamentales, vulnerados por acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos previstos por el Decreto 2591 de 1991, "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''.
El ejercicio de dicha acción está supeditado a la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se acredite un perjuicio irremediable, exigencia que se mantuvo ampliamente en el artículo 6º del decreto antes señalado, bajo los siguientes términos: “ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 3.
Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable 4.
Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”. (Destacado por la Sala) 2.5. Marco jurídico de la temeridad El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 establece que existe temeridad al interior de la acción de tutela cuando “[…] sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes […]”.
De lo anterior, esta Sala colige que, al encontrarse configurada la temeridad en el trámite constitucional, el juez debe, por medio auto, proceder al rechazo de la acción; atendiendo a la celeridad que debe revestir el trámite constitucional, sin embargo, si la solicitud de tutela ya se admitió, lo correspondiente será que la Sala lo resuelva en el fallo respectivo, decidiendo desfavorablemente “todas las solicitudes”. 2.6.
La actuación temeraria en la acción de tutela Esta Sección ha considerado que la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos3: (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad del demandante, en tanto la segunda petición de amparo se presenta por la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 24 de junio de 2021, expediente No. 08001-23-33-000-2021-00127-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 accionado; y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción4.
En relación con la figura mencionada, la cual constituye una utilización impropia de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha considerado5: "[…] La jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio de buena fe, asumiendo una actitud indebida para satisfacer un interés individual a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener razón se instaura nuevamente una acción de tutela.
Teniendo en cuenta que la buena fe se presume en toda actuación de los particulares ante las autoridades públicas, la temeridad es una circunstancia que debe ser valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir decisiones injustas. En otras palabras, la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales.
Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso […]” Igualmente, el máximo Tribunal Constitucional, en lo referente a los conceptos de cosa juzgada constitucional y temeridad, ha precisado6: “[…] El precedente constitucional ha comprendido la temeridad de dos formas, por una parte la concepción por la que esta solo puede configurarse si el accionante actúa de mala fe, por otra, la interpretación literal del citado artículo 38 bajo la cual no se requiere tal elemento para su consolidación, en consecuencia solo se necesita que el accionante presente varias veces una demanda de tutela por los mismos hechos sin justificación alguna.
No obstante, esta Corte ante tal ambivalencia concluyó, que la improcedencia de una acción de amparo por temeridad debe presentarse por el actuar doloso y de mala fe del peticionario, toda vez que supone una restricción legitima al derecho fundamental que implica el ejercicio de la acción de tutela. La temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: “(i) identidad de partes;
(ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones”; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. Así mismo, la jurisprudencia constitucional precisó que el juez es el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad.
La Sala precisa que en los procesos de tutela, en los eventos en que un mismo asunto presenta sucesivas o múltiples solicitudes de amparo, puede suceder las siguientes situaciones: i) que exista cosa juzgada y temeridad, por ejemplo en las circunstancias en que se interpone una acción de tutela sobre un asunto decidido previamente en otro proceso de igual naturaleza, sin que 4 Corte Constitucional, sentencia T-883 de 9 agosto de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. 5 Corte Constitucional, sentencia T-547 de 7 de julio de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 6 Corte Constitucional, sentencia T-053 de 8 de febrero de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 existan razones que justifiquen la nueva solicitud; ii) otras en las que haya cosa juzgada, pero no temeridad, acaece como caso típico, cuando de buena fe se interpone una segunda tutela debido a la convicción fundada que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, acompañada de una expresa manifestación en la demanda de la existencia previa de un recurso de amparo; y iii) los casos en los cuales se configure únicamente temeridad, una muestra de ello acontece en la presentación simultánea de mala fe de dos o más solicitudes de tutela que presentan la triple identidad a la que se ha aludido, sin que ninguna haya hecho tránsito a cosa juzgada […]”7.
(Subrayado y negrilla por fuera del texto) Asimismo, en sentencia SU-055 de 2018, al respecto de la cosa juzgada constitucional, también se acotó: “A partir de conceptos de derecho procesal, la jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que la institución de la cosa juzgada constitucional se configura a partir de triángulos procesales idénticos.
En otras palabras, cuando en dos o más acciones de tutela se reúnan las mismas identidades de partes, causa petendi y objeto, puede entenderse que aquella institución se configura”. También, en un pronunciamiento más reciente, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, precisó en cuanto a la temeridad lo siguiente8: “Asimismo, la Corte incluyó un elemento adicional a los mencionados anteriormente y afirmó que la improcedencia de la acción de tutela por temeridad debe estar fundada en el dolo y la mala fe de la parte actora.
Concluyó esta Corporación que la temeridad se configura cuando concurran los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. Sin embargo, la Corte ha aclarado que la sola existencia de varias acciones de tutela no genera, per se, que la presentación de la segunda acción pueda ser considerada como temeraria, toda vez que dicha situación puede estar fundada en la ignorancia del actor o el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o en el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho.
En términos de la Corte: “En conclusión, la institución de la temeridad pretende evitar la presentación sucesiva o múltiple de las acciones de tutela. Al mismo tiempo, es evidente que existen elementos materiales particulares para determinar si una actuación es temeraria o no. En ese sentido, la sola existencia de dos amparos de tutela aparentemente similares no hace que la tutela sea improcedente.
A partir de esa complejidad, el juez constitucional es el encargado de establecer si ocurre 7 Corte Constitucional. Sentencia T-053 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 8 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-272 del 17.06.19., M.P. Alberto Rojas Ríos. Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 su configuración en cada asunto sometido a su competencia”9” (Énfasis propio). 2.7.
Caso concreto 2.7.1. En el sub examine, la parte accionante considera que se le vulneraron sus garantías constitucionales al debido proceso y al trabajo por cuanto la CNSC y el departamento del Magdalena expidieron el Acuerdo No. 20191000004476 que corresponde a la convocatoria No. 1303 de 2019, para proveer cargos de carrera en el referido ente territorial, sin el cumplimiento de los parámetros establecidos en la sentencia C-183 de 8 de mayo de 2019.
Ahora bien, fuera del caso proceder a resolver de fondo la solicitud de tutela de la referencia, no obstante, se advierte que el extremo activo ya elevó tres acciones constitucionales con el fin de controvertir la legalidad del mencionado acuerdo, asunto que a la postre fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el Juzgado 6º Administrativo del Circuito de Santa Marta y el Juzgado 1º Penal del Circuito Para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Santa Marta, lo que implica declarar la temeridad, como se pasará a explicar. 2.7.2.
El departamento del Magdalena, en su contestación, refirió que ha intervenido ante varios despachos judiciales, por idéntica acción de tutela promovida por los accionantes, así: (i) Autoridad Juzgado 6º Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta Acción No. 47001-33-33-006-2021-00020-00 Fallo 8 de abril de Decisión Se declaró la falta de legitimación por activa Demandantes Cisar Pérez, Bienvenido Vargas y Amet Jiménez Demandados CNSC y Gobernación del Magdalena Causa La convocatoria1303 de 2019 que no cumplió con el precedente contenido en la sentencia C-183 de 2019 Objeto La suspensión provisional del Acuerdo No. 20191000004476, y dejar sin efectos la etapa de inscripción de la convocatoria Derechos Debido proceso, trabajo y el principio a la confianza legítima 9 Ob.
Cit. “Sentencia T-548 de 2017”. Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 (ii) Autoridad Juzgado 1º Penal del Circuito Para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Santa Marta Acción No. 47001-31-18-001-2021-00038-00 Fallo 23 de junio de 2021 Decisión Se declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad Demandantes Cisar Pérez, Bienvenido Vargas y Amet Jiménez Demandados CNSC y Gobernación del Magdalena Causa La convocatoria1303 de 2019 que no cumplió con el precedente contenido en la sentencia C-183 de 2019 Objeto La suspensión provisional del Acuerdo No. 20191000004476, y dejar sin efectos la etapa de inscripción de la convocatoria Derechos Debido proceso, trabajo y el principio a la confianza legítima (iii) Autoridad Tribunal Administrativo del Magdalena Acción No. 47001-33-33-009-2021-00144-01 Fallo 19 de abril de 2021 Decisión Revocó la decisión de primera instancia que había negado el amparo, para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad Demandantes Cisar Pérez, Bienvenido Vargas y Amet Jiménez Demandados CNSC y Gobernación del Magdalena Causa La convocatoria1303 de 2019 que no cumplió con el precedente contenido en la sentencia C-183 de 2019 Objeto La suspensión provisional del Acuerdo No. 20191000004476, y dejar sin efectos la etapa de inscripción de la convocatoria Derechos Debido proceso, trabajo y el principio a la confianza legítima Por tanto, y acorde al lineamiento jurisprudencial y normativo expuesto en líneas previas, se considera que en el presente caso se configuró el fenómeno jurídico de la temeridad puesto que: (i) existe identidad de partes;
(ii) los fundamentos de hecho en ambas solicitudes son iguales; y (iii) la finalidad de es lograr la suspensión del Acuerdo No. 20191000004476 y dejar sin efectos la etapa de inscripción de la convocatoria. Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Ahora, en el acápite del juramento la parte demandante indicó: “Se declara bajo la gravedad del juramento que esta tutela que hoy se presenta fue declarada improcedente por el Honorable Tribunal Contencioso del Magdalena, en virtud a que no se daba en su momento el requisito de subsidiaridad y por no existir un perjuicio inminente causales que ahora si se estructuran pues, pese a haber escogido el camino de la demanda de Nulidad de la Convocatoria a Concurso y la cual se encuentra en curso ante el Honorable CONSEJO DE ESTADO, aun no hay decisión al respecto por lo cual el principio de subsidiaridad está reunido en este momento y adicionalmente existe un perjuicio irremediable, toda vez que la Comisión Nacional del Servicio Civil ha fijado la fecha del 27 de junio del 2020, para desarrollar la etapa evaluativa y muchos de los trabajadores del Departamento del Magdalena, no pudieron inscribirse producto de las inconsistencia desarrollada al interior de esta convocatoria la cual se expone en los hechos de esta acción de tutela”.
En relación con la anterior manifestación, advierte esta Colegiatura que no se encuentra justificado el actuar temerario de los tutelantes, comoquiera que las circunstancias fácticas desde la época en que se presentaron las otras solicitudes de amparo no han variado, puesto que para dicha época (primer semestre del año 2021) ya se había ejercido el medio de control de nulidad contra la CNSC y el departamento del Magdalena, asunto que se encuentra activo ante la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Es por ello que no se evidencia la existencia de un hecho nuevo que permita concluir que las anteriores acciones constitucionales son distintas a la que es objeto de pronunciamiento por parte de esta Sección, en consecuencia, se advierte la mala fe de la parte actora al tramitar idénticas solicitudes ante distintos despachos sin que medie otro suceso que excuse su reprochado actuar.
Ahora, si bien en la tutela de la referencia la parte demandada incluye al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, lo cierto es que, de los fundamentos del escrito tutelar no se advierte que los actores hubiesen desarrollado algún cargo contra la referida autoridad judicial, puesto que se limitaron a manifestar, en aras de justificar la procedencia de esta petición, que es necesaria la intervención del juez constitucional por cuanto en el medio de control de nulidad no ha habido pronunciamiento en relación con la medida cautelar.
En todo caso, contando esta acción, queda demostrado que los accionantes han presentado cuatro solicitudes de amparo con identidad de causa, objeto y partes, sin que medie una razón contundente y suficiente que justifique haber promovido simultáneamente la misma solicitud de tutela ante diferentes despachos judiciales, aspecto que se considera una conducta temeraria por Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 parte de ese extremo procesal, máxime porque se advierte la intención de desconocer las decisiones de los jueces que ya fallaron el asunto, así como la de lograr a cualquier precio una decisión que les beneficie. 2.8.
Conclusión Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos, esta Sala de Decisión declarará la temeridad de la acción de tutela promovida por el señor Amet José Jiménez Zurita y los terceros con interés, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el departamento del Magdalena, comoquiera que se demostró que la parte accionante han ejercido idéntica solicitud de amparo ante otros despachos judiciales 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR LA TEMERIDAD en la acción de tutela, en consecuencia, NEGAR la solicitud de amparo y, en todo caso, ADVERTIR a la parte actora que no puede presentar nuevamente una petición por los mismos hechos, sin que justifique la existencia de una razón válida que habilite la intervención del juez constitucional en un asunto que fue decidido en una oportunidad anterior.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto N.º 2591 de 1991.
TERCERO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Demandantes: Cisar Enrique Pérez Romo y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01336-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”